第二节 信托与相近概念的比较
“几乎所有的国家都有为他人（如未成年人、无行为能力人、死者）的利益管理财产的制度，但由普通法中发展起来的信托制度对于非信托国家来说无疑是最为灵活的制度。”[30]
一、信托与委托
委托是民法上的一项重要制度，是一方通过合同请求另一方为自己处理特定事务而产生的法律关系，在委托中，存在委托人和受托人双方主体。在我国《民法典》上，委托构成代理的权源之一，《民法典》第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”在合同编中，《民法典》沿袭《合同法》的规定，对委托合同作为有名合同专章进行了规定，其第919条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”
信托同样是一方请求另一方为自己指定的人的利益或特定的目的而管理处分财产所产生的法律关系，在信托中，同样存在委托人和受托人两方主体。可见，无论是信托还是委托，都具有借力他人来处理自己事务的相似本质属性，在我国法律中，两种制度的主体概念用语都是相同的，表明这两种制度有着紧密的联系。而我国《信托法》第2条关于信托的概念界定中，使用了委托人将其财产权“委托给”受托人的表述，虽然引起了持久的争议，但这也表明在立法者看来，信托与委托确实具有非常密切的关系。
从比较法来看，英格兰普通法上的信托源自中世纪时期的用益（Use），而这一概念则来自拉丁语中的opus，其本意是为了他人的利益而行事。此即史尚宽先生所言：“Use之实行，在feoffor即让与人（委托人）与feoffee to uses即受让人（受托人）之间，必须有信任、信赖之关系存在，故Use有时称为Trust。此Trust渐次推行，发达为现今之信托制度。”[31]可见，信托与委托在本源上的含义也是十分接近的，只不过随着时间的推移而逐渐发展成为两项互相对立的制度。虽然信托与委托存在着起源上的渊源以及一定的相似性但是两者作为不同的法律制度，彼此也存在着明显的差异，这主要体现在如下几个方面。
（一）设立的目的不同
信托的设立，是为了实现对信托财产的管理运用和处分，因此，信托建立在财产的基础上。对此，《信托法》第7条强调：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。”可见，设立信托的目的是管理和处分财产，其建立的基础在于财产。
而委托的设立，则是为了帮助委托人处理特定的事务，这些事务可能体现为财产的处理，但也可能不直接与财产有关，或者不直接体现财产的管理处分。《民法典》第919条即强调委托合同是由受托人处理委托人事务的合同。
因此，信托的设立是为了财产的管理处分；而委托的设立是为了处理事务。两者的目的存在区别，并且基于这一目的上的区别，会衍生出一系列制度上的区别。
（二）是否为要式行为不同
由于信托涉及财产的处理，而且一般信托财产的数额都比较大，所以必须慎重对待，故《信托法》对于信托的设立做要式行为的限制，要求信托必须采取书面形式设立，并且对其中的主要内容做出了列举。
委托虽然是基于委托合同而设立，但《民法典》对于委托合同并未做要式要求。因此，委托合同的成立，在形式上符合一般的合同形式即可，并不以书面为唯一形式。关于合同的形式，《民法典》第469条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”
实践中，双方当事人之间签订的合同名称和类型十分重要，因为对于合同的解释应当优先遵循当事人之间的意思表示，如果当事人之间的合同明确采用信托合同的名称，且内容也符合信托合同的要件，则该合同便属于信托合同。反之，如果当事人之间的合同名为委托合同，且内容符合委托合同的要件，则该合同便属于委托合同。我国法院一般不会主动去违反当事人之间的合同表述而去推定当事人之间构成信托关系，也就是说，我国法院不会根据当事人之间利益变动是否正当的情况而去主动创设一种推定信托。例如，在“某设计集团有限公司、某信托有限公司信托纠纷再审审查与审判监督”一案的民事裁定书中，最高人民法院就指出：“信托法并未区分主动信托与被动信托。本案中，双方签订有书面的《信托合同》，合同明确约定受托人根据委托人指定管理并运用信托资金，按照信托目的持有、管理信托财产，直到信托终止。信托公司亦依照合同约定以自己名义与Z公司签订并履行《信托贷款合同》，双方交易符合信托法律关系的特点。一、二审判决认定案涉法律关系为信托关系，并无不当。某设计集团有限公司认为其与信托公司系‘居间+委托代理’关系，而非信托关系，依据不足。”[32]
（三）是否进行财产权的移转不同
在信托中，设立信托时，委托人必须将属于自己的财产权移转给受托人，信托才能有效设立。因此，信托的设立必然伴随着财产权的移转。
