高校法学专业核心课程配套测试9:民事诉讼法配套测试(第十版)
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参考答案

一、单项选择题

1.答案:D。参见《民事诉讼法》第47条:“人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。”

2.答案:A。《民事诉讼法》第45条规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。”

3.答案:D。合议庭是一个审判集体,代表人民法院行使审判权,因此对外以所在法院名义负责。

4.答案:B。本题考查院长的回避。参见《民事诉讼法》第46条。院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。

5.答案:C。本题考查合议庭组成的有关规定。《民事诉讼法》第40条规定:“人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。”第178条规定:“……选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理……”

6.答案:D。本题考查回避的法定事由和回避的决定权限。《民事诉讼法》第44条规定:“审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避:(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼,或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的,当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的,应当依法追究法律责任。前三款规定,适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”

7.答案:C。本题考查回避的决定权问题。《民事诉讼法》第46条规定:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。”本案涉及审判长甲某的回避问题,应当由院长决定;但是,需要注意如果审判长由院长担任,则应当由审判委员会决定其是否回避。

8.答案:A。根据《民事诉讼法》第39条第1款的规定:“人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。”

9.答案:A。民事诉讼法规定,人民法院审理民事案件以实行合议庭制度为原则,以实行独任制度为例外,仅在以下两种情况下实行独任制:(1)适用简易程序审理的民事案件;(2)适用特别程序审理的民事案件(选民资格案件或者重大、疑难案件除外)。又根据《民事诉讼法》第157条的规定,只有基层人民法院及其派出法庭可以适用简易程序审理第一审案件。

10.答案:A。根据《民事诉讼法》第46条的规定:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。”

11.答案:B。《民诉解释》第325条规定:“下列情形,可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序:(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。”《民事诉讼法》第170条规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。”

12.答案:B。陪审员与审判员有同等的权利义务,在此应视为审判员。根据《民事诉讼法》第46条的规定,审判人员的回避,由院长决定。

13.答案:D。《民事诉讼法》第10条规定:“人民法院审理民事案件,依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第148条规定:“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。”依据上述法条可知,只有D项为正确答案。

14.答案[1]:C。本题考点是合议庭的工作原则。根据民事诉讼法的规定,合议庭评议案件实行少数服从多数的原则。

15.答案:B。在当事人对人民法院作出的是否回避的决定提出复议申请的期间,被申请回避的人员不停止案件的审理工作。要注意,不仅对是否回避的决定申请复议是这样,大部分民事决定也是这样。

16.答案:D。见《民事诉讼法》第134条的规定。要注意,公开审判制度中,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理的案件,与一律不公开审理的案件在性质上有什么不同。

17.答案:C。选项A错误。《民事诉讼法》第46条规定,院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。据此可知,审判人员的回避由院长决定,而非由审判委员会决定。

选项B错误。《民事诉讼法》第39条第3款规定,陪审员在执行陪审职务时,与审判员有同等的权利义务。据此可知,陪审员也属于审判人员范围,对陪审员的回避决定由院长作出,而不是由审判长作出。

选项C正确。《民事诉讼法》第47条规定,人民法院对当事人提出的回避申请,应当在申请提出的三日内,以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。复议期间,被申请回避的人员,不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请,应当在三日内作出复议决定,并通知复议申请人。

选项D错误。翻译人员属于《民事诉讼法》第46条规定中的“其他人员”,对翻译人员的回避由审判长决定,而不是由合议庭决定。

18.答案:D。《民事诉讼法》第42条规定,合议庭评议案件,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。

19.答案:C。本题考查审判公开的例外。《民事诉讼法》第134条规定,人民法院审理民事案件,除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外,应当公开进行;离婚案件,涉及商业秘密的案件,当事人申请不公开审理的,可以不公开审理。另外根据《民事诉讼法》第148条规定,人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。

