二、技术交易的交易规则构建及其适用条件
为促进技术交易，使技术发挥应有的作用，需要建立技术交易的交易规则。在这方面，其他国家和地区的相关经验值得参考和借鉴。因此，以下将从透视国外以专利技术为代表的技术交易规则入手，探讨技术交易规则的构建及其适用条件。
（一）国外及我国台湾地区技术交易规则透视
1.专利实施许可交易
专利实施许可是专利制度中一个非常重要的环节，也是实现专利权制度的重要手段之一。专利实施许可交易可以使专利实施许可人尽快收回研发投入成本，激发其创造热情；被实施许可方则可以方便、快捷地获得先进成熟技术的使用权，并借此获得市场竞争优势；社会公众也能够通过专利许可尽快使用先进技术成果，享受到技术转移和技术扩散给经济发展和社会进步带来的红利。可以说，构建高效合理的专利实施许可规则，对于实现专利权人、被许可人及社会公众都是非常重要的，可以有效地实现三者之间的利益平衡。专利实施许可内容复杂，其交易规则也较为繁多。以下主要对专利实施许可的方式、专利实施许可合同的内容及其生效的规则等进行讨论。
（1）专利实施许可方式
专利实施许可可以按不同标准分类。如根据授权范围的大小，我国台湾地区将其分为专属授权和非专属授权。[15]两种被授权人的权利范围不同，从能否转授权的角度来看，如无相反约定，专属授权人可以进行转授权，但是非专属授权人想要转授权其专利实施许可权需要经过专利权人或者专属被授权人的同意。除此之外，两种被授权人的诉权也不同，我国台湾地区“专利法”第96条第4款规定：“专属被授权人在被授权范围内，得为前三项之请求。但契约另有约定者，从其约定。”可以看出，专利实施许可合同中，如无相反约定专属被授权和发明专利权人均享有向法院起诉的权利。《日本专利法》也有类似分类，其将专利实施权分为通常实施权人和专用实施权人，如该法第98条和第99条对于两种实施许可的成立设定了不同的条件。
专利实施许可根据法律关系中当事人的不同，也可以被分为一般许可和当然许可。所谓一般许可，是指专利权人和被实施许可人遵循普通合同的订立规则，经过自愿协商后达成共识，并签订专利实施许可合同的许可方式。当然许可不同于一般许可，其是由专利权人向专利行政机关主动申请，事先约定许可费用，自愿许可任何人均可以使用其专利的行为。当然许可的成立需要专利权人自愿、主动向专利机关申请，将自己的专利向全社会开放，许可任何人在支付一定费用后均可以使用自己的专利。除此之外，当然许可还具有单向性，由许可人单方提出许可使用的条件，如许可使用费，许可使用的时间、方式、地域等，由被许可方决定是否达成许可合同。从国外实践来看，当然许可是一种普通许可方式，但许可使用费用一般为普通许可的50%，成本较低，如《英国专利法》第46条第3款第d项规定：“在登记日期以后的专利转期费，应是登记前应付费用的一半。”
英国专利当然许可制度比较完善，在其专利法第46条和第47条对该制度进行了详细规定。在申请条件上，申请当然许可的许可人需要保证申请当然许可的专利无瑕疵并在有效期限内，且应当明确专利许可年费并保持不变。在程序上，先由专利许可人向专利审批机关提出申请，经过批准后由专利审批机关通过专门平台进行发布，意欲实施专利者，在支付费用后获得当然许可专利的使用权，其注册登记后即可实施该当然许可专利。当然许可申请人可以随时取消申请，但是除非经过当然许可实施者的同意，不对其生效。专利权保护期限届满后，当然许可自动取消。在法律后果上，当然许可成立后，专利年费政府给予减半优惠，之前已经获得普通许可的，可以转化为费用相对较低的当然许可方式继续使用。在当然许可的专利权被侵权时，专利权人和实施人均可以提起诉讼，专利侵权人只要答应当然许可条件，就可以自然转化为当然许可中的被许可人继续使用，且侵权赔偿不高于当然许可费用标准的二倍。[16]不同于英国，在德国已经实施独占许可使用的专利不得申请当然许可，被当然许可的使用人有权随时放弃使用，且专利许可费用由双方协商，协商不成的还可通过法院裁定。[17]
除此之外，专利许可还涉及对交叉许可的相关规定。例如，国外将交叉许可细分为封闭的交叉许可和开放的交叉许可。前者也被称为狭义的交叉许可或双向交叉许可，是指当事人仅限于专利权人之间的许可，即专利实施许可合同的当事人必须拥有某项专利，想要取得他人基于专利实施许可的前提是自己拥有他人也需要的某项专利权。[18]后者则是一个广义的概念，既包括封闭的交叉许可，也包含了专利联盟。专利联盟被认为是“不同专利所有人将其组合专利相互许可或者向第三方许可的联盟”。[19]交叉许可特别是开放的交叉许可往往具有强大的市场垄断能力，如果这种具有强大垄断能力的专利联盟在市场竞争中追求自己利益的最大化，则会违背专利制度的目标，损害公平、自由的竞争秩序。因此，在欧盟、美国这些专利联盟受到了政府的关注，加强了对其反垄断的规制，如美国的《知识产权许可的反托拉斯指南》、欧盟的《欧共体条约第81条关于技术转让合同适用指南》以及日本的《反垄断法下专利和Know—how许可合同指南》中对于防止交叉合同带来的垄断问题进行了规制。
（2）专利实施许可合同成立、生效的相关规则
①专利实施许可合同的标的及其可转让性
专利实施许可合同的标的是专利实施权，许可他人实施专利是专利权人的一项权利，也可以为被许可人带来一定的垄断权和竞争优势，进而带来可以期待的经济利益，因而为很多国家的法律所明确规定。
