三、1886—1902年：“治外法权”概念的出现及其双重含义

目前的一般看法，认为“治外法权”概念作为中文词汇，第一次出现在黄遵宪的《日本国志》中[18]。其卷七《邻交志下一·泰西》“外史氏曰”[19]，“在亚细亚，（理）[领]事得以己国法审断己民，西人谓之治外法权，谓所治之地之外而有行法之权也”[20]。很明显，黄遵宪这里所说的治外法权，就是领事裁判权，其本质指的是一国政府行使域外管辖权，法律属性是属人主义的。随后，1903年由汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》一书，将“治外法权”定义为“在甲国领土内之乙国人民，须服从甲国之法律者”[21]，这一定义依从主权原则，本质指的是一国政府行使地域管辖权，其法律含义是属地主义管辖。对于历史上存在的这两种完全相反的定义和解释，李洋认为“治外法权一词的最初创造者为英美等西方列强，而其所表达的最初意愿便在于‘超越其领域之外依然保有法权’”，“治外法权正是经历由日语向汉语的词语转借，但在引入及吸收过程中却经历着语际交流中不可避免的误读现象”。“‘治外法权’的含义终未脱离‘领域之外的治权’这一基本内涵，黄遵宪的解释显然恰合词语原意，也与日本学界通说极为妥帖，而留日学生所编《新尔雅》显然在此问题上并不精当，所作解释完全背离词语的原意、造成误读”[22]。这里的问题就在于，“治外法权”作为一个中文词汇，真的是黄遵宪在《日本国志》中第一次使用它，并且是受西语和日语的影响而转化来的一个“外来词”吗？本书是不同意这种看法的，下面以《申报》的报道为例予以说明。

《申报》创刊于1872年，是上海公共租界内较早的中文报纸。1886年6月6日（光绪十二年五月初五）《申报》中第一次出现“治外法权”一词，截至1902年9月中英商约签订之前，共有十二篇文章、二十二次提及“治外法权”一词，其中绝大多数都是属地主义，间有属人主义含义。具体情况列表如下：

续表

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由《申报》的上述报道，我们可以得出如下结论：

1.黄遵宪第一个提出“治外法权”概念的观点值得商榷。

黄遵宪（1848—1905）于1877年年底至1882年春任驻日使馆参赞，最后一年开始撰写《日本国志》一书，于1887年5—6月始告竣。后又把《日本国志》稿本写成四份，分送总理各国事务衙门、李鸿章、张之洞和自存，李、张两位晚清重臣虽均予以推荐，但终未获总理衙门刊印，一直被束之高阁。该书在社会上产生很大影响，是1895年秋冬广州羊城富文斋书局正式出版以后的事。

而反观《申报》，早在1886年就出现了“治外法权”一词，虽然涉及的是朝鲜与俄国的关系，但其表达的“一国治域范围内对外国人有行法之权”的内涵是清楚的，这与1895年以后在中日交涉中日本以“治外法权全有”而主张对来日华人行使管辖权所表达的意思，完全一致。由于1872年中日商约中，中日互给对方领事裁判权，放弃了依据主权原则所应有的“治外法权”，故《马关条约》签订后，日本欲在本土行使“治外法权”却不愿意同时放弃在华领事裁判权，因而引起了中国的反弹，1896年2月中日新商约谈判期间，李鸿章表示：“日本所定治外法权不能承认，彼我居留人民宜视同一致，日商之在中国者，归驻华日领事管理。华商之在日本者，亦当归临日华领事管理。若日本以治外之法治及华商，则日商之至中国通商各埠者亦须归华官全权管辖，日官亦不得自为操纵。”[23]由此可见，1886年起《申报》中出现的“治外法权”一词最初的意思，表达的是依据国家主权原则，一国对外国人行使的地域管辖权，即“治理外国人的法权”。这与1887年成书的《日本国志》里所表达的“所治之地之外而有行法之权”的意思，完全相反。显见《申报》和《日本国志》所使用的“治外法权”的概念，语源完全不同。考虑到《申报》的报道早于《日本国志》的成书时间（更早于《日本国志》的出版时间），因此，认为黄遵宪第一个提出和使用“治外法权”这一名词，或者认为第一次使“治外法权”成为标准名词的观点，都值得进一步商榷。就目前的材料而言，认为《申报》第一次提到了“治外法权”这一名词，也许更为准确。