本题属于商业秘密案件,且属于依申请不公开审理的民事案件,因此,B和D选项都是错误的。A选项认为只有双方当事人共同申请不公开审理的情况才能不公开,这是错误的,只要一方当事人申请即可满足不公开审理的前提。C选项是正确的。

20.答案:A。根据《民诉解释》第43条的规定,审判人员是本案当事人近亲属的,当事人有权申请其回避;此外,根据《民事诉讼法》第45条第1款的规定,回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。因此,选项A是正确的。根据《民事诉讼法》第45条第2款的规定,被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前,应当暂停参与本案的工作,但案件需要采取紧急措施的除外。因此,选项B是不正确的。根据《民事诉讼法》第46条的规定,审判人员的回避,由院长决定。因此,选项C是不正确的。根据《民事诉讼法》第47条的规定,申请人对回避决定不服的,可以在接到决定时申请复议一次。因此,选项D是不正确的。

21.答案:A。本题考察民事检察监督原则的适用范围。民事检察监督本质上属于公权力监督,因此其监督对象并不包括当事人或其他诉讼参与人,而仅限于法院,且监督的是法院在行使审判权和执行权过程中的违法行为,而并不是所有行为,具体而言即民事审判检察监督和民事执行检察监督。B项、C项由于是鉴定人、被执行人的行为,因此错误。D项虽然是法官行为,但属于仲裁程序中的行为,而不属于行使审判权或执行权过程中的违法行为,因此错误。故A项正确。

二、多项选择题

1.答案:BCD。回避的方式有两种:一种是自行回避,即审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人遇有法定情形时,自动退出本案的审理、记录、翻译、鉴定和勘验工作;另一种是申请回避,即当事人及其诉讼代理人根据法定回避条件,以口头或书面方式,申请审判人员或其他有关人员回避。B属自行回避,CD属申请回避。

2.答案:ABD。根据《民事诉讼法》第178条规定,依照特别程序审理的案件,实行一审终审。

3.答案:ABD。申请回避权是一种程序性权利,不是实体性权利。

4.答案:ABD。本题考查二审终审制的例外规定。《民事诉讼法》第178条规定:“依照本章程序审理的案件,实行一审终审。……”

5.答案:AD。A错,因根据《民诉解释》第327条的规定:“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人,在第一审程序中未参加诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的,发回重审。”B对,因最高人民法院作为一审法院作出的裁判为终审裁判。C对,因人民法院按照特别程序审理案件所作裁判以及民事诉讼法规定不准上诉的裁定,当事人均不得提出上诉。D错,根据《民诉解释》第328条的规定:“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。”

6.答案:ABD。参见《民事诉讼法》第44条。

7.答案:ABCD。参见《民事诉讼法》第46条:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。”

8.答案:ABC。参见《民事诉讼法》第44条规定,ABC项都是正确的答案;D项的证人是不适用回避规定的。

9.答案:AC。回避的人员包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员,证人和诉讼代理人不属于回避的范围,因此选AC。

10.答案:BD。本题考查回避制度。《民事诉讼法》第45条第1款规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。”所以选项C的表述是错误的。《民事诉讼法》第46条规定:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。”所以选项D是正确的。《民事诉讼法》第146条规定:“有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(二)当事人临时提出回避申请的;(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;(四)其他应当延期的情形。”所以本案应当延期审理,选项B是正确的,选项A是错误的。

11.答案:ABC。根据我国法律规定,离婚案件应属于根据当事人申请由人民法院决定可以不公开审理的案件,而涉及国家秘密的案件属于依法应当不公开审理的案件,所以选项A、选项B不对;而选项C则混淆了公开审理和开庭审理的概念,所以也不对。选项D正是公开审判制度的内容之一,所以是对的。

12.答案:ABC。根据《民事诉讼法》的规定,所有的重审案件都须另行组成合议庭审理,而再审案件除上级法院提审的以外,也都须另行组成合议庭审理,所以答案ABC正确。