世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称Trips协定）强调了知识产权的私权性质，并在其第28条规定了专利权人有权订立许可合同。大陆法系国家（如德国和日本）都在其专利法中分别规定了专利权人有权以独占许可或者非独占许可的方式许可他人实施专利，《日本专利法》将专利实施许可权分为普通许可权和独占许可权，其中独占许可权还能够进行转让，但在转让时需要连同企业一并转让。《日本专利法》第77条规定：“独占实施权仅与经营一起，并得到专利权人许可、继承或其他概括继承之时方得转移。”
英美法系国家更加突出专利权的私人财产属性，直接在法律中明确宣称专利是私人财产，允许专利实施权可以像个人财产一样授予他人，也可以转让或抵押。如《美国专利法》第261条规定：“专利权具有个人财产的属性，但应遵守本编的规定。”《英国专利法》第30条规定：“任何专利或专利申请案都是个人财产（凡无涉讼事端者），任何专利，任何申请案以及有关专利的直接、间接权利都可以按照下述第（2）到（7）款实行转让、授予和赠送。”这种立法突出了专利权的本质，有利于促进专利权的转移和交易以及专利成果的转化，更能够激发专利发明主体的积极性。
②专利实施许可合同的形式要求
专利实施许可人和被许可人之间建立法律上的权利义务关系主要通过专利实施许可合同来实现，所以域外发达国家对于专利许可合同的形式要求相当严格，要求以书面形式为之。在美国，专利许可合同要经过州法律和联邦法律的双重评价。专利许可合同首先作为合同的一种，根据联邦合同法的一般规定，并不一定要具有书面形式，但是联邦成文《专利法》却明确规定了专利许可合同应当具有书面形式。专利许可合同既要遵守州法律的一般规定，也要符合联邦成文法的特殊规定，因此在美国专利许可合同应当具有书面形式。法国对于专利许可合同书面形式要求更为严格，根据其《知识产权法典》的规定，专利许可合同不具有书面形式将会直接导致专利合同无效。[20]
③专利实施许可合同的内容规则
除当然许可外，专利实施许可合同通常由许可方和被许可方协商，约定权利义务关系，如专利实施的地域、范围、使用方式、专利使用费用、专利使用费用支付方式、争议解决机制等。这些属于意思自治的范围，满足合同成立的一般规则即可，在此不再讨论。本部分主要关注各国对于专利实施许可合同中禁止性内容以及瑕疵担保责任的规则。
专利许可合同在授权被许可人权利的同时，往往还会对被许可人附加一定的义务或限制，但是这种义务或限制应限于法律允许的范围之内。为了防止被许可人滥用专利权，域外发达国家对专利许可合同中的禁止性内容的规定比较细致，如美国、日本和欧洲采用分级制度。分级制度下，专利许可合同中的限制条款被划分为白色条款、灰色条款和黑色条款，不同条款适用不同的法律规定。其中，白色条款因其符合法律规定，属正当行为，是法律允许的正当限制；黑色条款因其存在严重影响竞争的可能性，属法律禁止内容。所以，许可合同中如果存在黑色条款，可能需要承担反垄断法上的责任；灰色条款介于白色条款和黑色条款之间，则属于当事人可选择条款，许可合同中的限制条款可由当事人自由协商。从世界范围来看，各国对限制竞争行为的认定和调整手段不尽相同，限制性条款是否合法也没有形成统一的标准。根据Trips协定第40条规定，“排他性反授条件、阻止对许可效力的质疑条件和强制性一揽子许可应当由各国立法禁止出现在专利许可合同当中”。
④专利实施许可合同的登记备案规则
专利许可交易过程中面临着较大的风险，强调专利许可合同的书面性可以清晰界定合同约定的权利和义务，备案制度则在进一步规范合同的形式和内容上发挥着重要作用。专利许可合同备案可以提高交易安全，备案不仅可以证明许可合同效力、许可费用的数额，由于备案的公示效果，也可以起到对抗善意第三人的效果。因此，在备案登记的成本可控和带来的积极效果突出的情况下，其有利于促进专利权交易的发展。[21]在美国[22]、法国[23]，专利登记备案制度是典型的对抗主义，即法律不要求专利许可合同的双方进行登记备案，是否备案完全由双方当事人决定，不登记备案不会影响合同本身的效力，但是一经备案登记就具有对抗善意第三人的效力。与美国、法国不同，日本的登记备案制度具有其本土化特色，其对独占许可和普通许可进行了区别规定，特别强调只有独占许可合同才采用登记生效主义，即未经登记不产生法律效力，而普通许可协议依旧采用登记对抗主义。[24]
2.专利权和专利申请权交易
（1）专利权和专利申请权转让合同的标的
Trips协定明确了专利权的可转让性，在建立专利制度的国家中，专利权也都是可以进行转让的，而且在大多数国家专利权转让的范围都属于合同双方当事人意思自治的范围。《法国知识产权法典》还强调了当事人的这种意思自治的权利：“专利申请案和专利所固有的权利可以全部或部分转让。”[25]对于专利申请权能否转让，Trips协定则没有明确表示，但专利申请本身专业性较强、风险性较大，将通过交易的方式，通过市场配置将专利申请的风险转移到承受能力更强的受让方身上，不仅可以使其在高风险中获得高收益，还能够帮助专利申请转让方尽快获得收益，激发其进行后续发明创造的积极性。基于此，专利申请权的可转让性得到了大多数国家的认可。如《美国专利法》第261条规定：“专利申请案、专利权或其有关的利益，法律上均可以书面形式转授。”《德国专利法》第15条则规定：“获得专利的权利、请求授予专利的权利以及基于专利产生的权利可以由继承人继承，也可以有限制地或者无限制地转让给其他人。”