2.历史上“治外法权”概念具有双重含义，兼具属地主义和属人主义的法律属性。

1896年，明治维新后的日本，挟甲午战争胜利之余威，法国承诺放弃在日本的领事裁判权。1896年12月6日《申报》在报道法国和日本签订新的商约时，第一次在“治域之外而有行法之权”的意义上使用了“治外法权”的概念，“法日新订通商条约，大旨谓法国在日本所有治外法权，应于三年内一律停止。所有两国通商利益，彼此均照最优待之国办理”[24]。这一用法，与《日本国志》的意思完全相同。考虑到1896年《日本国志》已经出版，《申报》的用词不排除受到了黄遵宪的影响。但此后，一直到1902年9月的《申报》报道中，“治外法权”一词的使用，体现主权原则的属地主义和体现法律域外效力的属人主义交替出现，而且以属地主义的用法为多。这说明，历史上“治外法权”概念具有双重含义，而且其最初含义恰恰是表达体现国家主权原则的“治理外国人的法权”的属地主义。

这样的用法，比较好地概括了中国近代史上的“来华外国人的法律管辖”这一命题。一方面，如果站在中国政府的立场，基于国家主权原则和国家法，中国有对来华普通外国人行使法律管辖的权力，这是中国的“治外法权”；另一方面，从1843年起，基于中外双边条约，中国政府又把对来华外国人的管辖权让渡给了各自所属国政府，因而使得各国政府在华有了对本国民众行使域外管辖的权力，这就是外国在华的“治外法权”。这样的用法，也适用于历史上曾经遭遇同样问题的朝鲜、日本等一些东亚国家，甚至这一概念的出现，首先是从关注朝鲜、日本等国家面临的对外国人的管辖权问题而产生的。黄遵宪在日本期间，正是日本明治政府以对内改革、对外开放的姿态，采取实质性步骤和措施解决日本的“治外法权”问题的时候，黄遵宪对此问题高度关注，并就中国的“治外法权”问题提出了意见和建议。在中国语境中，我们可以把“治外法权”概念理解为一枚硬币，“本国治理外国人的属地管辖权”和“对在国外的本国人行使属人管辖权”就是这枚硬币的两面。这两面结合在一起，才共同形成“来华外国人的法律管辖权问题”，至于这一概念表达哪一面的意思，完全看行使权力的主体是谁。

由此我们就可以理解，《新尔雅》对治外法权的定义，不存在误读。查《新尔雅》“治外法权”一词，出现在对“国际法”部分名词的解释中，这部分解释的都是国际法最基本的概念，依次是国际法、国际公法、国际私法、平时国际公法、领域权、治外法权、交通权、条约、战时国际公法、非交战者、休战、降服、局外中立。“治外法权”概念是和“领域权”放在一起被解释的，原文为“凡一国领土，他国俱不容置喙者，谓之领域权。在甲国领土内之乙国人民，须服从甲国之法律者，谓之治外法权”[25]。因此，《新尔雅》中对“治外法权”的解释，应当与体现主权原则的领域权放在一起理解，即治外法权同样体现了主权原则，是对领域权的补充说明。这恰恰说明了中国海外留学生接受了源自西方的国际法，主权意识有了觉醒和提高。相反，属人主义含义的治外法权并不符合国际法主权原则，西方国家在东亚诸国所获得的治外法权只是一个特例，并不具有国际法的普遍性，很难想象《新尔雅》会对此加以专门注释。因此，认为汪荣宝、叶澜是留日学生，其编纂的《新尔雅》对新概念的定义，都受到了日本文化的影响，进而忽视了中国语词自身的演变逻辑和进路，硬性地将“治外法权”认定为外来语词，恐怕是失之偏颇的。