13.答案:BCD。《民事诉讼法》第39条规定,人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。第40条第3款规定,审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。所以,再审如果按照一审组成合议庭,则可以由陪审员参与合议庭,A的说法错误,不当选。第40条第2款规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭,B的说法正确,当选。第178条规定,依照本章程序审理的案件,实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件,由审判员组成合议庭审理;其他案件由审判员一人独任审理。由此,C的说法正确,当选。第40条第1款规定,人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。由此,D的说法正确,当选。本题正确答案是BCD。

14.答案:BCD。参见《民事诉讼法》第44条。

15.答案:ABCD。参见《民事诉讼法》第44条。本条内容在2012年修改时,进一步规范了诉讼代理人的行为,以及当事人申请启动回避程序的情形。

三、不定项选择题

答案:(1)ABC。本题考查委托代理人的代理权限。《民诉解释》第89条规定:“……授权委托书仅写‘全权代理’而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉……”

(2)ACD。本题考查回避的法定事由。参见《民事诉讼法》第44条规定。

(3)AC。本题考查提出回避申请的期间。《民事诉讼法》第45条第1款规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由,在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的,也可以在法庭辩论终结前提出。”

(4)A。本题考查回避的决定权限。《民事诉讼法》第46条规定:“院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定;审判人员的回避,由院长决定;其他人员的回避,由审判长决定。”

四、名词解释

1.答案:通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等,是民事诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总和。民事诉讼法的任务正是通过这些具体制度的实施得以完成,各项具体制度的总和构成了完整的民事诉讼法。

2.答案:回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。其内容是:人民法院审判某一民事、经济案件,执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系,遇有法律规定的一定情形,应当主动退出本案的审理,当事人及其代理人也有权请求更换审判人员。适用回避的法定情形有:(1)审判人员或书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。(2)审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系,可能影响对案件公正审理的。(3)与本案有利害关系。即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益,在此种情况下,审判人员或其他有关人员也应回避。

3.答案:所谓两审终审制度是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。当事人不服第一审人民法院对民事案件所作的判决、裁定,可以上诉至第二审人民法院,第二审所作的判决、裁定就是终审的判决、裁定,当事人不得进一步提起上诉。二审终审也有例外,人民法院依照特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件一审终结。

五、简答题

1.答案:两审终审制,是指一个民事案件,经过两个审级法院进行了审判,便宣告审判终结的制度。其主要内容有三个方面:①两个审级不同的程序。第一审程序和第二审程序分别发挥着不同的作用。②两个审级的裁判不同。两个审级既可以作出不同的裁判,又包括两种裁判具有不同的法律效力。③两个审级相互衔接。在上诉期间通过提出上诉、移交诉讼文书和移送案卷,将两个审级衔接了起来。通过两审终审,既可以达到二审法院对一审法院的监督的目的,也有利于保护当事人的合法权益。

2.答案:二审程序的意义在于:(1)有利于上级人民法院检查和监督下级人民法院的审判工作。上级人民法院通过对上诉案件的审理,可以发现下级人民法院在认定事实、适用法律和审判作风中存在的问题,加强审判监督,帮助下级人民法院总结审判工作经验,提高审判工作水平和办案质量,保证人民法院正确行使审判权。

(2)有利于保护当事人的合法权益。当事人不服第一审人民法院的判决、裁定,依法提起上诉后,第二审人民法院根据当事人的上诉请求对第一审判决、裁定进行审查,可以发现第一审判决、裁定在认定事实、适用法律、执行审判程序上是否正确。原判决、裁定正确的,予以维持;原判决、裁定错误的,可以及时得到纠正。案件经过两级人民法院审理,可以尽量避免当事人的合法权益因人民法院的错误裁判而受到损害。

(3)有利于加强上下级人民法院的联系。便于上下级法院相互沟通情况,交流经验,加强联系,改进工作,促进审判人员业务素质的提高,强化人民法院的审判职能,保证司法的统一性和严肃性。

