第一节 见证的历史沿革

一、中国古代见证服务的建立与发展

古时的见证[1]，也就是指私证、民间“公证”。见证是社会分工和商品经济发展的产物，我国古代商品经济高度发达，早就有了见证的习惯和制度，如买卖不动产、继承、借贷等往往要“立字为据”，并由在场的代书人签名画押，以防“空口无凭”和“无人作证”。见证的历史最晚从西周时期就已经有了。“在汉代不动产买卖契约文书中几乎都有任人或者知券约、旁人等署名。任人、任者，即保人。而知券约、旁人则为见证人的称呼。这些人签章成为契约文书中都必须具备的内容，可能是习惯法中契约成立的必备条件之一，有了保人、见证人，则契约的履行多了一层保障，同时他们也是契约类诉讼中的重要人证，为查明真相提供了便利条件。”[2]南北朝时期在不动产买卖契约文书中署名的还有时傍人、时人，唐代的中人或保人，西夏的知人等，都是当时对见证人的称呼。上千年以前的这些见证人所发挥的一项重要职能，即“凭借其地位和影响，起到了平衡交易双方相互之间地位和权益的作用”。[3]不过，这时的见证毕竟是民间“公证”，存在明显缺陷，见证人只能证明事实的存在，至于事实本身是否公平合理，是否合法，见证人往往不会过问，也没有力量过问。

到了宋代，我国还有了专门的见证法律服务机构，见证法律服务内容更加丰富。我国宋代的书铺，以及驵侩、牙人等，都是当时维护商品经济秩序法律制度安排的见证机构和职业见证人，发挥了积极的社会中介服务功能。随着社会分工越来越细，许多非单纯的见证活动逐渐被分离出去。

1.宋代书铺是古代的见证、代书机构

书铺，顾名思义，是买卖书籍的店铺，以销售书籍为业，即传统意义上的书店，又称之为“书肆”“书场”。但在唐代中后期出现，在宋代得到繁荣和发展，又有了功能完全不同的另一种新型书铺，这里的“书”是动词，是指代写诉状、代为起草契书、填写税钞[4]或书写婚约等有关书证的行为。“书铺不是法定的国家机构，而是凭借某种资质在民众、政府，及民众与政府之间开展业务，获取薪酬的民间组织，并不是‘公证机构’。”[5]“宋代的书铺是民间组织，属于特殊的商铺，主要从事与书证相关的服务。”[6]当然，也有学者认为，宋代还有第三种书铺，兼营上述两种业务。本书所研究的，是指向社会提供法律服务的这种书铺。

（1）书铺的职责范围

在宋代，商品经济的繁荣发展推动了书铺功能的转变，书铺法律服务的专业化、规范化、普遍化，又大大促进了商品经济的进一步发展。在制度上，官府的许多法律规定均含有书铺的职责和管理规范。根据历史文献记载，书铺的职责范围很广泛。

①见证诉状

宋代书铺见证诉状的业务，在已有的文献上基本表述为代书业务。

代书，是指根据委托人提供的事实和证据，按照委托人的意志并以委托人的名义，依据法律，代替委托人书写诉讼文书和其他法律事务文书的专业性活动。

宋代书铺的代书职责与现代的律师事务所、基层法律服务所的代书业务有些类似，主要是指代他人起草刑事或民事起诉状等法律文书。我国古代除了人命关天的重大刑事案件官府会主动调查以外，刑事案件也主要是依靠自诉。从当今刑事法律角度看，书铺代书法律服务的范围要大于我们现代的律师事务所，因为现今刑事公诉案件起诉书的制作职责在人民检察院。

在唐朝乃至宋初以前，由于许多老百姓没有文化，官府允许当事者自书、请人代书，甚至可以仅提交白纸就可以投状喊冤。如“所陈文状，或自己书，只于状后具言自书；或雇请人书，亦于状后具写状人姓名，居住去处，如不识文字及无人雇请，亦许通过白纸”。[7]

我们从古装戏剧、电视连续剧、电影中都不难发现，宋代官府处理案件数量空前，被搬上荧屏的也较多。随着宋代重商社会环境的发展，商业经济往来获得了长足的进步，民间纠纷也随之迅猛增多，官府办案压力大增。面对五花八门的诉状甚至仅交一张白纸，官府正常立案和审理都难以为继，因此能代书的书铺逐渐纳入程序法的规范，以方便官府办案。官府为了应对庞大的不能及时处理的积压案件，对诉状进而规定了严格的格式和文字数量，不得随意增改案件细节，并明确要求投状的老百姓应由书铺代书，否则将不予受理，同时要粘上契据等基本证据，决定受理的叫“引词”或“引状”。代写诉状逐渐成了书铺的标志性业务，这也是“写状钞书铺户”称谓的由来。也就是说，在宋代，老百姓到官府告状，需要先到书铺见证自己的诉讼请求和理由，书铺代书就是诉状“见证书”，不经过书铺见证，官府不予受理。

书铺的设立，虽然起源于代替不识字的老百姓书写诉状，但官府通过书铺这一制度安排，保证了状纸的字数控制、字体工整、字迹清楚，形式要件符合官府要求，过滤掉了绝大部分谎讼或官府认为不必要的争讼，实现了诉状书写格式化与内容真实化的需求，从而减少了立案数量，大大提高了判案效率……这恐怕是书铺在没有律师服务和专门法院系统的历史背景下得以生存和发展的根本原因。书铺经营者虽然不是官吏衙役或官府雇佣人员，也不从朝廷领取俸禄，但具有较高的设立门槛，要经过严格登记程序，又被官府依法赋予审查当事人身份、核实诉状内容真假等职责，是我国古代非常重要的提供专业法律和见证服务的民间组织。

书铺代书与当今律师代书存在一个很大区别，书铺代书实际上是一种代书见证行为。按照现行法律规定，律师如果不是诉讼代理人仅提供代书服务的，则无须在诉状上签署律师的姓名，更无须加盖律师事务所的印章。客观上，现代司法机关也不会向当事人查证是不是他人代书，以及是何人代书。但是，宋代书铺的代书是法律规定的诉讼前置程序，对于书铺的品格有较高的要求，代书需要加盖书铺的官授印章。书铺代书的同时需要见证具状人是不是符合法律思维的真实意思表示者，否则书铺就可能受到法律的严惩。

根据我国原《民法通则》、原《继承法》、《民法典》和中华全国律师协会《律师见证业务工作细则》等有关规定，律师见证需要有见证律师的签字，并由律师事务所统一编号、盖章。其中代书遗嘱见证的法律规定，与宋代书铺代书的有关规定更是极为相似，只不过现在的法律规定叫见证人（其中一人负责代书），负责代书的也是见证人。所以说，宋代书铺代书诉状，用现代眼光来观察，如果称之为“见证诉状”则更为恰当。

②法庭上答辩人答辩、证人的证词见证人

包括宋代在内，在我国古代法庭上，当事人是不允许讼师或者代理人代理的，如遇到不能自书的被告答辩、证人作证时，官府也会令书铺将被告或证人当庭陈述记录整理，核对后将答辩词、作证词形成“见证”文字。因为没有法庭录音录像设施，宋代书铺在法庭上的职能表现为，代书+见证，证明当事人、证人当庭所陈述内容，将“证明”文字入卷存档。

诉讼代理人或刑事辩护人可以在法庭上为当事人发表代理意见或辩护词，是当代法定的诉讼当事人的帮助人。在我国晚清以前的古代，因为法律追求无讼的理想目标，明文严厉禁止讼师等对诉讼当事人的帮助。但是，为了案件审判的顺利进行，并方便对裁判根据的追查，宋代法律还是设计了书铺担任答辩人、证人法庭陈述见证人的制度。

③鉴别契约的真伪，出庭提供专业证明意见

因为书铺长年钻研各种法律文书的制作，逐渐积累了识别文书笔迹真伪的丰富经验，并形成了在法庭上帮助官府鉴别诉讼中书证文字是否存在伪造、改造、变造的一种法定职责，其出具的鉴定意见具有证据效力，在不少民事甚至是刑事案件中给出的检验意见常被官府采纳，作为判案依据。

宋代书铺这种在法庭上对证据文书真伪进行鉴别并当庭证明的活动，可以说是宋代书铺的一项特别职能。因为属于当今的文书检验范围，已经被列为司法鉴定范畴，所以许多司法鉴定研究学者将宋代书铺列为“民间司法鉴定机构的雏形”。[8]

④婚姻关系见证

中国古代婚姻强调明媒正娶，且要有必要的婚礼仪式，婚姻关系须有人见证方能合法生效。宋代书铺有见证婚姻关系成立的职责，相当于现在的证婚人+婚姻登记。

⑤应试考生身份见证

古代科举考试舞弊常见。由于书铺在繁多社会中介服务中积累了丰富经验，成为公认的有文化、能书写、善识别的能人。宋朝各级官府经常会通过“政府采购服务”的方式，使书铺在官府考核选拔人才（相当于招干考试或公务员考试）和遴选晋升官员活动中的有关考生身份审查中作现场见证。“在宋代，上至省试、特奏名试、殿试，监学与宗学的公试、私试，下及诸州科场等，均可见到书铺活跃的身影。”[9]

比如，在宋代官府组织的考试中，书铺要先为应试举人办理应考手续。根据官府规定，赴礼部应考举人须先向书铺投纳文卷试纸，书铺接收后加以验审，所需文件需要加盖书铺见证印章之后送交贡院。后在考试时，还需要书铺对进入考场应试之人进行辨认识别，以防止冒名顶替。