但是在委托中，则并不要求委托人将财产移转给受托人，即便委托事务的处理需要支出一定的费用，这些费用既可以由委托人提前支付给受托人，也可以由受托人垫付之后向委托人追偿。《民法典》第921条规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”如果委托人预付处理委托事务的费用给受托人，那么由于费用往往是货币，此时货币也归属于受托人，但这是基于货币移转占有即移转所有的普遍规则，并不是基于设立委托的特定要求。
（四）受托人对外交易的名义不同
信托中的受托人有权依照信托合同和信托目的的约定，以自己的名义对外缔结法律关系、管理和处分信托财产。更何况，信托财产已经移转给受托人，对于交易相对人而言，其就是信托财产的所有权人，因此信托受托人无需以委托人的名义对外进行交易，也无需以受益人的名义对外进行交易。
而委托中的受托人对外交易时，需以委托人的名义进行，一般不得以自己名义进行。因为委托的法律效果直接归属于委托人，受托人被视为委托人意思的延伸。当然，委托合同中也存在例外的规定，当受托人以自己名义对外交易时，往往会构成间接代理，交易第三方如果得知委托关系的存在，则可以直接要求委托人履行合同，在不知情时则享有履行对象的选择权。对此，《民法典》第925条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”第926条第2款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但是第三人不得变更选定的相对人。”
（五）受托人的决策权不同
信托中的受托人在管理、运用和处分信托财产时，享有自主决策权，只要其行为符合信托合同的约定和信托目的的范围，就可以自主做出决定。因此，信托受托人符合信义义务的前提下，享有具体事项的决策权，无需征求委托人或受益人的意见。
委托中的受托人是替委托人处理特定事务，其法律效果直接归属委托人享有。故受托人的决策权较小，在处理委托事务时需要征求委托人的意见，并且负有向委托人报告委托事务的处理情况的义务。对此，《民法典》第922条规定：“受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但是事后应当将该情况及时报告委托人。”
（六）取得的财产归属不同
在信托中，受托人取得信托财产并进行管理处分，基于这些行为而获得的财产或收益，应当按照约定交付给信托受益人。即便是信托终止后还有剩余信托财产的，根据《信托法》第54条的规定，在信托文件没有约定时，也应当第一顺位地归属于受益人或者其继承人。可见，在信托中，受托人取得的收益及信托财产的最终归属，均是以受益人为主体，委托人并不能取得信托收益，在信托终止后也只能作为取得剩余财产的第二顺位人选。
但是在委托中，受托人取得的财产则应当归属于委托人。对此，《民法典》第927条规定：“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。”
（七）司法介入的程度不同
信托虽然是私法上的制度，但法院介入的程度相对较深，因为信托财产归属信托受托人之后，如何监督受托人履行信义义务、妥善管理处分信托财产，成为一大难题。因此，我国《信托法》多处规定了司法介入的情景，尤其是信托的委托人和受益人均对受托人享有撤销权和解任权，都以诉诸人民法院为解决途径。甚至在委托人和受益人之间出现意见分歧时，也以司法裁判结果为准。但是在委托中，司法介入的程度较弱，在《民法典》关于委托合同的规定中，也并未特别规定司法介入的情景，因此委托关系中的纠纷解决，只需适用《民法典》对于合同纠纷解决的一般规定即可，此即学者所言，“委托关系与其他一般契约关系是一样的，原则上不存在法院的干预”[33]。
二、信托与代理
代理是代理人以被代理人的名义从事法律行为，其法律后果归属于被代理人的制度。根据《民法典》第161条和第162条的规定，除依照法律规定、当事人约定或者民事法律行为的性质而必须由本人亲自实施的民事法律行为外，民事主体可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。在代理中，存在被代理人、代理人和交易相对人三方法律主体，代理人也是为了本人的利益依照约定或法律的规定而从事法律行为。因此，代理制度与信托制度存在一定的相似性，但两者仍是不同的法律制度，存在诸多差异。
（一）是否以一定的财产为设立要件不同
在代理中，代理的设立并不需要有一定财产的存在，代理人以被代理人的名义行事，也并不要求有财产的移转，涉及财产关系的事项，代理人可以在代理结束后就代理活动的开支账目向被代理人进行报告并要求支付代理费用和报酬。
而在信托中，信托的有效设立必须以特定化的财产的存在为前提，因为作为一种财产上的制度，整个信托就是围绕信托财产而展开，在设立信托时就必须确定信托财产并将之移转或设定给受托人。《信托法》第7条第1款规定：“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。”
