第五节 公法理论对自然资源所有权的解读

一、自然资源国家所有的法律依据和现实要素

（一）国际法对国家自然资源永久主权的肯认

自然资源所有权性质问题的核心即自然资源国家所有权究竟是公法权力，还是私法权利？还是兼有两种法律属性？20世纪，国家对自然资源的永久主权原则已经由联合国大会正式肯认，成为自然资源所有权属于公法性质的最重要的法律依据之一。[96]

“二战”以后，国家享有的主权权利依旧占有其至高无上的法律地位，自然资源的永久主权原则因此也得以发展。各发展中国家为维护国家主权，发展民族经济，强烈要求世界各国遵守近代以来国际政治中最根本的原则之一即国家主权平等原则，因此，国家享有和行使自然资源永久主权也就成了题中应有之义。发展中国家提出的《关于建立新的国际经济秩序的宣言》和《行动纲领》于1974年4月联合国大会第六届特别会议上被通过，这不但符合世界历史发展和人民意愿的要求，也激励我们为探讨有关国际新秩序的理论，以有效地建立国际经济新秩序而努力。[97]

《关于建立新的国际经济秩序的宣言》明确规定了国家对自然资源享有的永久主权，[98]有关《行动纲领》亦指明发展中国家享有的相应权利。[99]自然资源永久主权原则的重要性再次在1974年12月举办的第二十九届联合国大会通过的《各国经济权利和义务宪章》中被重申，提出了国家享有并能自由行使包括拥有权、使用权和处置权在内的自然资源的永久主权。因此，永久主权反映了国家享有固有的、高于一切的对其自然资源的控制和使用权，同时，一个国家必须积极行使这项权利以造福于其公民。因为自然资源的禀赋与开发程度无疑是促进一个国家经济增长的重要因素，但丰富的自然资源并不能直接推动经济增长，只有高效利用、合理管理，才能为经济发展做出贡献。[100]

（二）新中国自然资源所有权的公法依据

1.新中国宪法对自然资源法律属性有明文规定。

在自然资源国家所有的问题上，宪法甚至可以说整个法律体系的建立随着我国社会主义意识形态，在不同历史时期表现出不同的特点。对自然资源所有权进行解读，应当以宪法变迁为背景。我国宪法中写入自然资源国家所有权主要是由于社会主义传统，但结合我国现行宪法体系的立法现状与社会现实，《宪法》中“私有财产”条款在宪法变迁的总体背景下，释放出了个体理性，而宪法中的“国家所有”条款旨在防止个体的非理性行为，因此这二者之间存在矛盾。[101]其实自然资源的国家所有制的内容中，在国家要为了全体人民的利益而行使权利的前提下，包含了“经营”的理念，所以为了公共利益行使权利并不妨碍同时具有盈利性。随着计划经济弊端的暴露和对国家全方位调控的反思，国家意识到对国有财产的利用方式应当进行调整和改革，使其更偏向于市场化形式。然而这种思维过激又导致政府在行使权利时只考虑自身的地区利益，反而会让公共目的逐渐疏远，以至于盈利的色彩太过浓重。[102]

从之前公法对社会进行全面调整，私法的极少数存在也是为了公法目的，且公私法中的所有权基本都属于公法领域的局面，到如今，公法和私法的区分逐渐明朗，民法上的所有权开始真正具有私法属性，宪法意义上的所有权经过数次修正，公法私法化才逐渐受到了重视。[103]

2.“人权入宪”对私权保护具有重大理论价值和现实意义。

2004年的宪法修正案将人权观念引入宪法，具有重大的理论价值和现实意义，[104]不但将“尊重和保障人权”原则作为宪法的价值法则，而且为私有财产权提供了法律保障依据，是所有权人对抗国家公权力滥用特别是抵御国家公权力不当侵害，在实际损害发生时可以保护权利的法律武器。[105]这与民法上平等主体之间的所有权关系是不同的，这是公法私法化的体现。