现如今有信息量存储丰富的芯片身份证，有身份证人脸识别技术，有能对人体数十个部位探测的安检门，甚至可以运用大数据技术追寻个人成长历程等智能工具设备辅助。

⑥待遴选官员身份见证

宋代的文武官员，包括州县的校尉、检验官，如有缺位、升迁、革职等，均需要按照法定条件和程序遴选产生，宗室子弟亦需经吏部考试合格后方可参选文职差遣。候选官吏必须携带相关文书到书铺办理见证，办理考试手续，在临考前同样要由书铺负责验明正身后加盖见证印章。在考试结束后，书铺还要根据官府委托整理试卷与誊写等，完成其他“政府购买”服务。

宋代书铺的其他一些见证性活动在形式上与现代见证活动基本相似，主要是对民间百姓生活的土地买卖、借贷、婚约等方面契约订立等法律行为进行见证，证明立契双方为真实自愿的行为，证明契约的真实可信性。宋代没有专门的公证机构、司法鉴定机构，而现在部分书铺见证业务被法律规定由公证机构或司法鉴定机构开展，还有部分见证职能被现代化智能识别系统所代替。

（2）书铺仅是见证而不是公证

根据我国证明制度体系安排，公证和见证，一公一私，是有明显界限的。而其他国家称之为“律师公证人公证”，还是称之为“律师公证人见证”，并无实际界限和区分。

公证的一个核心、标志性的工作其实就是见证活动，但是并非所有的见证都是公证。公证的另一个核心、标志性的工作是代表国家或者地方官府行使证明行为。公证的法律渊源，在国外最早主要是来源于法国、德国；在现今我国法律共同体内，公证主要是从法院的非纠纷民事审判业务中分离出来的。

在我国古代，分化出专门见证法律服务的专门书铺发生在唐朝晚期。最初只是证明土地买卖、借贷、分产、婚姻等事实，他们经常以见证人身份为人作证，在被证人交易、分产、婚约等契约或字据上签名画押见证，逐渐形成了一定的公信力。久而久之，作为一种作私证的专门职业，这些人的身份固定了，并且有了固定的民间组织，人们便称之为“新型书铺”。书铺之所以纳入到朝廷的法律制度调整，其功能也是主要为了减轻官府的案件数量，提高审判效率，见证证人证言。但毕竟宋代与现在有千年之隔，法律制度体系差别巨大，现代社会分工也逐渐细化。宋代的书铺究竟是当年的律师事务所、公证机构还是民间司法鉴定机构？从不同角度看，可能会有不同结论，但有一些事实是可以确定的。

①书铺是民间组织

随着宋代商品经济的繁荣发展，书铺的这一特殊职能逐渐引起官府的重视和承认，官府也加强了对其的规范管理，但是其民间私证组织的属性一直没有改变，而且宋代各书铺之间亦无隶属关系。可见，书铺与当代公证的性质完全不同，当代公证代表国家权力，而宋代书铺属于民间组织。

在宋代，“铺”“户”皆是对百姓商铺的称谓，虽然为当时法律认可和规范，书铺的民间组织属性已是现今学界的较普遍共识。对于书铺是官商还是民营，从《宋会要辑稿》中也可以得到考证，书中记载“诸处纲运到库，有合用书铺、甲头、脚户、般夯、搭垛等人，皆是百姓”。[10]所以说，书铺没有官吏编制，不拿朝廷俸禄，历史文献上也明确其身份是百姓。

根据现行法律、法规和律师行业管理的有关规定，律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义；律师执业必须以事实为根据，以法律为准绳；律师执业应当接受国家、社会和当事人的监督。我国律师事务所的设立必须具备法定条件，经过国家司法行政机关审核批准颁发执业许可证，方可对外营业。律师事务所须在规定的专业活动范围内，接受中外当事人的委托，提供各种法律服务；律师事务所有合伙制，也有律师个人开办的个人所；合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式设立；律师事务所之间没有隶属关系；合伙律师事务所的合伙人按照合伙形式对该律师事务所的债务依法承担责任；律师事务所应当按照有关规定统一收费，建立健全收费管理制度，及时查处有关违规收费的举报和投诉；律师事务所在终止事由发生后，应当向社会公告，依照有关规定进行清算，依法处置资产分割、债务清偿等事务；律师事务所自终止事由发生后，不得受理新的业务……

可见，宋代书铺与当代律师事务所均属于民间组织，其性质上具有一致性，管理方式上也是大同小异。而当代公证处与宋代书铺相比，一公一私，其性质截然不同；如果出具证明，一个代表着国家，一个代表着民间组织；在证明力上，一个具有免证效力，一个是百姓见证人。

②宋代有专司公证的公人或环节

我国古代在部分领域契约制度中不乏强制见证的规范。到了宋代，朝廷体制内虽然没有专门的类似公证机构的设置，但事实上，现代公证的众多职能在宋代已经由不同部门分别行使，呈现公证职能主体分散化的状态。

a.承买官差

五代后周之前就有了田宅交易亲邻优先的法律规则。宋代律令同样规定了土地买卖时的亲邻优先购买权，到了南宋又增加了宗亲的吝赎权。意思是说，凡是可以用作宅基地、坟场地的土地，宗亲和近邻都享有优先购买权，甚至享有吝赎权。“只要官府验证已给卖的土地，再不许借口可作宅基、坟地而行使吝赎权。承买官差是一种公证的行为。”[11]

b.投印税契

宋代契约交易空前活跃，在涉及土地房产等不动产以及奴婢、马、牛、驼、骡、驴等特殊动产为标的的交易时，法律在保障交易自由的同时，还要求必须有牙保、写契人亲书押字，并经官府投印税契方为合法有效，其中“投税程序具有一定的官方公证的含义，用以防止危害国家或他人利益的行为发生”。[12]投印税契的盖章系公证行为。

c.检视投印

宋代对契约的格式有统一的要求，契约的内容要写明田地的四至、亩数、价钱以及交易时间，地契上要有卖方、中人的签押。关于田地的四至、亩数，法律要求应当委请官方勘验。法律还明确规定，田地不允许无偿买卖。比如根据“陈五诉邓楫白夺南原田不还钱案”，判曰：“……邓楫又购买方某田亩位于陈五门前，陈五以南原祖业田与邓楫两相贸易，实为以物易物。无价钱贸易田产，于法不许。然彼此各立卖契，互有价钱，凭此投印，亦可行使。”[13]投印见证，成了可执行公证。

d.官经公凭、经官投印

宋代法律规定，立契付钱后，不动产所有权转移的买卖双方必须经官府承认，交纳契税，然后由官府在买卖契约上加盖印章。立契必须经官府加盖印章画押，其目的在于收税，投印也有完税公证的意义。红契既是已纳税的标志，又是对买卖契约合法性的确认，具有公证的含义。

e.立市券

宋代除田宅等不动产外，一些重要的动产的交易，也要求立契。动产交易时都必须立市券，市券由代表官府专门管理市场的市司发给，这种市券是交易物品的证明，也是交易双方权利义务的约定，立市券虽然也主要是为了缴税，但立市券的法律程序和证明作用具有公证的意义。

f.招投标、拍卖检视

宋代法律规定，官有田地的买卖、租佃过程中采取投标和拍卖唱价的方式进行，购买者自愿报价承买，密封投状，由官府现场检视各投状报价，按最高价格出卖。拍卖也有同样程序，诏曰“诸路委漕臣一员，将管下应干系官田土，并行措置出卖……限一月召人实封投状请买，仍置印历抄上承买人户先后资次姓名，限满当本官厅拆状区画，所着价最高之人，卖到钱数申取”[14]，现场监督检视并当面拆状的作法，与现代招投标现场公证监督极为类似。

g.遗嘱公证

宋代的继承制度较为完善，正常的宗祧继承无须见证，一般遗嘱继承自书或者书铺代书即可。但是，对于户绝[15]资产的继承有特别的法律设计。宋代遗嘱继承仅限户绝等特殊情况为前提条件，并且遗嘱继承人被限定在本宗和五服缌麻以上亲属的范围内。但是，允许采取立公证遗嘱的方式处分户绝资产的继承权。宋代遗嘱应由官府进行公证，或由族众进行见证，否则即视为所立遗嘱无效；还规定遗嘱的诉讼时效为十年，在此期限内，与遗嘱有关的人如不行使其权利，过期不理。

h.追证会实

宋代官府审案开庭前有受理与追证程序。一般先由投状人投状（投牒），官府对于收上来的讼牒进行审阅，决定是否受理。官府受理后要进行追证，有专门官差，如县尉、主簿、保正负责追查相关的证据、实地勘验，确定有关证据、事实，称为“追证会实”。类似于现今公证固定相关证据的过程，以备庭审时直接使用。

i.官府代为保管遗产

宋代国际贸易较为发达，死亡客商如有随行之人，相随之人应持官府的公证文书前来收认继承；如死亡客商无一人相随，则先由官府保管，并通知其原籍追访亲属，待继承人前来认领，依数酬还。这类似于现代公证机构的代为保管遗产之业务。

以上这些官府的证明，以及书铺的文书核验和代书行为等，均含有不同程度的现代公证业务的印迹，都很难与公证画上等号，一些可以画约等号。1946年，我国第一份公证书由哈尔滨市地方法院推事李厚生做成，当时公证事务由法院内设部门办理。现在的公证事务，主要是从法院功能中分离而来的。