（2）专利权和专利申请权转让合同的形式要件
专利权和专利申请权转让在交易过程中也面临着较多的风险，为了提升交易的安全性，各国法律都对专利权和专利申请权转让的形式进行了规定，旨在通过牺牲交易效率的方式来提高交易的安全性。如《美国专利法》第261条规定：“专利申请案、专利权或其有关的利益，法律上均可以书面形式转授……一项转授、赠送或转移行为，如不在成立后三个月内，或在以后的转售或抵押之先在专利与商标局登记，则以后如有售或抵押情节，无需事先通知，以前的转授、赠送或转移对以后的购者或抵押债权人不生效力。”可以看出，在美国专利权和专利申请权转让合同均为要式合同，只有满足书面形式的要求，专利权和专利申请权转移的效果才开始发生。登记备案不影响专利权和专利申请权转让合同的效力，但如果没有在专利与商标局进行登记备案，则不具备对抗善意第三人的效力。可见，在美国登记备案是典型的对抗主义。同样采取登记对抗主义的国家还有法国，如《法国知识产权法典》第L.613-9条规定：“所有系于专利申请或专利的权利的转让或变动行为，非经在国家工业产权局设立的全国专利注册簿上登记，不得对抗第三人。”不同于美国和法国，日本虽然也对专利申请和专利权转让的书面形式提出了要求，却是典型的登记生效主义[26]，也即双方虽然就转让达成协议，但不在法律规定的有权机关进行登记则不发生效力。值得注意的是，德国并没有专利权和专利申请权转让作出特别的规定，仅要求参照买卖、赠与及合伙的一般规定。[27]
（3）专利权和专利申请权转让的瑕疵担保责任
专利申请权交易不同于普通的货物交易，专利申请权本身是一种取得专利授权的机会，并不能保证申请权人一定能够获得专利。所以，普通商品交易的瑕疵担保责任不适用于专利申请权交易，也即专利申请权的受让人不能仅以专利申请权没有最终取得专利权为由主张专利申请权人的瑕疵担保责任。从国外经验来看，也没有一致的结论。如《德国专利法》没有对此进行规定，按照实践中的做法将其作为买卖合同对待。[28]根据买卖合同，买受人可以要求取消买卖合同或者减少价金。关于该规定是否适用于专利权，通常的观点是转让人应当承担有限的瑕疵担保责任。[29]
3.专利质押交易
（1）专利权质押的范围规定
专利权作为一种私人财产权，在建立了现代专利制度的地域中，通常均可以作为担保财产。但是，对于何种形式的专利权可以作为担保财产的规定则不尽相同。如在日本，只有专利权及专利实施许可权，包括通常实施权和专用实施权才可以用于担保。《日本专利法》第95条规定：“设定以专利权、专用实施权或通常实施权为目的的质押时，除质押权人以合同另做规定的情况外，不得实施专利发明。”其第96条也规定了可以用于质押的专利权的范围。我国台湾地区的规定与日本类似，也规定只有发明专利权、发明专利权的专属授权或非专属授权可以被设定为质权。如我国台湾地区“专利法”第62条规定：“发明专利权人以其发明专利权让与、信托、授权他人实施或设定质权，非经向专利专责机关登记，不得对抗第三人。前项授权，得为专属授权或非专属授权。”与日本和我国台湾地区不同，《英国专利法》第30条规定：“任何专利或申请案以及有关的权利皆可转授或抵押。”可见，在英国立法中专利权及专利申请权均被视为私人财产权，因而与专利权有关的可转让性的权利，包括专利的申请权、许可实施权等均可作为担保标的物。
（2）质押并存情况的规定
世界上不少国家和地区都明确规定了在同一质物上可以设置多个质权。如我国台湾地区“专利法”第62条规定：“发明专利权人为担保数债权，就同一专利权设定数质权者，其次序依登记之先后定之。”《日本专利法》虽然没有就专利权是否可以设立多个质权直接规定，但在《日本民法典》中规定：“为担保数个债权，而就同一动产设定质权时，其质权的顺位，依设定的先后而定。”《瑞士民法典》也有类似的规定。其第893条规定：“（1）一物负担若干债权时，质权人按其顺序清偿。（2）前款质权人顺序，以设定质权的先后日期为序。”
4.公示制度
世界各地对专利担保物权的设定和变更都以登记为通行做法，但各地对于登记的效力持不同态度。如英国、美国、法国以及我国台湾地区采取登记对抗原则。《美国专利法》第261条规定：“一项转授、赠送或转移行为，如不在成立后三个月内，或在以后的转售或抵押之先在专利与商标局登记，则以后如有售或抵押情节，无需事先通知，以前的转授、赠送或转移对以后的购者或抵押债权人不生效力。”我国台湾地区“专利法”第62条规定：“发明专利权人以其发明专利权让与、信托、授权他人实施或设定质权，非经向专利专责机关登记，不得对抗第三人。前项授权，得为专属授权或非专属授权。”
日本对专利权进行分类[30]，专利权和专利独占实施权的质押需要采取登记生效原则，普通实施许可前的质押则不需要登记即生效，登记发生对抗效力。
5.专利入股规则
（1）专利入股规定
世界上很多国家和地区都将专利权作为出资的一种，并且规定在本国的公司法中。例如，我国台湾地区“公司法”第41条及第43条明确了“股东得以信用、劳务或其他权利为出资”。《美国示范公司法》第6.21条则规定：“董事会可以授权批准发行股票，从而收取价金，这些价金包括有形或无形的财产或能使公司享受的利益，包括现金、本票、提供的服务、提供劳务的合同、或公司的其他证券。”从这一规定可以看出，只要经过董事会的同意，专利权作为一种无形的财产权，也可以成为公司的出资形式。
（2）专利入股的评估规则