(4)有利于进一步克服“重实体法、轻程序法”的错误倾向,提高审判人员司法水平。民事诉讼法明确规定,第二审程序中人民法院发现原判决违反法定程序,可能影响案件正确判决的,应当发回原审人民法院重审,这必然促使人民法院重视程序法,把正确适用程序法与正确适用实体法同样作为提高司法水平的标志,在审判活动中坚决执行民事诉讼法,严格遵守法定程序,进一步提高司法水平。

六、论述题

1.答案:(1)公开审判制度,是指依照法律规定,对民事案件的审理和宣判向群众、社会公开的制度。公开审判制度要求人民法院审判民事案件,除法律规定的情况外,审理过程应当向群众公开,向社会公开;不公开审理的案件,宣判也要公开进行。所谓“向群众公开”,就是指民事案件、经济纠纷案件的审判过程,包括审理过程和宣告判决的过程都允许群众旁听,法院应当在开庭审理前将审理案件的日期予以公告,以便群众旁听。所谓“向社会公开”,就是指允许新闻记者对庭审过程进行采访,并允许其对审理过程作报道,将案件向社会披露。(2)公开审理与开庭审理:公开审理的案件必须以开庭审理的方式进行审判,但开庭审理的案件并不一定都公开审理。(3)公开审判的意义:一是通过群众监督审判,提高办案质量;二是有利于当事人行使诉讼权利更好地保护自己的实体权益;三是教育公民遵纪守法;四是有助于案件的审理和纠纷的解决。(4)法律明文规定不公开审理的案件,是指涉及国家秘密、个人隐私或其他另有规定的案件。此外,某些类型的案件,根据当事人的申请,可以不公开审理。(5)法院应当为贯彻公开审判制度提供保障。

2.答案:合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。合议制度是民主集中制原则在人民法院审判活动中的具体运用,它体现了我国法制的民主原则和我国审判制度中集体负责的精神。实行合议制,由审判人员集体组成合议庭审理案件,能够充分发挥集体的智慧和力量,弥补个人知识上的缺陷和认识上的不足,保证正确处理案件,提高办案质量。

合议制是与独任制相对的审判组织形式。合议制是由审判员或审判员与陪审员组成的审判集体对民事案件进行审理并作出裁判。独任制是由一名审判员代表人民法院对民事案件进行审理并作出判决。根据我国民事诉讼法的规定,独任制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件,具体来说,只有基层人民法院和它派出的法庭按简易程序审理简单的民事案件,才适用独任制。此外所有的民事案件,都应当适用合议制。按照独任制组成的法庭,称为独任庭;按照合议制组成的法庭,称为合议庭。根据我国民事诉讼的规定,在不同的审级,合议庭的组成具有不同的要求。

(1)第一审合议庭。《民事诉讼法》第39条规定:“人民法院审理第一审民事案件,由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。适用简易程序审理的民事案件,由审判员一人独任审理……”这就是说,人民法院审理第一审民事案件,除简易程序审理的民事案件适用独任制以外,其余民事案件的审理适用合议制。合议制的法庭有两种组成形式,一种是由审判员和人民陪审员共同组成,陪审员在人民法院参加审判期间,是审判具体民事案件合议庭的组成人员,在合议庭内人民陪审员与审判员享有同等的权利;另一种是由审判员组成合议庭。由此可以看出人民法院审理第一审民事案件的合议庭的组成有以下特点:第一,可以吸收陪审员参加,也可以不吸收陪审员参加,是否邀请陪审员参加合议庭,人民法院在依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国人民陪审员法〉若干问题的解释》的情况下可以根据民事案件的具体情况和审判实践的需要灵活掌握。第二,民事诉讼法对人民法院审理第一审民事案件吸收陪审员参加合议庭的人数比例,没有作限制性的规定。《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》第15条规定:“适用人民陪审制审理第一审重大刑事、行政、民事案件的,人民陪审员在合议庭中的人数原则上应当在2人以上。”