（二）是否为要式行为不同
根据法律行为的成立是否必须采用某种形式，可以将法律行为分为要式行为与非要式行为两类。一般而言，要式行为主要是采用书面形式，非要式行为则并不限定为书面形式。
关于代理的成立，法律并不要求为要式行为，委托代理的设立可以采用书面形式，也可以采用口头形式。《民法典》第135条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”同时，《民法典》第165条还规定：“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期限，并由被代理人签名或者盖章。”因此，民法典对于委托代理授权采用书面形式只是一种推荐性的态度，而并非将其作为必要形式。可见，代理并非要式行为。
而信托的成立则为要式行为。《信托法》第8条规定：“设立信托，应当采取书面形式。书面形式包括信托合同、遗嘱或者法律、行政法规规定的其他书面文件等。采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺信托时，信托成立。”可见，信托的成立必须以书面形式做成，只不过书面形式不限于合同，还包括遗嘱等书面文件的形式。
（三）财产权属不同
信托的成立，必须有信托财产的存在，并且委托人必须将信托财产移转给受托人。因此，在信托法律关系存续期间，财产属于受托人，受托人是财产的所有权人。
而在代理中，“代理人代表其委托人，可能享有也可能并不享有所有权，但享有所有权并不是构成代理的要素”[34]。也就是说，在代理中，无论是用于处理代理事务的财产，还是基于代理行为而取得的财产，其权属一般都归被代理人所有。对此，《民法典》第921条就规定：“委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用并支付利息。”
（四）行为人对外行事的名义不同
在我国民法上，代理以直接代理为基本形态。因此，在代理中，代理人须以被代理人的名义行事，“代理人与第三人之间从事的行为，既可能是法律行为，如订立合同等，也可能是单纯做出意思表示或接受意思表示的行为，如发出要约或者接受要约。但无论实施何种行为，都应当以本人的名义进行”[35]。《民法典》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”因此，代理人以被代理人的名义对外行事，甚至是被代理人承担相应法律后果的要件。
而在信托中，受托人已经取得了信托财产的移转，其就是信托财产的所有人，有权直接以自己的名义对信托财产从事管理和处分活动，与他人缔结合同、管理和处分信托财产，无需以委托人或受益人的名义行事。
（五）行为人的自主性程度不同
在代理中，代理人在从事代理活动时，必须按照被代理人的指示行事，自主性较小。根据《民法典》第163条第2款，“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权”。所以在代理过程中，代理人往往需要随时听从被代理人的指示、命令和要求，代理人自行做主、进行决策的机会较少。
而在信托中，受托人对于信托财产的管理和处分除了遵守信托文件和信托目的的要求以外，其具体的行为并无限制，受托人享有较大的自由裁量权。根据《信托法》第25条的规定，受托人只需要在信托文件的规定范围内，为受益人的最大利益处理信托事务、恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务即可，无需听从委托人的具体指令。即“虽然说是基于委托人的意思所设立的信托，委托人也不能自由地加以变更。而且，即使是根据受托人的最初意图而设立的信托，也同样不能由受托人自由变更”[36]。例如，在“曹某、吉林省信托有限责任公司合同纠纷”一案中，委托人对受托人处理信托事务、处分信托财产的方式并不同意，但最高人民法院在判决书中指出：“曹某主张吉林信托公司存在不看好案涉信托项目情形下与建行山西分行共同违规设立案涉信托计划、尽职调查存在重大过错以及未评估案涉项目收益权等情形，但并未达到认定吉林信托公司存在恶意磋商订立案涉信托计划、故意隐瞒或者提供虚假情况的证明标准，故曹某提出的该项主张，本院不予支持……曹某还提出案涉信托计划交易结构设计存在错误。但案涉信托计划中，由信托公司与项目收益权转让方签订相关合同，是信托计划中附回购信托资产或者信托资产收益权的交易组成部分，是对受益人权益的一种保障措施。故本院对曹某的该项主张不予支持。”[37]
（六）法律效果的归属主体不同