有公证行业的业内人士认为，大陆法系的公证制度是法官让渡权力给公证人的产物，更是司法裁判权将非讼职能授权公证人行使的产物。因此法院每一次调整自己行使权利的范围或方式，都可能对公证制度带来颠覆性后果。客观上，无论是欧洲大陆法系国家公证还是中国公证，都遵循了这一逻辑。

所以笔者认为，作为社会中介服务组织的宋代书铺，在帮助官府服务诉讼当事人或鉴定、检验等，当事人付费、官府采购，与宋代书铺最相类似的现代组织机构，律师事务所远胜于公证机构。而为了监管交易税收、监察无主财产等事关国家财产增损的见证岗位，大多数由官吏充当，与现代的公证相当。

2.我国古代驵侩、牙人等成为法定中介见证人

唐、宋的商品交易繁荣景象与当今的市场经济已经较为相似，人们的法律意识、证据意识普遍增强，法治文明更是举世无双。其中，中介见证人的证明法律制度发挥了重要作用。

（1）驵侩、牙人行业

驵，指壮马，骏马。侩，指以拉拢买卖，从中获利的人。两者合二为一即成“驵侩”，亦称“驵会、驵阓、驵狯”。驵侩本指马匹交易的中间人，后泛指经纪人、市侩。驵侩、牙人、牙郎、经纪、掮客等为古时不同时期交易中介人的称谓。在西周时期，这种人称为“质人”，到西汉时称作“驵侩”，在唐以后才逐渐普遍称为“牙人”。随着唐时经济贸易的迅速发展，还出现了对于牙侩业的管理机构牙行。到了宋代，驵侩、牙人已经非常发达，专门负责贩卖人口的中间人称“人牙”，买卖田宅邸店的中间人称“庄宅牙人”，同外国进行商贸往来的中间人被称为“舶牙”或“船牙”，甚至还出现了女人从事牙人的行业，称为“牙嫂”或“牙婆”。宋代牙行不但成为稳定的中介行业，更成为政府税收的一项重要来源。明代牙行分牲畜牙行、农产品牙行、丝绸布匹等手工业品牙行，还分离出包揽水运雇船的专业牙人，称“埠头”。

古时见证人并非完全是纯粹的、单一的证明者身份，经过古代制度化催生出来的“中人现象”，中人也有称其为“中保人”的，既是中人、见证人，又是保人，起着证明和担保的双重作用。牙人基本上就是中保人，集居间、证明二元职能于一身，而见人、中见人等则多认为属于较单一的见证人身份。中保人虽然是为双方担保的，但与现代担保人也不同，现代担保人是为一方担保的，为双方担保的中保人只承担部分必要的赔偿责任，一般不承担连带责任。由此可以窥见，古代中国法律证明制度体系已经相当完备、相当发达。

古代对牙人的任职资格也有相应的法律规定，到了宋代甚至制定有《牙保法》。法律对牙人的经营范围、行为标准都有明确规定，出榜公示，广告乡里。

由于牙人多数狡猾，牙行也掺杂着欺行霸市、欺诈哄骗、钻营渔利、收取高额佣金、损害交易双方利益等危害行为，社会主义新中国没有延续牙人制度，代替牙人的商业中介组织主要有各种交易所、贸易公司、信托公司、经纪人、房产中介、婚介所等，其证明责任现为公证、律师见证、明星代言等分担。

（2）驵侩、牙人的见证

牙人在经营时，除了自身有过硬市场行情把握、充当度量衡作用之外，更为重要的是能够有让人信得过的信誉和人格魅力。正是因为有驵侩、牙人，保持交易的相对公平，取得买卖双方的认可，才使得可以进行赊买，从而加速了商品的流通速度，进而使商业得到更进一步的发展。

在宋代，由第三人参与订立书面契约的很普遍，为证明、监督契约双方的履约，一些特定交易契约的订立法律规定必须通过居间人方可进行，以便在遇有经济纠纷时，牙人可作为重要人证。在交易过程中，为了保证交易的稳定，对不动产交易进行登记，牙人还成为契约关系成立的见证人，似乎当时法律也要求见证人需两人以上。因此，牙人的签字又有证明的作用。

从敦煌发现的一件索黑奴租佃契可以看出，民间私田租佃所立契约，契约要素包括立契时间、租地人、租地缘由、所租田地坐落四至、亩数、价钱以及履约保证、违约赔偿等项内容，契约由田地承租当事人单方签字画押，出租方则无须签押。因为是私有田地的租佃，官府采取“任依私契”“官不为理”的态度，故见人（牙人）见证即可，契约生效。

3.中国近代的代书与讼师

近代各朝代法律对代书的规范都相对较为健全，元、明也存在有官吏代书的不同历史阶段。但与公开的代书相比，讼师一直是官府严厉查禁的，却是代代相传，屡禁不止。

（1）近代的代书

古代一直沿袭着代书行业。前文宋代书铺就是其中的一种。

元代官府对书状人与书铺的一些职责作了简要规定。元代的书状铺也同样须得到官府的许可才可以营业，明确规定书状铺必须先分析案件是否值得提起诉讼，即所谓“应告”“不应告”，然后决定是否代笔，进一步提高了书状人动笔的门槛和监管责任。

自明至清，无从考证书状铺职业何时改称为了“代书”。明朝初年，规定了诉状的专责书写人，后改为民间代书见证。清朝代书，后改为“官代书”。官代书也需经官方考试录取，由衙门颁发印章，主要以为人据实写状见证营利。当事人呈交的状纸须由通过考试获得代书资格的官代书抄写及核查，并盖上衙门颁发的戳记，由衙门验明，方可收受，同时谨防挑词架讼。清代的官代书，与宋代书铺具有异曲同工之处。

官代书制度的设置，弥补了清朝诉讼制度的不足、协助清代衙门有效减少过多的诉讼、提高衙门的审判效率。官代书还有一个主要目的，在于努力去除讼师行业。官代书的工作性质似乎是当时的庭前立案审查机制，见证诉状内容的真实性，成为协助公权力运作的工具。

官代书一方面发挥着去除讼师的作用，另一方面官府也时刻防范着官代书的唆讼行为。甚至有人认为，讼师是非法的官代书，官代书是合法的讼师。

（2）讼师

宋代民间善讼之风初见端倪，出现了各种身份的助讼之人，逐渐形成了一种专门教人打官司的学问与职业人士，这就是“讼学”与“讼师”的起源。学界一般认为讼师出现在宋代，其活动需要得到经济、法律、文化三方面条件的支持。而且，三个条件缺一不可。因此，在宋代，存在着一个与老百姓的物质利益密切相关的群体和职业，尽管对其称呼不一，他们的出身也不全然一致，但他们都有一个共同的特点：有一定的文化、通法律、晓官府事务，且帮助当事人，以诉讼为生业，从中收取一定的费用，他们非官非吏，而是民，这个群体就是“讼师”。[16]

由于儒家文化崇尚无讼之和谐，以至讼师一类的职业或行为，在古代中国一直是为人们所鄙弃的，讼师常被蔑称为“讼棍”，致使始终处于地下活动，始终是官府打压的对象。早在春秋时期的邓析，就是因教人诉讼，并收取代理费用，最后竟因此“罪行”而被判了死刑。古代中国一直到清末，正是因为社会文化氛围对无讼的执着追求，尽管历朝历代都有部分人不时对讼师有所需求或依赖，导致讼师只能游离于体制之外，处于地下活动的尴尬境地，造成了一直没有律师出现的结果。

讼师虽然是为当事人提供法律服务的，但就身份而言，讼师、代书、师爷、刑名幕吏[17]之间并非是静止隔绝的，相反这些职业之间有着很大的流动性。

在清朝台湾淡水厅、新竹县与台北府城三地档案的近3000份民刑事诉状统计中，只有1%的诉状是由官代书独立制作而成，80%以上的诉状都是由官代书根据当事人带来的成稿或草稿而写就。这些自来稿基本都是由讼师事先写好的送到官代书那里誊写，再“用个戳记，三十文大钱就递了”。[18]有资料显示，1849年被武汉当地官府捉拿到案的黄姓讼师两年时间里在大约100起民事讼案中为人代写词状，冯姓讼师则每年代写40～50份民事词状。由于讼师为中国历代主流文化所排斥，讼师作用又与现代律师相似，导致我国褒义词库至今都很少有形容律师好作用的词汇，而贬义词库却积累了丰富的词源，当对律师负面报道时，从来都不会出现词穷不接。

历史资料显示，同样一份代书业务，讼师的收入要普遍高于代书（书铺）的五倍以上，每任知府、知县上任又大多会废黜前代书而重新招考一批新代书，一些原代书便会借此弃考转到讼师行业。有一部分讼师掌握了祖传“功夫”，收费相对更多。

因为讼师没有官府颁发的代书印章，又为规避追查不能在代书诉状上暴露自己的真实名氏，所以尽管代书了社会上较大比例的诉状，但讼师的“第一手”诉状在形式上都没有任何见证意义。相反，代书誊写后盖个戳记就可以进入诉讼程序，从这一意义上说，代书多半是证明具状人书状真实性、合法性的见证人。

时过境迁，从宋代书铺的见证业务来看，代书+见证、法庭陈述+见证，已经被现代的诉讼代理活动所覆盖；文书真伪识别+见证，已经纳入了专业的司法鉴定范畴；证婚人+见证，已经被可以通过互联网查询的婚姻登记所替代；公务员考试、法律职业资格考试等各种考试，再也不会完全依靠人眼识别考生身份了……需要见证人见证的事情减少到了某个环节，许多古时见证业务已经在现代社会中消失，社会中介服务业重构、细化，公证、见证和其他私证业务的融合发展是现代证明制度的发展方向。

