第五节 信托与“脱法”之辩
另外一个值得探讨的问题，就是信托制度的诞生是否带有逃法、脱法的“原罪”。所谓脱法，是指当事人通过合法的方式来实现法律原本所禁止的目的的行为。在许多关于信托制度的介绍中，都讲到英国信托制度的产生是人民逃避法律的结果，所以信托是“本身所具有的规避法律的消极作用”[74]的制度。一些学者认为在早期罗马法上的fiducia中，就存在“脱法”的问题，“但在信托中，要式买卖和拟诉弃权虽然也移转了信托物的所有权，但所有权的移转并不是当事人追求的目的，从而构成一种脱法行为，在法律的海面上漂浮的只有所有权的移转行为，隐藏在幕后的经济目的为法律所不知”[75]。因此，使许多人认为信托制度的产生带有违法性，是为了逃避法律，因此是不光彩的。而成文法国家以立法为中心来带动法律的适用和遵守，成文化的立法具有较高的权威性，逃避法律是可耻的甚至是违法的。因此，倘若认为信托制度诞生于对法律的逃避，那么便会导致人们对信托制度在内心深处的怀疑和不信任，唯恐此种制度引入我国之后同样会导致人们对法律的逃避，从而有害于我国法治秩序的建设和维护，这在一定程度上也影响了信托制度在我国的发展。
“信托的历史是辩证的：一方面是获得形式自由与摆脱规则限制的迫切希望；另一方面则是对预定形式之安全和既有规则之保障的明确意识。”[76]从前文对用益制度产生的原因分析来看，用益制度的产生确实是由于人们不满当时法律的不当限制而不得不采取的灵活规避的应对方法，但这并未构成违法，“有证据表明并没有出现什么错误，最初的用益权就是为了避免《用益权法》的实施，但它并未采取可能骗税的方法”[77]。即便是脱法行为，也并非一定无效，在理论上，“脱法行为是否有效，须视强行法所禁止之事项其立法目的是否以维护社会经济交易安全为唯一目的，如实，则在社会公共利益考量下，应解为无效，否则仍为有效”[78]。而且，我们还必须看到，英国的衡平法同样具有法律的效力，甚至具有“衡平法优先，普通法居次”的更高效力，所以从表面上看，用益制度违法了英国普通法，但是其得到了衡平法的支持，因此并不违法。在英国法的早期，“用益和信托仅为纯粹‘名誉’上的。它们在法律上不可强制执行，因为并无为此目的的令状；之后，大法官法院作为‘良知裁判法院’，开始对用益强制执行”[79]。可见，正是衡平法的存在，才赋予了信托以法律上的效力，否则信托得不到普通法的保护，就只能长期依赖熟人间的道德机制来约束，不可能具有蓬勃发展的生命力。
在大陆法系国家，并不存在衡平法与普通法这样两个法律体系，因此会忽视衡平法的作用，从而误以为用益制度是违法的产物。对于人们的这一误解，有学者强调，信托之所以具有能够不断产生新的功能的巨大活力，这“并非因为信托是一种规避法律的特别聪明的方法。信托并不是、也不曾是规避法律的方法，因为它具有可诉性”[80]。这种可诉性正是衡平法所赋予的，即用益制度产生之后便受到了衡平法的保护，衡平法允许受益人在权利受到受托人的侵犯时可以向衡平法院起诉，因此具有合法性。总之，正如密尔松所言，“为了清晰起见，最合适的观点应是，‘信托’是被用来描述法令所未调整的某种安排”[81]。
灵活性是信托制度的最大特点，也是其旺盛的生命力之所在，“信托的重要性就在它的自由，它为法学家们提供了从一些极为有限的原则中扩充和发展出一个完整体系的潜力”[82]。信托制度赋予权利人处置自己财产的极大自由和空间，同时也使得受益人受益的方式具有多样性。委托人通过合同的方式与受托人约定财产管理和处分的方式，以及使受益人受益的方式，通过合同这一私法自治的有效手段实现了信托制度的多样化。
首先，合同的内容具有极大的自由。只要信托合同的目的和内容不违法，则任由委托人和受托人对其进行约定。其次，信托合同的主体也并非单一的主体，而是可以加以变化。例如，在英美法信托法上，委托人可以自己担任受托人，委托人也可以自己同时兼任受益人的身份，当信托的受益人是复数时，受托人也可以成为其中一名。再次，受益人可以是确定的，也可以是不确定的。为了一个概括的目的而设立的信托同样有效，甚至是造福社会的有效工具，如公益信托。受益人的人数既可以是单数，也可以是复数，没有什么特别的限制。最后，委托人和受托人之间的信托合同可以进行登记向外公示，也可以不进行登记，甚至可以有意隐瞒、不让外界知晓，如秘密信托。
可见，英美法上的信托制度赋予了当事人极大的行为自由，“信托将形式上的障碍减少到最小。义务的根源来自信任而非形式；设立遗嘱不需要形式上的表达，只需要表达出了明确的意图即可”[83]。这种自由和灵活性在罗马法上的信托遗赠制度上是根本不具备的，在大陆法系的既有财产处理制度中，也难有与之可以媲美的制度，这就是大陆法系国家逐次开始引入信托制度的原因。梅利曼指出：
“大陆法系并没有和信托相符的财产制度。信托制度配置财产的通用及灵活性，连同其独特的司法属性，使其独一无二。大陆法学者可以说，其本土的制度也可以达到和信托同样的法律功效，但毫无疑问，任何一项制度在法律结构和效果上都迥异于信托。大陆法系中没有单一的和信托相似的概念，多项制度结合达到和信托相似的效果也不等于是同一制度。信托，一如合同，是具有通用和灵活性的基础制度，但异于合同，其在大陆法系中并无对应。”[84]
[1] ［英］斯蒂芬·加拉赫：《衡平法与信托法：数世纪的结晶》，冷霞译，汪其昌校，法律出版社2020年版，第98页。
[2] ［英］D.J.海顿：《信托法》（第4版），周翼、王昊译，法律出版社2004年版，第13页。
[3] 王志诚：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2009年版，第2页。
[4] 米健等：《罗马法基础》，中国政法大学出版社2004年版，第428页。但是该书的此种观点未能一以贯之，作者在第429页又写道：“现代信托制度最早可溯源于罗马法，但两者之间毕竟多有不同。严格意义上说，近现代的信托制度主要源自英国。尽管如此，罗马法信托制度的影响仍是不可低估的。它至少给后世法律提供了一个意义重大的启示。”
[5] 史尚宽：《信托法论》，台北“商务印书馆”股份有限公司1972年版，第1页。
[6] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第618页。
[7] Oliver W.Holmes，Law in Science and Science in Law，12 Harvard Law Review（1899），p.446.
[8] 张军建：《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社2009年版，第4页。