在代理中，代理人对外从事法律活动的法律效果直接归属于被代理人，由被代理人享有相应的权利、承担相应的义务。即便是间接代理，代理人虽然不直接以被代理人的名义行事，但其代理活动的法律后果仍然归属于被代理人。这也意味着代理人对外从事行为的责任同样归被代理人承担，“代理人在其权限范围内进行代理时通常不会承担个人责任；而委托人自己将对代理人前述的合同或引起的债务负责”[38]。
而在信托中，受托人所从事的法律活动，其效果直接归属于受托人，受托人为权利义务的主体。当然，受托人在进行信托财产的管理和处分等活动之后，必须按照信托文件的约定或信托目的的限定，将基于信托财产的收益交付给受益人。
（七）终止的原因不同
《民法典》第173条列出了委托代理终止的五种典型情形，包括：代理期限届满或者代理事务完成；被代理人取消委托或者代理人辞去委托；代理人丧失民事行为能力；代理人或者被代理人死亡；作为代理人或者被代理人的法人、非法人组织终止。因此，代理关系的存续由被代理人决定，被代理人可以随时终止代理关系。此外，根据民法典的这一规定，在被代理人或代理人任何一方死亡的情形下，代理关系一般都应当终止。
在信托中，委托人并不能随时终止信托关系，而需要取得受益人的同意。而且委托人的死亡对于信托的存续并无影响，受托人的死亡对于信托的存续也没有重大的影响，可以根据信托文件或信托目的而选任新的受托人，例如我国《信托法》第52条就规定：“信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、依法解散、被依法撤销或者被宣告破产而终止，也不因受托人的辞任而终止。但本法或者信托文件另有规定的除外。”
正是由于两者之间存在诸多的差异，所以可以明确地说，“代理不是信托（An agency is not a trust）”[39]。信托制度较代理制度更为灵活，更适宜成为人们处置和管理财产的长期制度设计。
三、信托与赠与
《民法典》第657条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”因此在我国法上，赠与是一种合同，而非单方法律行为。而信托制度与合同制度不同，“信托法通过其普通法中的技术规则具有合同法不能实现或者不能轻易实现的功能”[40]。
赠与是赠与人将自己的财产权无偿赠与受赠人的行为，除了经过公证或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同之外，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。赠与合同可以附义务，赠与人可以要求受赠人履行一定的义务以作为赠与的条件；而赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。因此，在附条件的赠与中，赠与人将财产权无偿转让给受赠人，并可以要求受赠人履行一定的义务，例如向第三人给付一定的利益。因此，就财产权的移转、移转的无偿性以及可以附加一定的义务这三个方面而言，附条件赠与和信托有一定的相似性。但是，信托与赠与毕竟是两种不同的制度，二者的差别如下。
第一，信托制度中，委托人和受托人之间一般都比较熟悉，而且存在信任关系；但在赠与中，赠与人和受赠人之间并不熟悉甚至不认识，如救灾、扶贫、助残等公益赠与，因此在赠与中，对于赠与人与受赠人之间，并无此种信任关系的要求。
第二，信托制度中，受托人接受财产之后，负有积极的管理和处分义务，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；而在赠与中，受赠人并不负有此种积极义务，即便是附条件的赠与，受赠人一般也仅在条件限定期限内对受赠财产负有消极保管义务而已。
第三，信托制度中，信托一旦设立，则委托人便淡出信托关系，无权撤销信托，即便出现受托人的违约现象，撤销权也由受益人享有。委托人欲终止信托，须取得受益人的同意并同时为之，才能终止信托。而在附条件赠与合同中，根据《民法典》第663条的规定，如果受赠人不履行赠与合同约定的义务，则赠与人在法定期限内可以自行决定撤销赠与，要求受赠人返还赠与物。
第四，信托制度中，受益人因为享有撤销权和追及权，因此其权利远较一般的债权更有保障；而在附条件赠与中，如果赠与人要求受赠人向第三人给付一定的利益，则该第三人一般不能直接向受赠人主张履行给付，更不享有撤销权和追及权。根据《民法典》第522条的规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，应当向债权人承担违约责任。除非法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，并且第三人未在合理期限内明确拒绝的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定时，第三人才可以直接请求债务人承担违约责任。