二、国外见证、公证的历史与发展

中华文明博大精深、源远流长，中华民族的法治文明也曾经灿烂辉煌，形成了特有的法治文化价值体系，其中证明制度体系在止争息诉方面的作用也是空前绝后的。然而，现行的见证、公证法律制度几乎全部是借鉴国外法律创建起来的。我们既要师夷之长技，更要科学总结和发扬特有价值的五千年中国古代庞博的法治文明，见证、公证法律制度的建设完善务必要根植于自己的文化传统之中，这正是中华民族伟大复兴中国梦的应有之义。

1.国外见证、公证历史起源于古罗马

国外的见证（私证）、公证历史起源于古罗马西塞罗时期的“诺达里”（Notarius）制度，“诺达里”是自由人或者是受雇抄写文件、记录简短的指令和其他从属性任务的奴隶。他们的一项工作内容是为他人起草契约及其他私文书，然后盖上法院印章，使其取得公文书的法律地位，故被认为是公证的起源。在罗马共和国末期，一批专职代书人“达比伦”（Tabellions）逐渐取代了“诺达里”，专门从事法律服务，帮助当事人代拟各类法律文书，并在代写的文书上签字作证明。“达比伦”被公认为是现代公证、律师见证等证明制度的起源。

“达比伦”这种代书人制度的主要表现有：（1）代书人必须专职从事代书职业，不得兼任国家或私人的其他任何职务；（2）代书人虽为自由职业者，但必须接受国家的监督；（3）代书人除特殊情况下可在其他场所办理代书业务外，一般都必须在国家的事务所从事代书；（4）代书人所拟订的文书，只有经法院审查确认并作记录后，才发生效力，成为无争议的文书。[19]

从第4项表现看，因为我国公证本身具有免证效力，古罗马“达比伦”代书人制度更像是中国律师见证和英美法系国家律师公证人见证，需要经法院审查确认后方能成为无争议文书。

2.源于法国民法典的近代公证法律制度

在外国近代史上，公证、律师见证法律制度在大陆法系、英美法系两大法系都有丰富的发展成就，是我国见证、公证法律制度建立的主要渊源。

大陆法系国家公证制度一般以事实公证为主，法定公证制度比较健全，公证书具有法律效力，通常信奉公证人本位主义。许多大陆法系国家都规定了非常丰富详尽的公证法律制度体系，我国也是成文法国家，从法律文化传统来讲，我国的公证制度与大陆法系国家的公证制度更为接近，正因如此，大陆法系是我国公证法律研究学者所热爱追踪和进行比较的样本。大陆法系国家的公证中虽然以律师见证数量占大多数，但以“律师公证人”的专门规定却较少，多数以私人公证人或律师公证人的形式规定在公证法律制度框架体系内，或是成为公证制度的主体，或是以弥补公共公证机构力量的不足。其他见证只能算是普通证人，也有少部分国家规定有特殊证人，如有的国家规定要在户籍官员面前完成，户籍官员就是特殊证人。

（1）法国

法国在14世纪时，大部分乡镇都设有一名公证人，负责立遗嘱和在文书契约上加盖国王印玺。那时，公证掌握在权贵手中。

1803年法国颁布了有史以来的第一部公证法典——《法国公证法》，不仅奠定了法国现代公证法律制度的基础，也对大陆法系国家，甚至全世界公证制度的建立产生了重大且深远的影响。1804年诞生的拿破仑民法典所设定的众多公证事项，尤其是法定公证事项，是目前全世界借鉴参考最多的证明法律制度设计。不但拉开了民法典设置法定公证制度的序幕，更是引领着大陆法系绝大多数国家在民法典上确立这一制度。随着世界经济贸易的不断融合，大陆法系国家公证制度的陆续建立，像英国等英美法系国家的律师见证也都有所效仿改进，律师兼职公证人的现象也就出现了。

法国政府1945年又颁布了《公证机关条例》，与《法国民法典》《法国公证法》《民事诉讼法》等形成了一套较为完整的公证法律体系，公证的业务范围、公证人的法律地位、公证的效力、公证的损害赔偿等公证制度中的重要问题均被涵盖其中，不但证明力超强，极具权威性，同时也让其他国家难以望其项背。

《法国民法典》[20]第36条规定：“在有利害关系的各当事人均无需亲自到场的情况下，得以经公证的特别委托书委托他人代理之。”第931条规定：“载明生前赠与的任何证书，均应按契约的通常形式在公证人前作成；原本应留在公证人处，否则，赠与契约无效。”第1582条规定：“买卖得以公证文书为之，或者以私署文书为之。”第1601-1条规定：“不动产的所有权转让，依公证文书确认不动产完工而当然发生。所有权转移之效力追溯至买卖成立之日。”第1743条规定：“如出租人出卖出租物，买受人不得辞走已订立经公证或规定有确定期日的租赁契约的土地承租人、佃农或房屋承租人。”第1750条规定：“如租赁契约不是以公证文书作成，或者未规定确定的日期，租赁物的取得人不负担任何损害赔偿。”这几条规定，主要是特别保护公证租赁权人的利益。第1866条规定：“公司（合伙）股份得为质押标的。此种质押或者以公证文书签订，或者以私署文书签证，并通报公司（合伙）或者由公司（合伙）以公证书接受之。”第2075条规定：“在以无形动产设立动产质权时，例如以动产债权设立质权时，合法登记的公证文书或私署文书应送达已用于设立质权的债权的债务人或者应由该债务人以公证文书接受之。”第2127条规定：“约定的抵押权，仅得在公证人二人面前，或者在公证人一人与证人二人前，以经过公证的证书设立。”第2213条规定：“强制出卖不动产，仅得依据经公证的、可执行的证书，就确定的、已算清的债务请求之。”

在婚姻家庭类公证方面。《法国民法典》第305条规定：“夫妻双方自愿恢复共同生活，即结束分居。为使夫妻双方恢复共同生活能对第三人产生对抗效力，自愿恢复共同生活应当以公证书确认，或者应向户籍官员作出声明确认。”第335条规定：“对非婚生子女的承认，得以由户籍官员作成的文书，或者以其他经公证的任何文书，在该子女的出生证书上为之。”第1394条规定：“夫妻间的所有财产协议，均应在公证人前，有订立协议的诸当事人或他们的委托代理人在场，并均表同意的情况下作成。”第1450条规定：“夫妻双方得在离婚诉讼期间订立清算分割共同财产的任何协议。此种协议应以公证书作成，但夫妻双方共同提出离婚请求之情形，不在此限。”第1861条规定：“在夫妻二人同时为公司（合伙）成员之场合，其一人向另一人转让股份，为生效力，应以公证文书实现之，或者除让与人死亡外，以署明确切日期的私署文书实现之。”

在遗产继承公证方面。《法国民法典》第778条规定：“接受遗产得为明示，或者默示。以公证文书或私署文书接受继承人的身份或资格时，为明示接受遗产。”第815-11条第2款规定：“在没有其他证书的情况下，每一共有人在共有财产中的权利，依公证文书产生，或者依公证人制定的财产清册的前言确定之。”第827条规定：“若不动产不能按照本法典规定的方式很方便地进行分割或分配，应在法院以拍卖方式进行出卖。但是，各方当事人如均已成年，得同意拍卖在公证人前进行。公证人由当事人一致同意挑选之。”第854条规定：“对死者与其继承人之一并无欺诈行为而成立的合伙，在其系以公证文书确定时，合伙财产无需返还。”第969条规定：“遗嘱得自书作成，或者以公证书或密封件的形式作成。”第1007条规定：“凡是自书遗嘱或密封遗嘱，在其付予执行之前均应交至公证人之手。”

《法国民法典》除了法定公证事项空前丰富并被广泛认可以外，其引领作用也很强大。比如即便仅规定“买卖得以公证文书为之，或者以私署文书为之”，合同交易并没有规定必须公证，但由于公证证书具有强制执行力，实际上凡是涉及房屋等不动产买卖的，一般都会寻求公证保护。

自《法国民法典》1804年施行之日起，不仅在法国国内影响深远，原属法国统治的一些附属国中，如比利时和卢森堡等，一直到现在仍然沿用该法典。《法国民法典》在法国的某些前殖民地国家或地区中也被直接或间接地照搬，例如加拿大魁北克省现行的民法典，部分以该法典为基础，部分以《巴黎习惯法》为基础；美国的路易斯安那州自1825年起在作了若干修改和补充后也采用了该法典。

《法国民法典》对其他各国的影响力也不可小觑。例如，1838年的《丹麦民法典》是依据该法典制定的，1940年的《希腊民法典》也是仿照该法典编制而成的。还有很多国家的民法典在编纂时或多或少地受到了该法典的影响。如1855年的《智利民法典》、1867年的《葡萄牙民法典》、1869年的《阿根廷民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德国民法典》、1907年的《瑞士民法典》、1916年的《巴西民法典》等。

值得一提的是，现在法国的公证人是自由职业者，法国没有另行设置律师见证制度。1945年法国《公证机关条例》就规定，公证人是公务助理人员，不领取国家薪金，实行个人或合伙开业。1967年颁布法令又进一步准许公证行业合伙制，法国公证人成为完全的自由职业者，公证事务所也完全由公证人出资兴建，分为个人公证人事务所、合伙型公证人事务所和公证公司三种形式，公证人自负盈亏并承担经营风险，公证人甚至可以在法律许可的范围内指定自己的继任者。可见，除了任职门槛比较高以外，法国公证人制度已经向中国宋代书铺方向发展，在行业管理上已与我国现在的公证行业有了明显差别，法国公证制度与我国律师见证越来越趋于一致，这些都是我国在证明制度完善方面值得思考和研究的。