[9] 人役权（personal servitude）也被称为属人地役，是与地役权（属地地役）相对应的概念，是指专门为特定人（役权人）的利益而设立并在役权人死亡时终止的役权，又具体分为用益权、使用权和居住权三种。
[10] F.W.Maitland，The Origin of Uses，8 Harvard Law Review 127，（Oct.，1894），p.136.
[11] Avisheh Avini，The Origins of The Modern English Trust Revisited，70 Tulane University Law Review（Mar.，1996），p.1149.
[12] 李宜琛：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第222页。
[13] 李宜琛先生认为受托人“是为遗嘱执行人之起源”，参见氏著：《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2003年版，第222页。另有日本学者也持此种观点，相关介绍请参见王志诚：《信托法》，五南图书出版股份有限公司2009年版，第2—3页。
[14] 薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第549页。
[15] 叶朋：《法国信托法近年来的修改及对我国的启示》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版）》2014年第1期。
[16] 李世刚：《论〈法国民法典〉对罗马法信托概念的引入》，载《中国社会科学》2009年第4期。
[17] 《民法大全》又称查士丁尼民法大全，是529—565年在拜占庭帝国皇帝查士丁尼主持下完成的法律和法律解释的汇编，其内容包括四部分：《法典》、《学说汇编》、《法学总论》（又译成《法学阶梯》）以及法典颁布后的《新律》。
[18] 史志磊：《罗马法中的信托制度研究》，法律出版社2019年版，第188页。
[19] 陈维铠：《罗马法上之信托概念与现代信托》，台北东华大学财经法律研究所2009年硕士学位论文。
[20] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第618页。
[21] ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第283页。
[22] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，p.40.
[23] ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第382页。
[24] 周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1994年版，第619页。
[25] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，p.9.
[26] ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第287页。
[27] ［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第383页。
[28] Usus即使用权，是人役权中的一种，指在不浪费资金或财物的条件下，非所有权人使用特定财产的权利，此种权利只有在不对所有权人造成妨碍时才能存续，具有严格的属人性，不得出租或转让。
[29] Opus指工作、劳作或工作成果、劳动产品。
[30] Oes指使用、利用。
[31] See F.W.Maitland，The Origin of Uses，8 Harvard Law Review 127，（October，1894），p.127.
[32] 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版，第7页。
[33] ［德］K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第273—274页。
[34] ［英］约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，译者前言第III页。
[35] ［英］S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东、高翔、刘智慧、马呈元译，中国大百科全书出版社1999年版，第226页。
[36] ［英］约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第101页。
[37] ［比］亨利·皮郎：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第58页。
[38] ［英］约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第231页。
[39] ［英］S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东、高翔、刘智慧、马呈元译，中国大百科全书出版社1999年版，第87页。
[40] 余辉：《英国信托法：起源、发展及其影响》，清华大学出版社2007年版，第48页。
[41] ［比］亨利·皮郎：《中世纪欧洲经济社会史》，乐文译，上海世纪出版集团、上海人民出版社2001年版，第57页。
[42] ［英］约翰·哈德森：《英国普通法的形成——从诺曼征服到大宪章时期英格兰的法律与社会》，刘四新译，商务印书馆2006年版，第245页。
[43] 该法又被译为“死手法”“没收法”，根据《元照英美法词典》，该法的目的在于防止土地沦入“死手”，如教会、慈善团体等。禁止土地转让成为“死手财产”（转让给社团）的做法始见于1215年的《大宪章》（Magna Carta、The Great Charter），以后有多次立法予以补充、更替（1279年、1285年、1391年、1735年、1888年）。1960年完全废止。
[44] 程汉大主编：《英国法制史》，齐鲁书社2001年版，第105页。
[45] F.W.Maitland，The Origin of Uses，8 Harvard Law Review127，（Oct.，1894），p.130.