各国虽然都允许专利权作为公司的出资形式，但是对于专利出资的评估和其在公司总出资中的比重的规定存在一定的差别。
就专利权的价值认定而言，有些国家的法律规定中不需要对专利权的价值进行专门评估，只需要公司的有权机构坚持“真实价值规则”和“诚信规则”，能够保证专利权作为出资的价金时不存在稀释股东利益等不正当交易行为即可。[31]这种不评估模式的代表国家为美国。[32]此外，有些国家奉行严格的评估模式，在利用专利权进行出资时需经过独立的评估机构进行专门评估，并按照评估机构出具的评估报告作价出资。奉行该模式的典型国家是法国。《法国商事公司法》规定：“当以实物出资时，由股东一致指定的出资审查委员会（如果不能获得股东的意志同意，基于最勤勉的未来股东的请求，法国商事法院院长也可以制定出资审查委员会）对作为实物出资的财产急性鉴定并提交评估报告，决定每一项出资财产的价值。当出资审查委员会的报告被公司采纳时，报告就将作为附件规定在公司章程中。”
（3）专利评估虚高责任
虽然对于专利权的价值是否需要评估的规定不同，但是各地公司法中都或多或少地规定了专利权出资作价虚高的责任。通常而言，估价虚高时出资股东应当承担补足的义务，如《德国有限责任公司法》第9条规定：“如果在公司申请商业登记时，实物出资的价额不够所认购的出资款额，股东须将该差额以现金缴清。”除此之外，虚高估计在德国还可能导致公司无法登记的法律后果。我国台湾地区规定，专利估计虚高者，除可能承担补足责任外，还可能会受到缩减出资者在公司的股份的惩罚。[33]
（4）专利入股的比例限制
专利权不宜构成公司的全部出资，其在总出资额中的比重往往也有一定的限制。如《德国有限责任公司法》第7条规定：“〔申请进行商业登记〕申请登记只能在非实物出资的股本出资已缴纳四分之一时，才得提出。”
对于这个比例，域外通常有两种限制模式。一种是限制专利出资等非现金出资的上限。如《欧盟第二号公司法指令》规定，股东以非现金形式认购股份的比例可达90%，即允许专利权出资占公司股份的90%。[34]另一种限制则是通过规定现金出资的最低限额来设定非现金出资的比例。采用这种方式的国家有奥地利、意大利、德国、比利时、瑞士等，如《意大利民法典》第3329条规定，“设立公司必须将至少3/10的出资额以现金形式存入信贷银行，将现金出资额规定为占公司总资本的33%”[35]。
（5）专利出资的审查
在专利出资的审查程序上，国外的规定也比较严格。如美国和英国对专利出资要进行FTO分析（Freedom To Operate），也即运作自由分析，通过专利检索与分析来评估专利侵权风险，以确保公司所接收的专利资本在运作时不会侵犯他人知识产权，且不受到第三方权利人权利影响。德国还设立了双重审查机制，先由公司自行设立的审查员进行审查，再由法院任命的审查员进行审计检查。与我国只需要进行价值评估并满足登记转移手续，出资行为就合法有效的规定相比，国外严格的规定虽然增加了设立公司成本，但是对于源头控制专利风险、解决公司出资不实的风险具有较大的优势。
（二）我国技术交易规则的现状和问题
1.我国技术交易规则的现状
我国关于技术交易的规定由国内法和我国参加的国际公约共同构成。我国加入的与技术交易有关的国际公约有《保护工业产权巴黎公约》《专利合作条约》《专利法条约》《建立工业品外观设计国际分类洛迦诺协定》《国际专利分类斯特拉斯堡协定》，以及Trips协定等。国内法主要由《民法典》《专利法》《专利法实施细则》《促进科技成果转化法》《科学技术进步法》以及涉及专利技术入股的《公司法》、涉及专利进出口交易的《技术进出口管理条例》、最高人民法院颁行的《审理技术合同案件适用法律解释》等司法解释。从我国法律规范和加入的国际公约来看，我国目前对于技术交易的规则已经比较完备。以下将对主要的类型进行研究。
（1）专利实施许可及技术秘密使用许可
根据我国《民法典》合同编第二十章第三节规定，技术许可包括专利实施许可和技术秘密使用许可两种形式。
关于专利实施许可方式，前述《审理技术合同案件适用法律解释》（2020）第25条明确规定，专利实施许可包括以下方式：（1）独占实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，许可人依约定不得实施该专利；（2）排他实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，但许可人依约定可以自行实施该专利；（3）普通实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定被许可人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。由此可见，在我国专利实施许可权再许可时，如无特殊约定，该再许可为普通实施许可。
在我国，专利实施许可通常是以签订和履行专利实施许可合同的方式加以实现的。根据《民法典》合同编第二十章第三节规定，专利实施许可合同属于“技术许可合同”的范畴。所谓技术许可合同，是指“合法拥有技术的权利人,将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同”。由此可见，除了专利实施许可合同，技术许可合同还包括技术秘密许可合同。[36]