（2）德国

《德国民法典》于1896年制定颁布，生效于1900年1月1日。《德国民法典》上的公证事项设置算是扬《法国民法典》之所长，补其所短，极具开创性。《德国民法典》以及《德国公证人法》《德国证书法》《公证程序规则》《公证人执业条例》等法律，共同构成了德国公证制度的运作体系。

《德国民法典》[21]规定，转让土地合同必须做成公证证书；转让财产或设定用益权负担合同必须做成公证证书；与法定继承不一致的遗嘱继承或特留份额继承合同必须做成公证证书，并在双方当事人同时在场的情况下订立；继承合同撤销的表示必须做成公证证书；赠与合同必须将约定做成公证证书。

在婚姻家事方面。《德国民法典》规定，解除婚姻补偿或非均等分割协议必须做成公证证书；夫妻财产合同必须在双方当事人同时在场并由公证人记录的情况下予以订立；晚辈抛弃长辈直系血亲遗留下来的共同财产，“可以以与生存配偶和其余享有部分权的晚辈直系血亲订立的合同为之，该合同必须做成公证证书”；在离婚发生既判力之前，离婚以后的扶养义务做出约定必须做成公证证书；收养子女的允许必须向家庭法院表示，该表示必须做成公证证书；废止收养申请必须做成公证证书；关于确定婚姻姓氏的表示应在结婚时做出，该表示系后来做出的，它必须进行公证认证。

涉及遗产继承方面的还有进一步的明确规定。《德国民法典》第2003条规定，①根据继承人的申请，遗产清册的官方编制由遗产法院所托付的一名公证人为之。遗产法院的职责系依州法托付给公证人的，有管辖权的公证人必须自行编制遗产清册。遗产清册期间因申请的提出而被遵守。②继承人有义务答复对于编制遗产清册为必要的询问。③遗产清册必须由上述公证人递交给遗产法院。

对于遗嘱废止继承合同的，《德国民法典》规定，继承合同的一方同意另一方以遗嘱方式废止继承合同，“同意的表示必须做成公证证书；该项同意是不可撤回的”。

向遗产法院申请继承证书的，《德国民法典》规定，“必须以公证书证明”被继承人的死亡时间、其继承权所依据的关系，以及会使申请人被排除在继承之外或使其应继份减少的人的出缺及其以何种方式出缺等情况的正确性。

对遗产的拒绝，《德国民法典》规定，以对遗产法院的表示为之；该表示必须以遗产法院的记录或公证认证的形式做出；遗产拒绝的意定代理人，必须有经公证认证的授权书；某项处分对于适当的管理，特别是对于遗产债务的清偿是必要的，而该项处分系前位继承人不能以对后位继承人的效力做出的，后位继承人对前位继承人有义务对该项处分给予允许，该项允许必须根据请求以公证认证的形式表示，认证费由前位继承人负担；前位继承人必须根据请求将属于遗产的标的的目录通知后位继承人，该目录必须说明编制日期，并由前位继承人签名；前位继承人必须根据请求将签名交付公证认证；被继承人可以托付第三人确定遗嘱继承人，该项确定以对遗产法院的表示为之，该表示必须以公证认证的形式做出。

不难看出，这是想借助公证人的证书证明方式，协助国家管理民事领域的众多事务，帮助人们在民商事交往中构建信用，并使之步入规范交易、诚实有序的运行轨道。

德国的公证认证只涉及公证人对当事人的签名或画押的真实性的认证；而公证证书的做成需要由公证人把合同的全部条文做成证书，是《德国民法典》所规定的最为严格的形式。公证认证除公证人可以对表意人的书面意思表示中的签名或画押加以认证外，还可以由根据州法律有管辖权的机关或主管公务员进行认证。

德国《公证人法》规定：“公证人是为了证明法律事实和预防纠纷而设置的独立的公职人员。”这一规定明确了德国公证人性质的三个要素：主体是公职人员，任期由国家规定，薪金由国家支付；独立行使职权，不受任何组织和个人的支配；主要业务和职能是，事后证明法律事实和事前预防纠纷。

德国的公证人可以分为四类：法官公证人、公务公证人、专职公证人和律师公证人。前三类公证人属于国家公职人员，是法定公证业务的主要承担者，他们在法院或政府机关内办理公证事务并收取公证费，公证费的90%自留，另外10%上缴国库；律师公证人属于自由职业承担者，他们的公证资格虽然由国家任命，却是自己运作公证事务，自负盈亏，人数比重大但公证业务量有限。[22]专职公证人被严格禁止从事其他兼职，而律师公证人则是把公证人作为兼职工作，律师才是他们的本职。德国的律师公证人基本上就是中国见证律师，主要区别是，德国律师公证人受德国《公证人法》调整，中国律师见证的管理是参照我国的《公证法》。

德国律师公证人应聘时须年龄不满60岁，律师执业五年以上，并已在希望工作的区域内以律师为主业至少从业三年且未间断，未被当事人投诉、品行优秀的律师才可能被法院认可，成为律师公证人。律师公证人只能独立开业而不能组成合伙，公证人事务所的名称就是公证人的名字。律师公证人为非终身职务，占德国公证人总人数的80%。

（3）俄罗斯

《俄罗斯联邦民法典》于1922年制定，1923年施行。新的《俄罗斯联邦民法典》，从1994年10月开始了立法历程，其第一部分总则、所有权和其他物权、债法总则，于1995年1月1日起生效；第二部分债的种类，于1996年3月1日起生效；第三部分继承法、国际私法，于2002年3月1日起生效；第四部分智力活动成果和个别化手段的权利，于2008年1月1日起生效。《俄罗斯联邦民法典》不包括婚姻家庭法部分，而是以单行法的形式另行颁布。《俄罗斯联邦民法典》的抵押契约公证、年金公证、继承公证等规定都独具特色。

《俄罗斯联邦公证立法纲要》《俄罗斯联邦民法典》《俄罗斯家庭法典》等法律共同构成了俄罗斯公证法律体系，有许多独到的创新，是独联体国家的示范，为世人所关注。

《俄罗斯联邦民法典》[23]规定，抵押合同须经公证；不动产抵押执行和解协议经公证可径直抵偿，“以不动产抵押物对抵押权人（债权人）债权的满足应根据法院的判决进行。如果在发生对抵押标的进行追索的根据后抵押权人与抵押人签订了协议经过了公证，则允许不经过法院而直接以抵押的不动产满足抵押权人的债权”。

年金合同应经公证。《俄罗斯联邦民法典》规定，“年金合同应当进行公证，规定以支付年金为条件而转让不动产的合同，还应当进行国家登记”。

转委托应经公证。《俄罗斯联邦民法典》规定，“依照转委托程序授予的委托书，应该进行公证证明，但本法典第185条第4款规定的情形除外”；代理特殊人群的签字行为应经公证，《俄罗斯联邦民法典》规定：“如果公民由于身体缺陷、疾病或不识字而不能亲笔签字，则法律行为可以依照他的请求由其他公民代签。后者的签字应经公证员证明或其他有权实施该行为的公职人员的公证证明，并注明实施法律行为的人不能亲笔签字的原因。”

遗嘱应经公证成立。《俄罗斯联邦民法典》规定，“遗嘱应该以书面形式订立并经公证员证明”；接受、放弃遗产均应经公证，“接受遗产的方式是继承人向继承开始地的公证员或依法有权颁发遗产权证明书的公职人员递交关于接受遗产的申请或递交请求颁发继承权证明书的申请，继承人通过向继承开始地的公证员和依法有权颁发继承证明书的公职人员递交放弃申请书的方式放弃遗产”。

遗嘱执行人执行遗嘱应取得公证员颁发的证明书。《俄罗斯联邦民法典》规定：“遗嘱执行人的权限依委托他人作为遗嘱执行人的遗嘱，并由公证员所颁发的证明书予以证明。”

由公证员负责遗产的保护和管理。《俄罗斯联邦民法典》规定：公证员在遗产保护和管理中应全程介入和监督遗产的保护及其管理。

公证机关是法定提存机构。《俄罗斯联邦民法典》规定：“如果债务人因为下列原因而无法履行债务，债务人有权将其应支付的金钱或者有价证券向公证机关提存，而在法律规定的情况下，向法院提存：①债权人或者其授权接受履行的人不在债务应当履行的地点；②债权人无行为能力并且也没有代理人；③不能确定谁为债权人，其中包括因为债权人与其他人之间就谁为债权人存在争议；④债权人不接受履行或者迟延接受履行。将金钱或者其他有价证券提存给公证机关或者法院，视为已经履行债务。接受金钱或者其他有价证券提存的公证机构或者法院应将此情况通知债权人。有价证券所证明的财产权利的抵押，有价证券必须交由抵押权人占有或者提存到公证机关，合同有不同规定的除外。”

可见，《俄罗斯联邦民法典》在继承法领域的法定公证事项规定相对全面而具体。《俄罗斯联邦民法典》规定，法律行为的公证证明通过由公证员或其他有权实施这种公证行为的公职人员实施。公证人的构成并不像法国那样完全职业化和专业化，这种灵活的设置值得借鉴。在俄罗斯，对法律行为公证采取倡导和特殊保护，明确规定不遵守公证形式的法律行为一律无效。