至此，在保障基本人权的层面上，我国法律中已有宪法所有权和民法所有权之区分。这就意味着，公法监管与私法自治之间必须并且能够形成明确的法律结构，公私法的界限逐渐模糊，因而才造就了自然资源国有财产介于公法与私法之间的特殊法律属性。[106]

3.宪法中的“自然资源”所有权的范围与民法上的权利并不相同。

需要国家对自然资源进行规制的原因是宪法中的“自然资源”能够被人类所开发，本身具有经济价值且对于国民经济发展有着举足轻重的作用。虽然宪法未对开发利用的具体形式加以规定，但从最初草案中可以看出，宪法所列自然资源具有的属性并不否认自然资源具有经营性这一特征。[107]其与民法上自然资源所有权的不同之处在于其更多地体现了权利的公法属性。

特别是在我国经济体制改革过程中所造成的社会转型之背景下，强调对自然资源的“国家所有”采取功能限缩式的宪法解释更是必要的，这也与《宪法》第九条制定的意义相符。在法律规范系统中，以宪法作为基础的物权法也会受到影响，对物权法中的自然资源国家所有权应当进行“合宪性解释”。

（三）宪法与行政法对自然资源国家所有权的规定体现公法权能

由宪法来规定自然资源国家所有权有两个作用和意义：对外，国家作为主权者保卫自己的自然资源不受其他国家的侵犯，保护了本国自然资源的完整性；对内，国家则以维护公共利益为准则来行使权利，当市场失灵、自然资源利用秩序混乱时，国家依据基本法律的直接规定，运用法律、行政法规为主的方式，对市场秩序进行宏观调控，以提高对自然资源开发利用的有效性。

行政法通过行政处分的方式，对自然资源国家所有权的公法权能进行了更多的展现。其公法权能的侧重点主要是维护自然资源的公共性，保证高效利用资源，其不但要满足当代的社会发展，也要满足后代对自然资源的需求，国家首要的角色是管理者，正当高效地运用行政法对自然资源市场配置予以调整，旨在实现自然资源的优化配置。[108]

我国仍将长期处于社会主义初级阶段，经济发展不平衡合乎常理，保持自然资源国家所有权的公法化形式，既有利于在保护环境且深化节约的前提下，真正发挥宏观调控的作用，又加快了经济发展的方式转变，遏制住追求短期目标一味企图高速盈利的发展方式，推进了集约式的发展。[109]

二、自然资源所有权公法属性理论的梳理

（一）“自然资源所有权公权说”对“物权说”的批判

新中国那些持“公权说”观点的学者们认为“物权说”包含以下矛盾和理论困境：[110]

1.自然资源所有权的主体特征不同。

物权主体历来强调其实体化，这与“全民国家”所表达的主体抽象性间存在矛盾，物权主体之间的平等性与国家的优越性之间显然也有矛盾，被主体支配的物的确定性和自然资源的不确定性也难以一致。

2.自然资源所有权的权利内容不同。

自然资源国家所有权的权利内容所包含的内涵和外延，绝非私权性质的所有权所能包罗，无论是在范围还是内容上，公权力都要比私权广泛得多。

3.自然资源所有权的权利行使方式不同。

抽象的国家并非做出行使权利的意思表示的主体，各级政府和相关职能部门和企事业单位才是真正的决策人，有学者将此称之为“非自主性”的特征。[111]法律规定由国务院“代表”国家行使自然资源的所有权，但是，国务院是全民意志的“执行者”，并不一定就能“代表”全民的意志，“国家”不可能对每一件资源管理活动明确授权，资源管理权也显然不符合民事权利可处分、可放弃或消极行使的特点。[112]而物权的行使要求其主体具有自主性。

4.自然资源所有权的责任承担方式不同。

事实上，伐木、挖掘、狩猎、捕鱼、开垦和放牧等个人行为通常并不是非法的。相反，有些违法行为最多也只承担行政或刑事责任，并不会引发民事责任关系的救济补偿和责任承担。用益物权的不可处分性是确定的，但国家可以通过行政法将自然资源使用权让渡给其他主体，这些主体都在对资源物进行实际处分，所以将包含处分权能的自然资源所有权视为一种用益物权是有其缺陷的。[113]实际上，一个国家没有权利直接控制和使用实际拥有者所享有的完整的权利内容，因此国家也就不能将自然资源在总体上让渡给他人。