在我国《民法典》实施前，《合同法》第342条规定了包括专利实施许可合同在内的技术转让合同需要采用书面形式，但在2008年修订的《专利法》中删去了“应当与专利权人订立书面实施许可合同”中的“书面”两字。按照特殊法优于普通法的法律适用原则，与日本、美国这些国家相比，我国对专利实施许可合同的形式要求较低，专利实施许可合同在我国可以非书面形式存在。但是，如果当事人申请备案，依照《专利实施许可合同备案办法》第4条规定，则需要当事人提供书面的专利实施许可合同。值得注意的是，备案登记并不是我国法律的强制性要求。《专利法实施细则》第14条第2款规定：“专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。”因此，当事人只需要达成合意，专利实施许可合同便已成立并生效，登记备案产生对抗善意第三人的效力。不过，还必须指出，《民法典》第863条第3款明确规定，技术转让合同和技术许可合同应当采用书面形式。因此，根据上述规定，专利实施许可合同也应当采取书面形式。
在专利实施许可合同、技术秘密使用许可合同中，许可人在谈判中一般处于优势地位，为了防止许可人利用法律授予的垄断地位作出限制对方主要权利，免除己方主要义务，甚至是妨碍市场竞争的条款，我国《民法典》对此也作出了规定。其第864条规定，技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围,但是不得限制技术竞争和技术发展。将可能限制竞争效果的条款列入实施许可合同，可能会导致这些条款内容的无效，甚至是整个合同的无效，严重的还可能会受到反垄断法的规制。
（2）专利权和专利申请权规则现状
在我国，专利权和专利申请权都是可以转让的对象。《专利法》（2020）第10条第3款规定：“转让专利申请权或者专利权的，当事人应当订立书面合同，并向国务院专利行政部门登记，由国务院专利行政部门予以公告。专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效。”从该规定可以看出，专利申请和专利权转让合同的形式要求较高，需要以书面形式为之，登记备案的效力也不同于专利实施许可合同，专利申请和专利权转让的合同成立之后并不当然生效，只有在向专利行政部门登记之后方可生效，也即在专利申请和专利权转让的问题上，我国采取“登记生效”主义。
在普通的交易合同中，转让方应当对标的物承担瑕疵担保责任。我国《民法典》对技术转让合同的瑕疵担保责任也进行了规定。《民法典》第870条针对技术转让合同让与人和技术许可合同许可人保证义务进行了规定：“技术转让合同的让与人和技术许可合同的许可人应当保证自己是所提供的技术的合法拥有者,并保证所提供的技术完整、无误、有效,能够达到约定的目标。”该规定是转让方的瑕疵担保责任规定，要求转让方保证转让技术的处置权无瑕疵以及技术无瑕疵。从这里可以看出，法定的瑕疵担保责任有两项：第一项是权属瑕疵担保责任，转让人需保证自己对所转让技术拥有合法处置权；第二项是技术瑕疵担保责任，即转让人需保证自己所转让的技术无瑕疵。但是，在专利申请转让合同中，由于专利申请的这种专业性、高风险性，转让方并不能百分之百地保证受让方能够成功申请到专利。因此，受让方不能仅因为没有成功申请专利而要求转让方承担瑕疵担保责任。《专利法》（2020）第47条就对专利权转让交易中的瑕疵担保责任作了一定的豁免。其第47条第2款规定，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。其第3款规定，依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。这被视为对专利交易中瑕疵担保责任的一定豁免。该条虽然可操作性不太强，但是相较于适用民事普通法而言还是具有一定的积极意义的。
（3）专利质押
在我国《民法典》实施前，关于专利质权的规则主要由《担保法》和《物权法》调整。其中，《物权法》规定“可以转让的专利权中的财产权”可以作为担保财产，《担保法》规定“以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理出质登记”。但是，对于专利权和专利转让申请权能否作为质押登记的标的物并没有明确规定。
在我国，质押登记合同是要式合同。采用书面形式具有“降低社会成本，定纷止争之作用”[37]。实际上，在专利技术交易、转让过程中，法律对交易合同的书面形式作出了要求，这也从侧面反映出立法者在交易的效率和交易的安全性之间力图实现平衡。
专利质权本质上是一种担保物权，需要遵守物权设立的公示规则。现行《专利法实施细则》第14条规定：“除依照专利法第十条规定……以专利权出质的，由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。”由于我国专利权才能够用于质押，因此并没有对专利权质押的情形进行分类。我国在《民法典》实施之前通过《物权法》和《担保法》规定专利担保行为，规定为“专利质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。《民法典》第444条第1款则规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,质权自办理出质登记时设立。”由此可见，专利权出质不仅需要当事人之间达成合意，还需要根据法律规定办理相应的登记手续方能生效。