第五，信托制度中，信托关系终止后，如果信托财产尚有剩余，则受托人首先应当将之交付给受益人，《信托法》第54条规定：“信托终止的，信托财产归属于信托文件规定的人；信托文件未规定的，按下列顺序确定归属：（一）受益人或者其继承人；（二）委托人或者其继承人。”而在附条件赠与中，条件履行完毕后，若赠与财产还有剩余，除非赠与合同另有约定，否则应当由受赠人享有剩余的财产。
四、信托与行纪
行纪是行纪人接受委托人的委托，以自己的名义为委托人办理代购代销、寄售等商事活动，并获取委托人支付的报酬的行为。《民法典法》第951条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”信托与行纪具有一定的相似之处，体现在如下几个方面。
第一，行纪和信托都是一方基于对另一方的信任而委托其为自己处理一定的事务，处分一定的财产。因此，行纪和信托都是关于财产管理和处分的制度，而且都以信任为基础。
第二，行纪和信托都涉及一定的财产。由于行纪的内容是行纪人为委托人从事贸易活动，因此往往涉及资金或货物的移转占有。《民法典》第953条规定：“行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。”其第954条还规定：“委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；不能与委托人及时取得联系的，行纪人可以合理处分。”由此可见，在行纪中，委托人一般需要将一定的委托物交给行纪人占有和保管。而在信托中，成立信托必须存在特定的财产权益，并且由委托人向受托人移转该财产权益作为信托财产。
第三，行纪中的行纪人和信托中的受托人，都以自己的名义对外从事民事活动。在行纪中，行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，“委托人之所以委托他人为交易行为，事实上除了时间、成本、专业之因素外，或许尚有隐密之考量”[41]。对此，《民法典》第958条规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担赔偿责任，但是行纪人与委托人另有约定的除外。”在信托中，受托人已经取得信托财产的所有权，其自然是以自己的名义、为受益人的利益或者特定目的而对信托财产进行管理或者处分。
第四，行纪和信托中的受托人都不能获得处理受托事务的利益。行纪人接受委托人的委托而处理行纪事务，是为了委托人的利益。因此，行纪人不能取得行纪事务处理中的利益，而必须将之交给委托人。《民法典》第957条规定：“行纪人按照约定买入委托物，委托人应当及时受领。经行纪人催告，委托人无正当理由拒绝受领的，行纪人依法可以提存委托物。委托物不能卖出或者委托人撤回出卖，经行纪人催告，委托人不取回或者不处分该物的，行纪人依法可以提存委托物。”同样，信托中的受托人处理信托事务也是为了受益人的利益，受托人必须按照信托文件的约定、为了受益人的利益而管理和处分这些信托财产，并将因信托财产所获取的利益交付给受益人。《信托法》第25条第1款规定：“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。”
正是因为行纪与信托存在较多的相似之处，以至于学者认为：“在我国，区分信托与行纪十分重要，因为长期以来，许多人甚至一些学者都把信托与行纪混为一谈。实务中，也有不少从事行纪活动的企业取名为‘信托商店’。”[42]但是，信托与行纪毕竟是两种不同的制度，在表面上的高度相似之下，实则存在巨大区别，具体表现在以下几个方面。
第一，制度的目的不同。信托制度的目的，是委托人为了受益人的利益而委托受托人管理和处分信托财产。行纪制度的目的，是委托人为了自己的利益而委托行纪人代购代销财产、从事贸易活动。这一目的上的区别，决定了信托中受托人对于信托财产可以采取多样化的管理和处分方式，也决定着信托财产可以表现为多种财产或权益的形式，包括动产、不动产、其他财产权益等。相比较而言，行纪的委托物的范围较小，主要是货物，即仅限于动产，“行纪之业务，系为他人之商业上之交易，且必须限于动产之买卖，或其他与此相似之商业上之交易始可”[43]。行纪人对委托物的处分方式也较少，主要是买进卖出的交易方式。
第二，成立的基础不同。信托可以基于信托合同而成立，也可以基于委托人的遗嘱而成立，还可以基于法律、行政法规的规定而成立。而行纪则只能基于委托人与行纪人之间的行纪合同而成立。
第三，法律关系的主体不同。在信托中，存在三方主体：委托人、受托人和受益人。虽然委托人和受益人可以发生重合，但典型的信托结构存在着这三方主体。在行纪中，行纪合同只涉及两方主体，即委托人和行纪人。当然，在信托和行纪运行中，都会涉及与第三人的交易，但第三人并非这两种法律制度的直接当事人。