5.所有权的唯一性与自然资源所有权的多重权利内容相左。

《森林法》在明确规定森林资源属于国家所有时，又认可个人林木的所有权，《森林法实施条例》中也有森林资源包括林木的规定。若将二者均视为民法上的所有权，显然就构成了对“一物一权”原则的违反。[114]故而自然资源所有权的规定，并不满足传统民法所有权唯一性的特点。

“公权说”提出的根本原因都已集中反映在这些现实存在的法律矛盾和差异上，这其实也就是自然资源国家所有权与私权的差异。以《宪法》第九条为基础，不论是在宪法与民法、权利与权力的区别方面；还是法律条文的客观表述方面，这些规范并不能将民事权利仅仅赋予国家；国家不能依据这些规范即被认为仅仅是私权的主体，何况一般也只能称之为“特殊的民事主体”，所以有学者解读：对此唯有从公权角度才能得到恰当的说明，从主体、客体以及立法目的来看，自然资源国家所有权首先体现的是国家运用公法手段来“支配”公共财产的公权力。[115]

（二）自然资源所有权作为公权力的实质与内容

作为公权力，赋予国家对资源利用的“积极干预”之权和最终支配权才是实质，将自然资源规定为国家所有，只是为实现合理利用自然资源的一种手段。[116]作为一个抽象主体，国家本身显然并不能直接支配和利用自然资源，其实现支配的方式只能是干预，即决定自然资源的利用主体、利用方式、收益分配方式等重大事项，这些都是干预的实现形式。

首先是可以把对自然资源的直接占有和支配权授予国家机关或相关国有单位，再通过行政行为予以传达形成他物权或准物权法律关系；其次是在把握公平和效率的前提下，通过市场优化资源配置，国家只保留名义上的所有权；再次是通过立法和执法，来保障自然资源的合理利用，至于何为“合理”，则只能根据国情和社会现实综合予以判断，进而形成科学、稳定的资源利用秩序；[117]最后是自然资源国家所有权作为“支配权”自然具有“排他的效力”，我国的国情决定了现阶段我国经济发展的不均衡，生产方式较为粗放，以至于往往环境污染严重，资源消耗过度，故而须结合资源客观属性以及生态环境、社会发展情况等因素，全面予以考量，绝不可以偏概全。因此才有学者认为，国家对自然资源的“所有”其实并不是权利，本质上更是一种垄断权或专权。[118]

三、自然资源法中公法私法化的理论

（一）“公法私法化”已成为世界主流趋势

1.特定的法律形式可以为不同的法律关系之调整目的服务。

在法律社会化运动的时代背景下，“公私法混合”或“私法公法化”与“公法私法化”被当作法律社会化的体现。其原因是：这三者是社会民生最直观的反映。但是，在法律的内容与形式上并非一一对应，达成法律目的并不必然通过某种特定形式。因此，过于机械地把这三个“概念”当作法律社会化的内容的弊端，则在于其缩小了法律社会化的表现形式，又不适当地扩大了法律社会化的内容范围。[119]

而从经济法产生的经济、政治及法哲学思潮来解读，社会民生显然应当是经济法的最终价值，社会民生蕴含在当代社会正义之中，既然经济法以产权明晰等法律方式回馈社会，再次重申了正义，自然体现了经济法所包含的精神价值。[120]

2.公法和私法的区分已成为当今世界民法法系法律制度最基本的分类。

根据部门法的划分方法，宪法、行政法为公法；而民法自然包括物权法和合同法等，为私法。在大多数语境中，私法的原则或精神向公法领域渗透的现象即被称为“公法私法化”。[121]