公证在遗嘱继承方面的作用表现突出。《俄罗斯联邦民法典》规定了五种遗嘱方式：一是公证遗嘱（第1124条、第1125条），是遗嘱的主要方式。二是密封遗嘱（第1126条）。三是在医院、船舶、探险过程中、军队或监狱等特定情形下所立的与公证遗嘱相当的遗嘱（第1127条）。四是在银行当着银行工作人员面书写的银行资金权利的书面处分书遗嘱（第1128条）。五是在紧急情况下的自书遗嘱（第1129条）。其中，公证遗嘱具有最高效力，密封遗嘱也须封存于公证机构才有效，其他遗嘱均不能与公证遗嘱相抗衡。可见，我国原《继承法》规定的“公证遗嘱具有最高效力”是有出处的。

《俄罗斯联邦民法典》规定：“公证遗嘱的优先效力突出地表现在，如果遗嘱人表达了邀请公证员的愿望并有合理的可能做到这一点，拥有遗嘱证明权的人就有义务采取一切措施邀请公证员到场。此外，如果遗嘱证明人知道遗嘱人的住址，则遗嘱应通过司法机关邮寄给有关的公证员。如果这一公民的住址不明，则只要有可能就应予以转交。”[24]

此外，接受遗产和抛弃遗产也应经公证，其立法意图是引导当事人以向公证机关申请接受遗产方式进行继承为主，抛弃遗产也应寻求同样的法律途径。同时，《俄罗斯联邦民法典》还明确规定了接受遗产应是继承开始之日起的六个月以内。遗产之保护与管理也主要由公证员实施和监督。

俄罗斯公证员保护遗产的具体措施包括：①进行遗产清点登记。由公证员在两名见证人在场的情况下进行，同时遗嘱执行人、继承人或其他利害关系人可以在场。②遗产的特别保护。对一般遗产，法律重点关注的是现金，现金需要交存于公证员处。对外汇、贵金属、宝石和宝石制品等特殊遗产，以及不需要管理的有价证券，应由公证员与银行签订委托保管合同后，依约交由银行保管。如果公证员获悉遗产中有武器，则应将此情况通知内务机关。其他遗产，如果不需要管理，则由公证员按合同方式交由一个继承人保管，而在不可能将该遗产交给继承人保管时，可以由公证员考虑以委托合同的方式交付继承人外的合适之人保管。这些由公证员委托他人保管的遗产中可以包括商业公司的股份、专属权利等特殊财产。可以看出，在俄罗斯，公证员实际上承担了整个继承遗产的处理工作，俄罗斯的公证机构有西方国家遗产法院的诸多职能。

非常值得关注的是，俄罗斯年金合同公证具有现实意义。在新《俄罗斯联邦民法典》之前，永久性年金、终身年金就是俄罗斯法律的特殊规定。《俄罗斯联邦民法典》上的年金是指“意味着任何从资本、财产或者土地中定期取得的、不需要其接受人进行经营活动的收入”。根据《俄罗斯联邦民法典》的定义，年金合同是指一方当事人（年金接受人）将财产交付给另一方（年金支付人）所有，而年金支付人承担义务作为接受财产的交换并定期向年金接受人支付一定数额的金钱或者提供其他形式的生活费的一种契约。这与我国用于养老保障的企业年金是不一样的，更像是我国新推行的以房养老反向抵押保险，所以俄罗斯的相关立法是很值得我们借鉴的。

（4）日本

日本公证制度是在明治维新以后从西方引进的。日本1886年制定了《公证人规则》，1898年制定了《日本民法典》，1908年颁布了《公证人法》，1946年对《日本民法典》亲属编和继承编进行了全面修改，2004年对法典又进行了一次大修，2009年至2015年，对债权编进行了再一次大修。现在，《日本民法典》及《公证人法》《公证人法实施规则》等法律，构成了日本公证法律体系。

在债权方面，《日本民法典》[25]规定：“以因事业而负担贷款债务为主债务的保证契约或者包括于主债务范围内因事业而负担贷款等债务的最高额保证契约，欲成为保证人的人非于该契约订立日前一个月内作成公证证书，表示履行保证债务的意思，不发生效力。前款公证证书的作成，应当遵从下列方式。①欲成为保证人的人，按以下a或b列举的契约的区分，分别向公证人口述a或b规定的事项：a保证契约（除b列举的事项外），对主债务的债权人及债务人、主债务的本金、主债务的利息、违约金、损害赔偿及其他从属于主债务的所有债务的约定的有无及其内容，主债务人不履行其债务时，对该债务的全额有履行的意思（欲成为保证人的人欲与主债务人连带负担债务时，无论债权人是否对主债务者进行了催告，主债务人是否能够履行其债务，或有无其他保证人，对其全额有履行的意思）；b最高额保证契约，对主债务的债权人及债务人，主债务的范围、最高额保证契约的最高额有无约定本金确定日期及其内容，债务人不履行其债务时于最高额限度内对本金确定日期或者第465条之四第1款和其或者第2款和其所列的事由及其他确定本金的事由发生前应该发生的主债务的本金及主债务的利息、违约金、损害赔偿及其他从属于主债务的所有债务的全额有履行的意思（欲成为保证人的人欲与主债务人连带负担债务时，无论债权人是否对主债务者进行了催告，主债务人是否能够履行其债务，或有无其他保证人，对其全额有履行的意思）；②公证人记录欲成为保证人的人的口述，并将该记录读给欲成为保证人的人听，或者使其阅览；③欲成为保证人的人承认笔记正确后，签名、盖章。但是，欲成为保证人的人不能签名时，公证人可备注该事由而代替其签名；④公证人备注其证书按前三项列举的方式作成，并在其上签名，盖章。前两款的规定，不适用于欲成为保证人的人为法人的情形。”

对保证公证书的作成方式，《日本民法典》规定：“欲成为前一款保证契约或者最高额保证契约的保证人的人为失语者的情形，其应当在公证人面前，按同条第2款第1项a或者b所列契约的区分，通过翻译人员的翻译陈述a或者b规定的事由，或者以自书代替同项的口述。此情形适用同款第2项的规定时，同项中的‘口述’替换为‘通过翻译人的翻译陈述’或者自书。欲成为前条第1款保证契约或者最高额保证契约的保证人的人为失聪者的情形，公证人可将同条第2款第2项规定的笔记内容通过翻译人员的翻译传达给欲成为保证人的人，以代替同项的读听。公证人依前两款规定的方式作成公证证书时，应当在该证书上备注其意旨。”

在继承方面，《日本民法典》规定：“遗嘱，须以亲笔证书、公证证书或者密封证书的方式订立。但是，允许以特别方式订立的情形，不在此限。以公证证书订立遗嘱时，须遵从下列方式：①两个以上的证人见证；②遗嘱人向公证人口述遗嘱意旨；③公证人记录遗嘱人的口述，并将记录读给遗嘱人及证人听，或者让其阅览；④遗嘱人及证人承认记录正确后，各自在记录上签名、盖章。但是，遗嘱人不能签名时，公证人可以附记该事由而代其签名；⑤公证人附记该证书依照前四项的方式作成，并在证书上签名、盖章。”

《日本民法典》对公证遗嘱之特别规定：“失语者以公证证书订立遗嘱的情形，遗嘱人须在公证人及证人面前通过翻译人的翻译申述遗嘱意旨，或者以自书代替前条第2项的口授。此情形适用同条第3项的规定时，同项的‘口述’替换为‘通过翻译人的翻译申述或者自书’。前条的遗嘱人或者证人为失聪者的情形，公证人可以通过翻译人的翻译向遗嘱人或者证人传达同条第3项规定的笔记的内容，以代替同项的读听。公证人依前两款规定制作公证证书时，须将其意旨附记在证书上。以密封证书订立遗嘱时，须遵从下列方式：①遗嘱人在其证书上签名、盖章；②遗嘱人将其证书密封，以证书中所用印章在证书上加盖封印；③遗嘱人在公证人一人或者证人两人以上面前提交密封证书，并申述其为自己的遗嘱书，执笔人的姓名及依据；④公证人将该证书提出的日期及遗嘱人的申述记载在封面后，遗嘱人及证人一同签名、盖章。”

《日本民法典》规定了密封遗嘱，又称“秘密遗嘱”，是指遗嘱人将其秘密作成的遗嘱密封后，指定二人以上的见证人，经公证人认证的遗嘱形式。早在古罗马时期，密封遗嘱即已萌芽，大陆法系多数国家都承认密封遗嘱并将其设立为法定的遗嘱形式之一，如法国、日本、阿根廷、葡萄牙、俄罗斯、韩国、荷兰及我国台湾地区等。我国各地遗嘱库都非常受追捧，但只是遗嘱保管，可以借鉴密封遗嘱的相关法律制度进行立法规范。

3.英美法系国家的律师公证人见证

与大陆法系各国为实现国家对重大经济活动和公民的重要法律行为的适度干预的目的不同，英美法系国家奉行“私权自治原则”，政府在经济上实行自由主义和不干预政策，所以公证制度的设计也就较为自由松散，属于弱势公证，其公证没有大陆法系国家“准司法制度”之强势。正是由于制度设计理念的不同，两大法系的公证制度在公证原则、公证证明形式、公证效力、公证人任职条件、公证作用等方面都有着很大的区别。

由于英美法系公证采用的是形式公证，见证行为相对简单，所以法律规定见证收费较低，公证人不可能以此谋生，英美法系国家公证人大多数由律师兼任，甚至在美国有的州规定可以由品德良好而毫无法律背景的18岁以上的公民担任。

普通法系国家受证据法言词证据原则和传闻证据规则的影响，公证文书本身属于传闻证据，其证据效力被认为是有缺陷的，除非公证人被传唤作为证人并言誓作证，否则该公证文书不能在诉讼中作为有效证据使用。