第四，财产所有权的主体不同。信托中，委托人将信托财产所有权移转给受托人，受托人为了受益人的利益而管理和处分信托财产，虽然只有受益人能够从信托财产中获取收益，但信托财产在法律上由受托人享有所有权。这种实质上的收益主体与形式上的所有权主体相分离的现象，导致许多学者囿于大陆法系财产权的固有概念而将信托财产之上的权利解释成双重所有权。在行纪中，行纪人作为受托人虽然从委托人处取得一定的财产作为委托物，但只是取得了委托物的占有，因为其必须为了委托人的利益而管理和处分委托物。《民法典》第953条规定：“行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。”由此可见，对于委托人的委托物，行纪人只取得占有，对于在与第三人交易过程中获取的财产，行纪人必须按照约定将之移转给委托人，委托人应当及时受领。
第五，受托人的权限不同。信托中，受托人的权限较大，委托人一旦设定信托，则已经淡出信托关系，一般不再对受托人作出具体的指示，信托受托人只需按照信托的目的和信托文件的约定来管理和处分信托财产，因此具有较大的决定权。在行纪中，委托人并没有将委托物的所有权移转给行纪人，行纪人只取得财产的占有。因此，对于财产的处分往往要遵循委托人的指示和命令，如果委托人对买进卖出的具体价格有要求的，行纪人必须遵守这一要求。例如，《民法典》第955条规定：“行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。……委托人对价格有特别指示的，行纪人不得违背该指示卖出或者买入。”
第六，是否为法律推定为有偿不同。信托中，法律推定受托人从事信托行为是无偿的，当然，当事人可以作出相反的约定。《信托法》第35条第1款规定：“受托人有权依照信托文件的约定取得报酬。信托文件未作事先约定的，经信托当事人协商同意，可以作出补充约定；未作事先约定和补充约定的，不得收取报酬。”而行纪作为商事交易合同的一种，其营利性决定了其有偿性，因此法律推定行纪人从事行纪行为是有偿的，除非当事人作出相反约定，否则其有权主张报酬，并对委托物享有留置权。《民法典》第959条规定：“行纪人完成或者部分完成委托事务的，委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但是当事人另有约定的除外。”因此，行纪合同为有偿合同，行纪人作为受托人，依法有权向委托人请求报酬。
五、信托与抵押
抵押是基于财产而设置的债的担保，《民法典》第394条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”当抵押人在自己的财产上为债权人设置抵押权时，此种抵押权作为他物权，无疑对所有权形成了一种限制，并且抵押的设立也需要办理抵押登记。如果是债务人之外的第三人作为抵押人，那么也存在三方法律关系，抵押人将自己的财产为他人办理抵押登记，抵押权人基于抵押合同而对抵押人的财产享有特定的利益。也就是说，无论是信托还是抵押，从表面上看，都是一个人将自己的特定财产在另一个人名下做出某种登记，并且是为了第三方主体能够从该特定财产中获益。从这一点来看，抵押与信托确实有某种相似之处。
同时，信托在实践中也可以运用于担保，委托人可以与债权人通过信托合同的约定，让委托人提供的信托财产具备担保债务实现的功能，这也是信托制度历史悠久的一种运用方式，当然，在大陆法系国家，由于此种信托被视为让与担保，与物权法定相违背，而长期得不到承认。但此种情况逐渐得到了改变，例如，在法国2007年制定信托法案、引入信托制度时，“法国在信托法的基本框架内创造性地确立了担保信托的法律地位，使罗马信托的担保功能在现代社会得到重生”[44]。而我国《民法典》在担保物权部分极大地扩展了担保物权的种类，其第388条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”这一规定中的“其他具有担保功能的合同”为非典型担保形式的合法化提供了法律依据，而让与担保也可以借这一规定正式登堂入室，进入物权的类型之中。所以让与担保的合法性问题在我国也开始得到解决。
但是，信托与抵押毕竟是两种不同的制度，两者存在的差异远多于共性，例如：
第一，是否需要移转或处分财产不同。信托的设立，一般需要移转财产的所有权，或者在财产上进行权利的处分，例如在不动产之上设立一项用益物权。可见信托的设立，需要建立在所有权的移转或用益物权的设立之上。但抵押只需要对抵押财产设立担保物权，此种权利的设立，仅是出于担保债务实现的目的，只需要办理抵押登记，不要移转财产的占有，所以不会对所有权本身的行使形成实质性限制或障碍。当然，如果主债权届期不能受到清偿，则可能会发生抵押权人就抵押物优先受偿的情形，彼时提供抵押物的所有权人将可能丧失抵押物的所有权。