[46] ［英］D.J.海顿：《信托法》（第4版），周翼、王昊译，法律出版社2004年版，第11页。
[47] 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版，第295页。
[48] ［英］斯蒂芬·加拉赫：《衡平法与信托法：数世纪的结晶》，冷霞译，汪其昌校，法律出版社2020年版，第102页。
[49] Graham Moffat with Gerard Bean and John Dewar and Marina Milner，Trusts law：text and materials（3rd Edition），LexisNexis Butterworths press，2002，p.29.
[50] 史尚宽：《信托法论》，台北“商务印书馆”股份有限公司1972年版，第3页。
[51] Graham Moffat with Gerard Bean and John Dewar and Marina Milner，Trusts law：text and materials（3rd Edition），LexisNexis Butterworths，2002，p.31.
[52] 钱弘道：《英美法讲座》，清华大学出版社2004年版，第296—297页。
[53] Graham Moffat with Gerard Bean and John Dewar and Marina Milner，Trusts law：text and materials（Third Edition），LexisNexis Butterworths，2002，p.30.
[54] ［英］斯蒂芬·加拉赫：《衡平法与信托法：数世纪的结晶》，冷霞译，汪其昌校，法律出版社2020年版，第102页。
[55] ［英］丹尼斯·基南：《英国法（第14版）》（上册），陈宇、刘坤轮译，法律出版社2008年版，第17页。
[56] Graham Moffat with Gerard Bean and John Dewar and Marina Milner，Trusts law：text and materials（3rd Edition），LexisNexis Butterworths，2002，p.27.
[57] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，p.1.
[58] ［英］斯蒂芬·加拉赫：《衡平法与信托法：数世纪的结晶》，冷霞译，汪其昌校，法律出版社2020年版，第101页。
[59] F.W.Maitland，The Origin of Uses，8 Harvard Law Review127，（Oct.，1894），p.136.
[60] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，pp.283-284.
[61] Haeres fiduciarius是罗马法上的信托继承人，是指“由遗嘱设定的为他人利益接受遗产的继承人。该人名义上是继承人，实际上是遗嘱人和受益人的中介人”。薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第623页。
[62] See Vincent R.Vasey，Fideicommissa and Uses：The Clerical Connection Revisited，42 JURIST 202-03 n.6.（1982）.
[63] ［英］巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2000年版，第285页。
[64] F.W.Maitland，The Origin of Uses，8 Harvard Law Review 127，（October，1894），p.137.
[65] Avisheh Avini，The Origins of the Modern English Trust Revisited，70 Tulane University Law Review，（March，1996），p.1149.
[66] ［英］沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第1124页。
[67] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，p.285.
[68] 史志磊：《罗马法中的信托制度研究》，法律出版社2019年版，第186页。
[69] ［英］大卫·约翰斯顿：《罗马法中的信托法》，张凇纶译，法律出版社2017年版，第298页。
[70] ［英］威廉·布莱克斯通：《英国法释义》（第一卷），游云庭、缪苗译，上海人民出版社2006年版，第5—6页。
[71] ［英］斯蒂芬·加拉赫：《衡平法与信托法：数世纪的结晶》，冷霞译，汪其昌校，法律出版社2020年版，第100页。
[72] ［英］F.W.梅兰特：《国家、信托与法人》，樊安译，北京大学出版社2008年版，第67页。
[73] ［英］沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第1125页。
[74] 张建文：《俄罗斯信托法制的本土化路径——从“信托所有”到“信托管理”》，载《月旦民商法杂志》第25期（2009年9月）。
[75] 史志磊：《罗马法中的信托制度研究》，法律出版社2019年版，第52页。
[76] ［英］大卫·约翰斯顿：《罗马法中的信托法》，张凇纶译，法律出版社2017年版，第296页。
[77] ［英］S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东、高翔、刘智慧、马呈元译，中国大百科全书出版社1999年版，第257页。
[78] 林诚二：《民法总则》（下册），法律出版社2008年版，第326页。
[79] ［美］爱德华·C.哈尔巴赫：《吉尔伯特信托法》，张雪梅译，法律出版社2017年版，第5页。
[80] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，p.288.
[81] ［英］S.F.C.密尔松：《普通法的历史基础》，李显东、高翔、刘智慧、马呈元译，中国大百科全书出版社1999年版，第256页。
[82] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，p.288.
[83] David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988，p.287.
[84] ［美］约翰·亨利·梅利曼：《所有权与地产权》，赵萃萃译，载《比较法研究》2011年第3期。