受到大陆法系国家公证制度蓬勃发展的影响，英美法系国家也有一些显著的变革，比如有的规定审判机关和行政机关也成为行使公证权的主体。但是，英美公证制度仍然没有得到规模性的发展。在许多英美法系国家，公证制度呈现分散、零碎状态，如美国公证制度属于州立法权的范围，并不存在一部全国统一的公证立法。英美法系国家公证活动与律师的业务紧密结合，大部分公证人均由律师兼任，经律师见证后的法律事实或法律行为的效力相当于公证，具有国家认可的法律效力，这和英美法系国家的具体国情和律师在这些国家中的社会地位息息相关。英美法系国家公证制度一般只局限于形式审查，仅能证明当事人签名的真实性，见证书不具有法定证据力，一般不能证明文书内容本身的真实性，更不具有强制执行力。从证明主体、证明效力上来看，英美法系国家公证人并不同于我国的公证员，更与我国见证律师相似，我国律师见证需要对见证事项真实性进行审查，而英美法系国家公证人大多还不需要实质性审查，中国律师见证的法律要求相对更加严格。

（1）英国

英国虽然两百多年前就颁布了《1801年公证人法》（The Public Notaries Act 1801），但在此后的相当长的历史时期内，英国的“斯克莱温公会”垄断了在伦敦及其周边地区进行公证执业的权力。尽管英国《1995年民事证据法》（Civil Evidence Act 1995）规定了包括公证文书在内的一系列书证为“具有自我证明效力”的文件，实践中英国法官对于公证文书的态度改变仍然不明显。直到《1999年接近正义法》（The Accessto Justice Act 1999）的颁布，这种情况才得以改变，伦敦及其周边地区的公证业务才开始对所有公证人开放。

在英国历史上出现了多种类型公证人，包括普通公证人、地区公证人、教会公证人和在英国海外地区进行业务的公证人，都要受到教会的管辖。此外，还存在一种在威尔士开业的公证人，这类公证人执业活动受法院管辖，公证人由大法官办公厅所辖皇家书记官所指定，并且只有已获开业许可的诉状律师方可提出申请。英国《1990年法院与法律服务法》（Courts and Legal Service Act 1990）对公证人除规定了可以收费的权利以外，基本上未见有法律明文保障，英国公证制度更多规定的是公证人的义务。

第一，公证人非任意拒绝见证义务。获得公证是当事人的一项固有权利，规定公证人不得随意拒绝当事人提出的公证申请。同时，许多法律都规定了取得公证证明是法律行为成立、生效或者对抗第三人的必要条件。英国之所以说“不得随意”拒绝，实际上是给公证人留有一定的自由裁量权，如果公证人有适当理由则有权拒绝见证。

第二，公证人负有回避义务。英国《2001年公证人职业规则》规定，公证人不得在任何涉及其利益的事项中担任公证人，公证人在其执业过程中不得从事任何损害或可能损害其独立性或中立性的行为。尽管公证不同于诉讼，但在大陆法系国家公证制度中，公证被看作一种重要的准司法行为，对公证人的独立性和中立性都规定有严格的义务。英国公证立法也同样规定，公证人不得参加与自己和亲属有利害关系或其他关系的见证。

第三，公证人亲自办理见证义务。一旦接受当事人的委托，公证人就不得再委托他人就该事项进行见证，包括委托给其他公证人，否则将受到处罚。不过，英国公证立法也规定：如果这种转委托确实发生且被授权的他人也是公证人，则公证书仍然是有效的——这主要是基于保障当事人权利的考虑。

第四，公证人记录见证行为义务。英国《2001年公证人职业规则》规定，任何公证人均负有适当记录其所为之见证行为并保留此类记录的义务。这主要是为了保障见证程序的合法性，并为事后的审查提供依据。专业资格审查委员会和有利害关系的当事人都可以随时调阅相关见证程序的记录，核实其准确性。

第五，公证人保密义务。为了保障当事人的隐私权或商业机密，规定公证人负有保密的义务。在立法中，英国通过控制见证程序的参加人数、公证文书发放、档案管理等诸多具体公证制度的设计，最大限度来保障见证程序的保密性。

第六，禁止公证人与非公证人分享见证收费。英国《1990年法院与法律服务法》规定，坎特伯雷大主教下属的执业资格办公室主事有权制定有关规则，禁止公证人与非公证人共同设立非法人组织，或限制此类行为。

第七，公证人谨慎见证义务。在见证过程中，见证行为往往对法律关系的存续或当事人的权属产生重大影响，“公证人必须运用其他人在从事自己事务时所运用的合理技能并履行通常的注意及勤勉义务”。[26]根据英国的判例法，如果公证人违反勤勉义务，则应当基于合同关系向当事人承担违约责任。但必须注意的是，公证人承担责任的范围并不及于受到损失的第三人。

与大陆法系国家不同，英国对公证文书的证据效力并不是完全承认的。在司法判例中，既有承认公证文书的证据效力的情形，也有否认公证文书的证据效力的情形。造成公证文书的证据效力不确定的缘由，可以归因于英国法院在公证文书证据效力立场的影响，根据言词证据原则，除非特殊情形外，证人都有义务在经过宣誓以后如实陈述他所直接感知的与争议事实有关的全部情况，但证人如果拒绝宣誓，证言则不会被采纳。而根据传闻证据规则，不属于原始得来的证据通常不会被采纳。公证文书恰恰属于书面证据，根据传闻证据规则，其证据效力是有缺陷的，除非公证人被传唤作为证人并言誓作证，否则该公证文书不能在诉讼中作为证据使用。这也导致英国的判例法传统一直没有产生如大陆法系国家的公证制度，也在客观上造成了英美法系公证制度的起源难以考证的事实。

英国公证人的职务活动主要是认证文件作为海外所用，很少涉及国内的法律事务，国内法律事务通常由律师见证、律师公证人见证，并且公证人对其所见证的事项仅进行形式证明，不对内容负责。

（2）美国

英美法系国家的律师见证、律师公证人见证，没有大陆法系国家公证法律规定的烦琐程式，更没有准司法特征。况且，美国的律师是各州颁发的律师执照，只在本州有效，所以见证的地域范围也受到一定限制。然而，正是因为见证由律师作出，所以见证内容范围比较宽泛。

新墨西哥州的公证立法规定，在该州担任公证人必须满足以下条件：是该州居民；年满18周岁；会读写英文；未曾被判有重罪；在前五年未曾被撤销过公证人委任状。提出申请时，申请人应当缴纳500美元的身份保证金和两份保书以及誓词，还应缴纳10美元申请费。最后的批准权由州长行使，委任状则由州务卿颁发。俄勒冈、宾夕法尼亚等州关于公证人任职资格的规定与新墨西哥州的规定大同小异。由此可以看出，美国一些州公证人的资格连律师资格都不要求，标准竟然低到只要识字的本地成年居民即可，这一点与大陆法系国家大相径庭，与英国也有较大的不同。

美国的公证制度并不是完全一致，有的州立法就有向大陆法系国家靠拢的迹象。亚拉巴马州2001年新《民事公证法》（Civil Law Notary Statute）生效，其中的“民事公证人”（Civil Law Notary）制度对传统公证人权力范围就有了质的提高。新《民事公证法》规定，民事公证人不但可以证明事实的存在，还可以作出“鉴证行为”（au-thenict acst），指民事公证人对某一事实或某一文件所持的法律方面的观点，包括：该行为是否有合法目的，当事人的意思表示是否真实，是否以合法途径履行，该文件是否违反善良风俗，等等。可见，民事公证人的见证、公证范围明显超越了传统上只认证的羁绊，而直接具备法律事实认定的效力。也就是说，民事公证人作出的鉴证行为有了准司法裁判的效力。《民事公证法》的这一规定也直接影响了亚拉巴马州民法的施行：在有民事公证人鉴证的案件中，主张鉴证行为无效的当事人必须承担更为严格的举证责任。同时，该州民事公证人的资格也是终身的，准入门槛也较高，必须经过专门的培训，执业还必须得到州务卿和州律师协会的双重许可。

根据《美国模范公证法》[27]的规定，美国公证人的主要权力有：“①确认。它包括：确认某人亲自在公证人面前出现并提交了一份文件；某一证据确实存在；签名的真实性。②宣誓、声明和宣誓证明。它指当事人分别以上述三种方式在公证人面前确认事实或行为的真实性。③签名见证。它指的是公证人见证一份文件签名的全过程，用以保障签名人身份的真实性以及意志的自愿性。在许多重要文件的签订中，签名见证都是必不可少的环节，因此，它也是公证人的主要业务。④副本证明。顾名思义，这项工作主要是由公证人证明文件副本与正本的相符和一致。⑤事实证明。这也是一项主要的公证业务，用以证明当事人的姓名、出生和死亡日期等自然信息。⑥制作票据拒绝证书。当票据发生拒绝承兑或拒绝付款的情况时，公证人可以出具此类证书以证明相关法律事实的存在。”[28]

美国公证人的主要义务有：

第一，公证人必须亲自办理公证并审核当事人的主体资格和真实意思表示。禁止公证人执行公证职务时当事人不在自己的面前；禁止公证人不认识当事人或未通过充分的证据证实当事人的身份；禁止公证人认为当事人并非出于自愿而仍为其出具公证书等。

第二，回避义务，即公证人自身必须合格。禁止公证人是所公证文件的当事人或该文件中有公证人自己的名字；公证人是当事人的配偶、家庭成员、近亲属；公证人是当事人的代理人，对所公证文件进行过准备、解释和建议工作等。