专利质权并存的情形在很多国家都有规定，法律虽然没有明确限制在同一个专利权上设置多个质权，但是《专利权质押登记办法》第12条规定，对于专利权已被申请质押登记且处于质押期间的，不再进行登记。我国质权设立遵循登记生效原则，不予登记则意味着质权不能设立。因此，在我国，不论专利权的价值是否超出了担保债务的金额，都不得再次设立质权。
（4）专利入股
专利入股本身具有重要意义，既可以将专利权人的专利转化为经济效益，又可以增加企业的竞争力，而且在国家普遍支持鼓励技术交易、技术转移和技术成果转化的政策下还能够得到政府的政策支持。我国《专利法》并没有对专利入股作出规定，关于专利入股的规定主要见于《公司法》中。《公司法》第27条直接列举了可以出资的类型，其中知识产权可以作为公司出资的一种形式，而专利权作为知识产权的一种，自然可以用作出资。但是，专利权也是一个权利束，至于专利权的哪些内容可以出资入股，法律也没有明确规定。严格意义上的专利出资，是指专利权出资，专利权出资同专利交易相同。《公司法》第28条第1款规定：“……以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”在我国专利出资需要履行专利权转让的程序，将专利权转移到公司名下，这个过程还需要履行登记手续，在国家知识产权局登记公示之后生效。对于专利实施权和专利申请权能否作为出资入股一直以来都存在争议，我国法律对此也并未给出明确的回答。
2013年《公司法》再次修订，将我国公司的募资方式由“法定资本制”改为“认缴资本制”，并将实物出资的限额部分删除，仅留下“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”的规定。因此，目前我国对于专利权的出资限额没有作出限制。
专利权价值的确定不仅需要得到公司或者其他股东的同意，还需要得到法律的认可，不可高估或者低估。我国《公司法》第27条第1款即规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价……”如果非货币财产出资估价虚高，或抽逃出资将承担专利权出资瑕疵的担保责任。[38]资本充实责任，股东未履行或未全面履行出资义务，公司或其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。资本充实责任是一种“法定责任，不以当事人的约定为必要，也不能以公司章程或者股东会决议来免除”。[39]
2.我国技术交易规则的问题
（1）专利实施许可合同中缺少当然许可的相关规定
专利制度的重要目的在于鼓励创新、提高创新能力、促进科学技术进步。为了实现这一目的，公开发明创造的内容和实施发明创造至关重要，尤其是专利的实施是专利的生命力，只有对发明创造进行利用才能带来经济效益和社会效益。基于此，促进专利技术实施是专利制度应当关注和重点解决的问题。不论是Trips协定第7条还是我国《专利法》（2020）第1条，都对此进行了强调。
专利许可制度基于专利的私权属性而产生。在私权语境下，意思自治是民事主体之间进行民事活动的基本原则，只要不违反公序良俗和法律的强制性规定，就可以获得法律的肯定性评价和保护。专利当然许可作为专利许可的一种形式，仍然属于民事活动的范畴，也应当奉行意思自治原则。奉行这一原则，意味着是否申请当然许可公告、设定何种授权条件、是否申请当然许可授权、是否接受授权条件，以及在发生争议时如何解决都取决于当事人双方的意思自由，这也使得当事人积极有效地行使专利权或者积极获得许可，对促进专利权的利用是非常有利的。
此外，基于专利权是一种垄断权，专利制度固然可以起到抑制搭便车现象的出现，对于创造起到激励作用，也可以对经济效益作出一定的贡献，但只有在衡量了这些潜在收益和潜在成本之后才能够确信专利制度真正实现了“促进经济发展和科技进步”的目的。有观点即认为对发明创造的专利进行保护的专利制度的实施存在巨大的经济成本。对于专利制度的负外部性，通过当然许可制度可以进行有效的缓解。例如，在当然许可制度中，专利权人需要遵循市场规律，对其专利进行信息披露，这种信息披露和供需对接机制极大地鼓励了专利权人公开许可专利的积极性，促进了专利技术的传播。又如，当然许可制度面向不特定的被许可人，极大地降低了许可谈判的时间、金钱等成本，降低了专利许可费用，对于促进资金技术力量薄弱的中小企业来说，无疑提供了新的发展机会。同时，交易成本和许可费用的降低，也能间接带动专利产品价格的降低，对于消费者也是极为有利的。再如，当然许可制度需要专利部门的参与，这也意味着整个交易过程具有较高的信用保障，有利于实现对专利资源的共享和充分利用。
事实上，近年来我国专利制度出现的最大问题不在于专利数量的创造和保护，而在于专利的运用和转化。《2015年度世界知识产权指标》指出，中国在专利、商标等知识产权领域的申请数量均位居世界第一，已成为世界知识产权发展的主要推动力。但据统计，发达国家专利的实施比例在60%左右，而总体上我国的专利转化率却平均不足15%。所以，如何提高专利转化率是我国面临的一个巨大的问题。专利当然许可制度可以有效地解决专利市场的信息不完整、不对称导致的供需不匹配问题，建立这一制度也是解决我国当前专利率过低的优先选择。也正是基于这一考虑，我国2020年10月17日第四次修正并于2021年6月1日施行的《专利法》第50～52条规定了类似于前述国外当然许可制度中的“开放许可制度”。如根据其第50条规定，专利权人自愿以书面方式向国务院专利行政部门声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国务院专利行政部门予以公告，实行开放许可。就实用新型、外观设计专利提出开放许可声明的，应当提供专利权评价报告。专利权人撤回开放许可声明的，应当以书面方式提出，并由国务院专利行政部门予以公告。开放许可声明被公告撤回的，不影响在先给予的开放许可的效力。可以预料，专利开放许可制度的推行，必将有利于我国专利技术交易和专利价值的实现。