第二，权利人享有的权利类型不同。信托设立后，受托人便享有信托财产的所有权，按照信托合同的约定对信托财产进行管理处分，受益人则按照信托合同的约定获取基于信托财产的收益。“衡平法上的抵押受益人，无论是在普通法上还是在衡平法上，都不是财产所有人。”[45]抵押设立后，抵押权人享有对抵押财产的抵押权，这种权利不是所有权，而是担保物权，且仅在债权不能实现时方可行使。
第三，权利人享有的权利内容不同。信托中受托人享有信托财产的所有权，其依照信托合同的约定，有权对信托财产进行各种管理、交易、处分的行为。而抵押中的抵押权人，其对抵押财产仅享有优先受偿权，不能对抵押财产进行占有、使用和处分。当然，根据《民法典》第408条的规定，当抵押人的行为足以使抵押财产价值减少时，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
除此之外，信托与抵押的不同之处还有很多，信托是一项包含丰富内容的制度，其功能完全可以与所有权制度相媲美，而抵押只是他物权项下担保物权的一种，所以其内容远不如信托丰富。
六、信托与遗嘱执行
信托制度最初常是以遗嘱的形式设立，在遗嘱信托的情况下，委托人通过遗嘱的形式选定受托人，由受托人按照遗嘱的内容而管理、处分指定的遗产，并使受益人（此时往往是继承人）受益。在2020年5月28日颁布的《民法典》中，全文唯一明确提及“信托”概念的条文，便是关于遗嘱信托的规定，《民法典》第1133条第4款规定：“自然人可以依法设立遗嘱信托。”这也是相对《继承法》第16条的新增规定。表明民法典开始重视通过遗嘱信托来处理遗产。因此，遗嘱信托也是我国信托的一种重要表现形式。
《民法典》第1133条第1款规定：“自然人可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”因此，遗嘱执行人在遗产继承过程中也扮演着重要的角色，继承开始后，遗嘱执行人成为遗产管理人，负责将遗产按照遗嘱的指定分配给相应的继承人。从功能上看，遗嘱信托与遗嘱执行都具有执行遗嘱、处置遗产的作用。因此，遗嘱信托和遗嘱执行之间存在某种相似之处，但两者也存在较大的差异。
第一，是否需转移遗产所有权不同。遗嘱信托中，受托人取得作为信托财产的遗产的所有权，成为遗产的所有权人，按照遗嘱的约定管理和处分遗产，并按照约定使信托受益人从中受益。而在遗嘱执行中，遗嘱执行人只是暂时代为清理和保管遗产，目的是妥善分配遗产，其并不能成为遗产的所有权人，因此也不需要向其移转遗产的所有权。
第二，目的不同。遗嘱信托中，委托人以遗嘱的形式设立信托，其目的是希望受托人管理和处分遗产，以便将财产的收益支付给受益人，使受益人获得长期的物质保障；而遗嘱执行制度之设立，其目的是帮助继承人完成遗产的清理、保管，并顺利实现遗产的继承，以免出现继承人争夺遗产或者无人管理遗产导致的混乱无序状态，造成遗产的遗失或贬值受损。
第三，职责不同。遗嘱信托中受托人负有积极管理处分信托财产的义务，而遗嘱执行人的职责是围绕遗产的清理和分配而进行的，继承完毕则遗嘱执行人的职责也履行完毕。甚至有学者认为，职责的不同是遗嘱信托和遗嘱执行的最大区别，因为“在遗嘱信托下，受托人的职责在于如何通过信托对信托财产进行管理和处分，给受益人带来财产的利益最大化，即如何管理信托财产。而在遗嘱执行下，职责的焦点只是集中在了如何保管、清理、分割”[46]。例如，《民法典》第1147条详细列举了遗产管理人的六项职责内容：清理遗产并制作遗产清单；向继承人报告遗产情况；采取必要措施防止遗产毁损、灭失；处理被继承人的债权债务；按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；实施与管理遗产有关的其他必要行为。而根据《信托法》第四章第二节“受托人”的规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务；受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务；受托人应当每年定期将信托财产的管理运用、处分及收支情况，报告委托人和受益人；受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务。可见信托受托人的职责，是一种长期性的职责，受托人需要在忠实、勤勉的宗旨下，长期妥善履行受托义务。而遗嘱执行人的职责具有短期性，遗产分配一旦完成，其职责即告结束。
[1] 方嘉麟：《信托法之理论与实务》，中国政法大学出版社2004年版，第2页。
[2] The American Law Institute，Restatement of the Law，Third，Trusts，Vol 1：2.
[3] See Convention on the Law Applicable to Trusts and on their Recognition ，Article 2，Hague Convention，July 1，1985.