(2)第二审合议庭。《民事诉讼法》第40条第1款规定:“人民法院审理第二审民事案件,由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数,必须是单数。”第二审合议庭与第一审合议庭相比较,共同之处是二者人数都必须是单数,主要区别在于第一审合议庭可以吸收陪审员参加审理,与审判员共同组成合议庭。

(3)再审合议庭。《民事诉讼法》第40条第3款规定:“审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭。”这就是说,再审合议庭如何组成,取决于原审程序。需要特别注意的是,按第一审程序再审案件,不能适用独任制,必须组成合议庭进行审理。

实行合议制,应当对合议庭的外部关系及内部关系作正确的处置。所谓外部关系是指合议庭与合议庭成员以外的组织及人员之间的关系,包括合议庭与当事人及其他诉讼参与人的关系,合议庭与院长、庭长及审判委员会的关系,合议庭与人民法院以外的其他组织及社会公众的关系。其中,合议庭与院长、庭长及审判委员会的关系,实质上是合议庭在人民法院审判中的责任和权利问题,在多大程度上独立的问题。其处置原则是既要加强组织领导,又要保持审判组织的相对独立性。合议庭与人民法院以外的其他组织及社会公众的关系,实质上是对审判组织的社会监督的问题。其处置原则是,一方面不能因为强调审判独立而封闭诉讼,使其失去民主监督;另一方面又不能因为强调社会监督影响审判独立,二者之间应当保持必要的制约与平衡。合议庭与当事人及诉讼参与人之间的关系涉及诉讼模式的问题,从总体上看,应进一步强调弱化人民法院职权,强化当事人的作用。

合议庭的内部关系是指合议庭成员之间的相互关系,它体现合议庭成员之间的权利、义务与工作联系。合议庭是一个审判集体,必须由1名审判员担任审判长。审判长由院长或者庭长指定审判员1人担任,院长或庭长参加合议庭时,由院长或者庭长担任。在审判实践中,助理审判员经院长或庭长指定,可以临时代行审判员职务。审判长的职责是主持合议庭的审判工作,指挥法庭的审判活动。书记员宣布法庭纪律以后,审判长宣布开庭,即开始组织、指挥法庭的整个审判活动。如上一个审判程序完成适时地宣布转入下一阶段审判程序,又如当事人和其他诉讼参加人,在法庭上需要向证人、鉴定人发问,陈述意见或进行辩论,均需经过审判长允许。

合议庭对案件的评议,实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录,由合议庭成员签名。评议中的不同意见,必须如实记入笔录。

七、案例分析题

答案:被告提出的复议申请,其理由是不成立的。理由是:(1)《民事诉讼法》第44条规定的回避适用的对象,主要是指审判人员,审判人员既包括审判员,也包括陪审员,而且,当合议庭由审判员与陪审员共同组成时,陪审员与审判员享有同等的诉讼权利。因此,该案张某作为陪审员参加案件的审理活动,属于民事诉讼法所规定的回避适用的对象,被告提出的复议理由把陪审员排除在适用回避的对象之外,显然是错误的。(2)该案件的被告虽然是法人,但是根据我国民事诉讼法的规定,法人的一切诉讼行为均由其法定代表人进行,法定代表人行使当事人的诉讼权利,而该法定代表人与作为合议庭成员之一的陪审员张某有亲属关系,这种关系的存在本身就可能影响案件的公正判决,可以看作《民事诉讼法》第44条所规定回避情形中“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系,可能影响对案件公正审理的”的情况。因此,被告以本案的当事人是顺达贸易公司,而不是法定代表人孙某,陪审员张某与法定代表人有亲属关系不等于与被告顺达贸易公司有亲属关系为由提出异议,其理由是不能成立的。


[1] 编者注:这里要注意将其与过半数原则相区别,二者是不同的。实践中,还要注意,在合议庭的组织中,审判长通常由行政职务高的人担任,但审判长不一定是主审法官。