（2）专利权质押交易中存在的问题
专利权质押是当前我国企业特别是中小型企业融资的新途径。在实践中，却面临着尴尬的处境。从国家知识产权局公布的数据来看，专利权质押总数不断增多，但在有效专利权中所占的比重仍旧微不足道。这其中既有专利质权本身存在的固有问题，也有我国专利资本化市场不够健全的问题。
专利的价值难以准确评估是影响专利作为质权进行融资的一大影响因素。我国非常重视专利权的价值评估。早在2008年6月5日国务院发布的《国家知识产权战略纲要》就明确指出，要“建立知识产权价值评估、统计和财务核算制度”。专利权本身涉及较为广泛的产业领域，其估值具有较强的专业性和复杂性，对估值人员的专业水平要求较高。专利权的评估方法也并非只有一种，常见的有定性估值法和定量估值法。从实际运作情况看，不同估值法所得到的结果也会有所出入，即使采用同一评估方法，不同评估机构也可能得出不一样的评估结论。除了专利权评估固有的难题之外，我国的评估机构不够完善也是导致专利权难以准确评估的重要因素。从我国评估机构的目前情况来看，我国评估机构数量少，从事无形资产评估注册评估师数量较少，由审计人员兼任现象严重，由于缺乏统一的标准和专业性较差，专利评估的权威性也受到一定的影响。[40]
专利价值的波动性及我国信用担保体系不完善等问题，也影响专利质权的设定。专利作为一种无形财产，其波动性较有形财产大，科技政策、经济政策、市场需求都会影响到专利的价值，尤其是随着科学技术的进步，往往会使很多专利面临着迅速贬值的可能。金融机构在接受专利作为质押物之后，只有在专利的价值保持稳定或者上升时才能够确保其贷款能够得到按时的清偿，专利价值波动带来的巨大风险严重阻碍了金融机构的积极性，导致金融机构对专利质押抱有谨慎的态度。通过信用担保机构的信用担保则可以降低银行信贷风险，强化企业对银行的还贷能力，增加银行的信心和企业从银行获得贷款的金额。在我国，常见的信用担保机构有三种：第一种是由地方政府扶持的政策性担保机构，第二种是不以营利为目的的企业间互助担保机构，第三种是有偿性的民间担保机构。按照各国同行做法，信用担保机构和金融机构按不同比例共同承担担保贷款的风险。然而在我国，这种风险全部由信用担保机构承担，不仅缺乏合理的风险分担机制，而且信用担保机构的注资压力很大，尤其在我国前两种担保机构比较常见的情况下，担保机构的资金来源主要是政府注资，既不利于担保机构的长远发展，也很难满足企业担保的需求，不利于助力企业通过专利质权进行融资。
此外，专利质押变现困难也是我国专利质押中存在的问题。专利质押变现，也即在债务人不能清偿债务时，用其质押的专利来抵偿其债权的行为。根据我国法律的规定，质权的实现方式有拍卖、折价或变卖，这几种方式不太适用作为无形财产的专利。根据我国《专利法》（2020）的规定，专利权人有权转让、实施、许可实施其专利，这也是专利权人获得利益，将其专利权“变现”的主要形式。然而，如前所述，专利的价值是不断波动的，是否能够实施专利和许可专利，取决于专利技术的先进性、实用性以及市场的需求等诸多因素，具有很大的不确定性。尤其是，我国的专利交易规范缺失、制度匮乏、市场不完善等因素不仅导致了谈判成本和交易成本的上升，而且可能导致由于交易市场的缺失而使专利丧失价值。
（3）专利出资入股中存在的问题
与国外相比，我国对专利出资入股的规定比较笼统。在专利出资的公示、监督、审计、履行以及专利出资瑕疵时的责任承担和救济方面不够详细。过于笼统的规定，不利于使公司从源头上防范专利风险，也增加了公司交易人的交易风险。
从专利出资的公示来看，我国《公司法》第25条和第81条分别规定了有限责任公司章程中应当载明股东的出资方式、出资额和出资时间，股份有限公司章程中应当载明发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间。这两条规定可以看作法律对专利出资入股的公示要求，但是仅对出资方式、出资额作出要求，既没有规定专利出资事项的公示方式，也没有规定专利出资入股公示的具体内容，更没有规定公示程序瑕疵和补救程序，与其他国家的要求相比显得非常笼统。
（三）完善我国技术交易规则的对策和建议
1.落实开放许可制度
类似于国外当然许可制度的我国专利开放许可制度，在降低交易成本，增加交易机会，提高专利技术的转化率方面具有诸多优势，有利于实现专利权人、被许可人和社会公众三者之间的利益平衡。如前所述，《专利法》（2020）第50～52条规定了专利开放许可制度，其对开放许可的公告、撤回、争议解决、使用费确定等问题进行了规定。但是，不同于《英国专利法》，其并没有给予专利权人明确的政策鼓励和优惠。虽然开放许可本身可以降低交易费用，但是出于政策引导，促进开放许可的推广，必要的政策鼓励和税收优惠不失为一种手段。
2.完善我国专利登记制度