[4] 参见［日］中野正俊：《信托法判例研究》，张军建译，中国方正出版社2006年版，第1页；张军建：《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，附录五《日本信托法》第1条。
[5] 卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第3页。
[6] ［日］能久善见：《现代信托法》，赵廉慧译，姜雪莲、高庆凯校，中国法制出版社2011年版，第4页。
[7] 蒲坚、张继胜等：《论信托》，中信出版社2014年版，第35页。
[8] ［英］靳克斯：《英国法》，张季忻译，陈融勘校，中国政法大学出版社2007年版，第290页。
[9] ［日］樋口范雄：《信托与信托法》，朱大明译，法律出版社2017年版，第204页。
[10] 张军建、张雁辉：《第二届中国（长沙）信托国际论坛综述》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。
[11] 卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社2002年版，第196页。
[12] 《最新不列颠法律袖珍读本：信托法》，文杰译，武汉大学出版社2003年版，第5页。
[13] 最高人民法院（2018）最高法民终364号民事判决书。
[14] 史尚宽：《信托法论》，台北“商务印书馆”股份有限公司1972年版，第8页。
[15] 杨崇森：《信托之基本观念——信托法研究之一》，载《中兴法学》第8期。
[16] 朱斯煌：《信托总论》，中华书局有限公司1941年版，第11页。
[17] 重庆市第五中级人民法院（2018）渝05民初3943号民事判决书。
[18] 朱圆：《论信托的性质与我国信托法的属性定位》，载《中外法学》2015年第5期。
[19] 王涌：《论信托法与物权法的关系——信托法在民法法系中的问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2008年第6期。
[20] ［英］斯蒂芬·加拉赫：《衡平法与信托法：数世纪的结晶》，冷霞译，汪其昌校，法律出版社2020年版，第99页。
[21] ［美］爱德华·C.哈尔巴赫：《吉尔伯特信托法》，张雪梅译，法律出版社2017年版，第2页。
[22] 陈雪萍：《论我国〈信托法〉对信托有效要件规定之完善——以英美信托法信托有效设立的“三个确定性”要件为借鉴》，载《政治与法律》2018年第8期。
[23] 张凇纶：《民法典时代信托融入的路径选择》，载《交大法学》2019年第2期。
[24] 于海涌：《英美信托财产双重所有权在中国的本土化》，中国政法大学出版社2011年版，第257页。
[25] 王涌：《私权的分析与建构：民法的分析法学基础》，北京大学出版社2020年版，第288页。
[26] Alastair Hudson，New Perspectives on Property Law，Obligations and Restitution，London，Cavendish Publishing Limited，p.118.
[27] 何锦璇、李颖芝主编：《亚洲大陆法系国家和地区中的信托法》，查松译，法律出版社2020年版，第261页。
[28] 吴至诚：《英国法传统中信托受益权的性质》，载《北方法学》2015年第5期。
[29] 汤淑梅：《信托受益权研究：理论与实践》，法律出版社2009年版，第114页。
[30] 周玉华：《论国际信托公约中的几个法律问题》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》1999年第1期。
[31] 史尚宽：《信托法论》，台北“商务印书馆”股份有限公司1972年版，第3页。
[32] 最高人民法院（2017）最高法民申5004号民事裁定书。
[33] ［日］新井诚：《信托法》（第4版），刘华译，中国政法大学出版社2017年版，第89页。
[34] ［美］爱德华·C.哈尔巴赫：《吉尔伯特信托法》，张雪梅译，法律出版社2017年版，第20页。
[35] 王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第604页。
[36] ［日］能久善见：《现代信托法》，赵廉慧译，姜雪莲、高庆凯校，中国法制出版社2011年版，第13页。
[37] 最高人民法院（2019）最高法民终1594号民事判决书。
[38] ［美］爱德华·C.哈尔巴赫：《吉尔伯特信托法》，张雪梅译，法律出版社2017年版，第11页。
[39] The American Law Institute，Restatement of the Law，second，Trusts，Vol 1：1.
[40] ［德］克里斯蒂安·冯·巴尔、乌里希·德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越、王洪、李兆玉等译，法律出版社2007年版，第325页。
[41] 黄立主编：《民法债编各论》（下），中国政法大学出版社2003年版，第585页。
[42] 何宝玉：《信托法原理研究》，中国政法大学出版社2005年版，第20页。
[43] 林诚二：《民法债编各论》（中），中国人民大学出版社2007年版，第225页。
[44] 叶朋：《法国信托法近年来的修改及对我国的启示》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2014年第1期。
[45] ［美］爱德华·C.哈尔巴赫：《吉尔伯特信托法》，张雪梅译，法律出版社2017年版，第15页。
[46] 张军建：《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，第81页。