学者认为，公法中信赖保护原则就是私法中诚实信用原则向公法渗透的结果。[122]随着法律的变迁，尤以经济部门法的滞后性与不合理性即突出表现了法域的异化现象，随着社会改革的不断进行，在公法与私法仍是相互区分的前提下，公法与私法间频繁开始了种种互动，但此依旧并不影响公法权力与私法权利的区分。因为“公法”所指代的公共管理领域的法律关系是从调整对象意义上说的，而“私法化”所指代的协商、放任的法律手段则是从调整方法意义上说的。[123]

当公私权利受到来自不同主体的侵害时，属公法问题的即适用公法来解决，属私法问题的则要适用私法予以解决。但是，为避免权利过度集中和强制专断，实现自治和管制的双重目标，[124]私法既然以任意性规范为主，运用强制性规范的国家干预应当严格控制在一个有限的范围内，否则调控的结果很可能就是越俎代庖，适得其反。[125]

（二）新中国自然资源市场化改革促进了“公法私法化”的进程

1.随着社会的大变革世界各国都对政府自然资源经济职能提出了新要求。

随着历史环境不断的变革，社会的不断转型，国家的职责范围也在不断扩大，从仅限于抵御外敌、保障社会生活的正常运行，以及必不可少地提供公共设施等有限的公共事务，扩展到全方位干预私人社会生活中的贸易、金融、环保、科研、医疗卫生、社会福利等各方面，这种现象的出现，也许能够归因于市场的缺陷。显然也是为了公共利益，国家就得用“看得见的手”去弥补“看不见的手”的不足。

但是，国家干预是一项纷繁复杂的庞大事项，任何分散失真滞后的信息，特别是层级过多的机构，再加上时滞性和不确定性的政策，都会造成国家干预成本高昂和政府失灵。而且，抽象的国家只是公共利益在名义上的代表者，各种职能性的活动均须由国家机关和国家机关工作人员来具体实施与执行，因为国家机关及其工作人员的可控性，不言而喻要远远超过社会变革所带动市场灵活运转的那种可预知性。[126]

2.私法公法化使体现市场规律的自由竞争被引入自然资源的管制过程。

国家机关工作人员既是拥有私利的自然人，又负有维护公共利益的责任，此种双重身份背后，表现了两种并不完全一致的利益冲突，只要处于外在约束力或内在控制力不够的时候，有些国家机关工作人员即可能会出现懒惰懈怠、玩忽职守的情况，私利显然往往容易占据上风，而职权身份此时甚至会成为追求私利的工具，更严重的是政府决策的制定和执行也会出现牺牲公共利益的现象，[127]最终造成难以弥补的恶果。

综上原因，国家干预逐渐可能成为部门特别是个人谋取私利的工具，加之市场改革的需要，因而私法调整方法才将再次被运用到传统的公法关系之中，辅助国家实现社会公共管理职能，即国家在公法领域加入私法手段来对社会公共事务进行管理，将自由竞争纳入公共事务的管理过程之中，将私法的“篱笆墙”作为抵御公权力滥用的最后一道防线，以实现市场对资源配置的重要作用。[128]

（三）自然资源法律规制中公法的主导地位及其反思

新中国一开始并不看重自然资源法律规制的私法属性，而只强调其公法绝对主导地位，注重从所有制角度对自然资源的法律规制中区别予以对待，虽然我们不否定公法手段可能带来的调整成效，但其毋庸置疑仍造成了当事人不平等的法律地位。不论是使公法私法化，还是引入市场方法，无疑都是国家干预手段的变化和调整，都是克服政府失灵、加强制度监督的方法，而不是对国家干预的全面否定，仅仅是在总结经验之后，使“看得见的手”更好地发挥作用。[129]

公私法的法律分类关系一直随着大陆法系的发展而变化。“从合到分”和“从分到合”，两者“合中有分”和“分中有合”，背后起着决定性作用的规律性因素可以通过对公私法关系的演变过程的研究，和对古罗马、中世纪、自由资本主义和垄断资本主义各时期公私法关系的梳理后，都会发现：公私法关系无疑是辩证的统一。看似矛盾，却相互渗透，这都是市场经济社会发展等因素共同作用的结果。[130]