在我国专利权交易规则中，登记主要有两种功能：一种是登记生效，如专利权和专利申请权转让及专利质押以登记为生效要件；另一种是登记对抗，如专利实施许可不以登记为生效要件，只要合同成立，便发生专利实施权转移的法律效力，但是登记可以对抗善意的第三人。登记除了这两个功能之外，还有一定的社会功能，如促进专利信息的公开、构建健康的专利权交易市场、为行政监管提供有效的信息、为科技政策的制定准备充足的分析数据等。[41]因此，有必要完善专利登记制度，为专利权交易保驾护航。完善专利登记制度，笔者认为可以从以下几个方面进行：
一是专利实施许可交易中独占许可交易适用登记生效规则。独占实施许可登记生效制度在国外存在立法例，如《日本专利法》第98条规定：“下述事项若不进行登记就不发生效力……（三）以专利或专用实施权为目的抵押权的设定、转让（因继承及其他一般继承除外）变更而取消（因混同或担保债权的取消除外）或处分的限制。”对于专利独占实施权采取登记生效原则，符合独占实施许可制度的要求。独占实施许可可以排除专利权人及其他人的专利实施权，相较于普通实施许可而言，具有显著的财产属性。但专利的无形性使得这种财产权的界限并不明确，通过登记制度这样一种公示手段来强化其独立财产权属性，则有利于专利独占实施权的稳定。而且，随着科学技术的发展和互联网技术的运用，网络登记是大势所趋，也不会增加过多的交易成本。
二是完善专利质押登记制度。2010年国家知识产权局出台的《专利权质押登记办法》优化了专利权质押登记程序，其中很多地方有了改进，如扩大质押双方当事人的协商权利、缩短登记时限，还详细规定了不予登记的情形，赋予登记机关主动撤销登记的权利等内容。但是值得注意的是，该办法只规定了邮寄、直接交送的方式，并没有考虑通过网络来实现登记备案。实际上，通过网络进行登记，完全具有可行性，能够节省大量的时间金钱成本，提高效率。此外，赋予登记机关撤销登记的权力也值得商榷。根据《专利权质押登记办法》，质押登记被撤销的，质押登记的效力自始无效，自始无效意味着登记机关的行为直接消灭了一项物权，这对于交易的安全性和稳定性产生一定的冲击。对于行政机关而言，应当加强对登记之前行为的审查，而非采取这种直接消灭物权的做法。
我国尚未建立专利出资入股登记制度。专利出资包括专利权出资、专利申请权出资和专利实施权出资，在我国专利权的转移登记生效，在以专利权出资时出资义务的履行以在专利行政机关办理转移登记为标志，但是专利实施权的转移在我国是不需要进行登记的。所以，当论及专利出资入股时，我国并没有一个统一的专利入股登记管理制度。虽然我国目前存在企业注册的工商登记管理制度，但是如前文所述，这些登记相当笼统宽泛，关注的焦点在于专利的价值。专利权作为一种法律授予的垄断权，对其流转进行登记也是专利行政管理的要求。因此，我国应当建立统一的专利入股登记制度，在以专利入股时应先向专利机关登记备案，然后再办理入股手续。
3.扶持专利交易中介机构和交易平台
专利交易中存在的最大问题在于信息的不对称，交易双方信息不对称会直接导致搜索成本、风险调查成本以及谈判成本增多，阻碍双方交易的实现。专利中介服务机构和专利网络交易平台则通过信息收集、整理、统计、发布，降低双方的交易成本，促成交易，实现双方利益的最大化。
我国中介机构发展迅速，自2006年“全国专利技术展示交易平台计划”实施以来，截至2016年国家知识产权局认可的技术交易中心在全国范围内共有41个，[42]除了国家知识产权局认可的技术交易中心之外，地方政府和各专利代理机构也积极建设各类专利交易场所。这些专利中介机构的发展，促进了专利技术交易的发展，但是到目前为止，各专利交易展示场所的资源和影响力有限，尚未形成专利交易的核心市场，在降低专利交易成本上作用有限。而且这41家主要的交易中心的依托主体多为政府，并非完全市场化的运作机构。因此，有必要继续加大扶持力度，给予税收财政优惠，吸引商业机构加入。
4.规范、强化专利评估机构的行为和法律责任
资产评估机构，包括资产评估机构和律师事务所等，其职责与专利交易中介机构不同，不在于促成专利交易，而在于对专利进行专业评估、定价、风险预判等，其专业意见往往可以影响到交易结果和交易双方当事人的利益。如在专利入股出资时，专利权评估机构出具的评估报告及验资报告对专利权的作价起到决定性作用。如果专利权的评估价值过低，专利权人的利益就会受到损害，如果评估价值虚高，则会影响到交易方的利益。因此，预防专利评估机构的道德风险是非常有必要的。
当前我国评估机构数量少，从事专利评估工作的专业人员匮乏，且缺少统一的标准，加强对这些机构的职业道德教育和专业培训至关重要。同时，为了督促评估机构勤勉、规范地完成评估任务，还应当明确其责任。我国《刑法》第229条规定了提供虚假证明文件和出具证明文件重大过失的刑事责任，《公司法》也规定了恶意提供虚假材料和过失提供重大遗漏报告的行政责任，但是对于其民事责任缺少规定，只能在损害公司债权人利益时才应当承担一定的赔偿责任，这显然存在法律上的漏洞。因此，法律应当规定，如果中介机构不能证明自己不存在过错，应当对其他因为评估而承担责任的当事人承担连带的赔偿责任。
5.专利许可中的反垄断问题
我国也逐渐开始重视规制专利等知识产权领域的反垄断法问题。例如，2019年1月4日，国务院反垄断委员会印发了《关于知识产权领域的反垄断指南》，其第8条、第9条、第18条等也规定了涉及交叉许可的反垄断问题。在专利许可中涉及反垄断问题时，应当考虑反垄断法规制。