第三，无正当理由不得拒绝公证。禁止公证人基于当事人的种族、年龄、性别、出生地、健康状况，或者并非公证人的客户等不正当理由，而拒绝公证。

第四，避免影响当事人的义务。禁止公证人在无正当理由的情况下，促使或者劝阻当事人订立涉及公证行为的交易。

第五，不得制作错误证明或虚假证明的义务。禁止公证人违反规定，制作其知道或相信包含错误信息的证明；在未完成的公证书、空白或未完成的文书上加盖公章或签名；公证人以欺骗或欺诈的故意实行公证行为等。

从公证人的上述权利不难看出，美国公证人更多地起到了一种“事实见证人”的作用，对于法律问题则几乎没有涉足。尽管美国有着庞大的律师队伍，律师在社会上享有较高的社会地位，但是公证行业属于自由职业，公证人义务多而高产值的业务十分有限，职能也相对比较弱，一般律师不会投入精力去办公证业务。

三、我国见证法律服务的发展方向

我国律师见证、公证，都是中国特色社会主义证明制度的有机组成部分，两者的历史沿革、社会功能、行为方式等都有许多交叉、重合或相似之处。相对于见证法律服务，我国公证法律制度比较健全。见证法律服务如何定位、如何规范、如何发展，值得探讨。

1.从两大法系见证、公证制度比较中汲取营养

对于公证法律制度，两大法系的差别很大，但却与各自法律体系融合，相得益彰，都发挥了应有的作用。英美法系国家的公证与我国公证差别明显，却与我国律师见证血缘接近。

（1）与两大法系制度比较

以我国公证和律师见证的现状，与两大法系的公证制度进行对比，其渊源可寻。

①对公证原则的态度上

英美法系实行自愿公证原则。我国的律师见证与之相类似，也实行自愿见证原则，都是由律师开展形式见证活动，见证范围都比较灵活宽泛。

大陆法系实行法定公证原则，国家通过公证制度实现对重大经济活动和公民的重要法律行为的适度干预。我国公证制度也主要是借鉴大陆法系国家的公证制度原则建立起来的。

②对公证人资格的要求上

英美法系公证采用的是形式公证，公证人见证行为相对简单，公证人都是兼职担任，大部分都是律师。我国律师见证也并不要求专职见证，除了应遵守回避义务以外，也并不影响律师开展其他法律服务。

大陆法系国家的公证采用的是实质证明，公证人被赋予较高的使命，大多要求公证人必须是专职人员，不得兼任审判、税收、警察、政府官员。我国法律规定，公证员要符合国籍、年龄、品行、资格和工作经历等法定条件，在公证机构从事公证业务的执业人员。

③在公证证明形式上

英美法系注重形式见证，见证事实出现错误造成第三人损害的，公证人不负赔偿责任。

我国法律上非常少见对律师见证的具体规定，只是对见证人有相关的规定。如果不局限于律师见证，我国的其他见证人，如果见证行为失当造成他人损害构成侵权的，也依法由当事人自行承担法律责任。但是，我国律师见证事实出现错误造成第三人损害的，往往会被判决承担专家责任。

大陆法系奉行“实质证明”制度，采取实质审查制度，公证人必须对公证内容的真实性和合法性负责。我国《公证法》规定，公证是公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。原则规定是基本相同的。

④在公证效力上

英美法系公证不具有法定的证据效力和强制执行效力。我国律师见证的效力也尚无任何法律保障性规定。

大陆法系公证则被赋予了法定的证据效力和强制执行效力。我国公证书在法律上应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

⑤在公证作用上

由于英美法系公证采用的是形式证明，一般发挥不了预防纠纷的作用，对于实际发生的纠纷，国家则借助于事后救济来解决，即通过诉讼程序解决。我国没有律师公证人制度，也没有健全律师见证制度，律师见证也本应是限于形式证明，主要是用来满足人民群众法律服务方面的普遍需求。

而大陆法系国家公证奉行实质证明，并且赋予了法定的效力，因而能够发挥预防纠纷、减少诉讼的作用。我国的公证制度是国家司法制度的组成部分，是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段。

（2）两大法系公证制度的发展方向

两大法系尽管在公证制度的设计上存在着明显的差异，但各自都具有内在逻辑性、合理性和结构的长期稳定性。但是，法治文明随着人类文明的发展而不断进步，见证、公证法律制度也在有规律地发生着变化。20世纪以来，两大法系的公证制度不断调整，差别在逐渐缩小，并且有相互吸收、相互渗透、相互融合的趋势。

首先，大陆法系国家公证制度向市场化方向发展。

大陆法系国家视公证制度为一种准司法制度，公证人代表国家提供法律服务，以法定公证作为核心和支柱，甚至许多国家一开始就将公证业务放在法院系统实施，具有明显的公权特征，包括我国也不例外。公证制度的设立与实施，既满足了国家追求和谐的经济发展与社会稳定所需要的效率和交易安全，又为社会提供了高质量、高标准、抑纷争的法律服务。

随着国际交流的不断密切，两大法系国家的法律制度体系也在不断地借鉴和融合。许多大陆法系国家公证制度都在发生着变化：一是公证人从国家体制内公职人员向自由职业或者只由律师承担方向发展；二是从国家财力保障向非营利类自负盈亏方向发展；三是责任承担方面从国家赔偿向民事赔偿方向发展。

如德国专职公证人的地位很高，收入一般不低于法官，但职业已定位为非营利性质。专职公证人和律师公证人虽属于根据国家授权行使公证职能，但国家不再代替公证人承担责任，明确是为社会公共利益服务的自由执业人员。

日本公证人由国家司法行政机关任命，并确定执业区域。日本公证人性质上是执行国家公权的公职人员，任命与奖惩也参照本国公务员。但日本公证人的薪酬完全出自于公证收费，还需承担公证事务所运行的一切开支。

其次，英美法系国家公证制度向社会治理功能方向发展。

在英美法系国家，传统制度和理念上奉行事后的彻底“私权自治原则”和“不干预政策”，公证制度的目的仅限于证明当事人在公证人面前签署文件的行为属实。而在大陆法系国家，以保障私权自治原则为基础的国家对公民重要法律行为和重大经济活动进行适度干预的公证制度，有效预防了经济纠纷的大量产生，避免了许多潜在社会矛盾的发生，促进了社会秩序的稳定。

一些英美法系国家也逐渐放弃了完全“私权自治”的理念，有的国家立法也在调整注重公证人的地位。如自20世纪以来，在全美公证人协会的努力下，针对公证立法的缺失，加强了相关公证立法，如1984年的《美国模范公证法》，1998年的《美国公证人职业责任法典》，2002年又对《美国模范公证法》进行了修订。现在，许多州的公证立法都采纳或参考了全美公证人协会的《美国模范公证法》，有的州还借鉴和采纳了大陆法系国家公证制度之长处和优势，公证人的法律制度也正向大多数大陆法系国家靠拢。

同样，公证在英国甚至获得类似于其在大陆法系国家享有的地位，有学者认为，“英国公证制度的功能，与其说是在英国法律制度中发生作用，毋宁说是联结大陆法系与普通法系法律制度的纽带”。[29]

2.我国公证制度、律师见证制度的协调发展

中国特色社会主义法治中的证明体系，由公证、律师见证和其他私证组成，有序推进、协调发展、服务人民，应是今后法制建设的重点。

（1）我国公证制度的发展完善

公证制度作为我国司法制度的组成部分，依法赋予公证机构代表国家行使证明职能的权力，明确规定一些重大经济活动和公民的重要法律行为必须经过公证，并且规定公证文书在诉讼中的证据效力和强制执行力。公证机构凭借其法律先导、预防纠纷、化解矛盾、减少诉讼、构筑诚信等方面的独特功能优势，在构建社会主义和谐社会和促进中国特色社会主义法治建设中的地位和作用正逐渐显现。

坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化，已经成为我国政府构建法治国家、法治社会的一项重大战略任务。公证制度作为广义司法不可或缺的部分，其与人民调解制度、仲裁制度等一起辅助我国司法体制的高效运行。随着时代进步，公证机构先从法院系统独立出来，再从政府行政机关转变为公益性事业单位法人，在人员、资金、布局等方面都在向自主方向发展，公证行业诸多市场化发展的表征使得其与律师事务所的形式越来越接近，这样的演变是符合历史发展规律的。但是，同法国、德国等多数国家一样，公证权的准司法权性质不会跟随公证机构组织形式的改变而改变，更有利于为社会公众提供更加优质的公证服务。

从我国宋代书铺证明制度可以看到，政府科学利用了民间资源，既尊重市场化有偿服务原则，允许通过商业性运作获取合理的利润保证其持续发展，又给予证明机构严格而有效的管理，避免了疯狂追求资本利益而践踏法治。

从未来发展趋势看，我国应建立与世界接轨的私人合伙性质的公证事务所。一是有利于使国家对公民社会的直接干预逐步减少，增加政府的监管和引导能力。二是在组建合伙的过程中，不仅使得公证事务所的综合能力有所提高，而且更有利于高精尖公证业务的发展，使我国公证行业驶入自由开放的高速公路。三是公证行业的大发展，才能更好发挥公证预防纠纷的效用。

此外，我国公证制度在维护市场经济秩序，保护公民合法权益方面的作用还没有充分发挥出来。如果我国在实施职业公证人（公证员）制度的同时，将律师见证纳入公证制度体系，形成有序的市场竞争机制，使我国证明制度得到统一、完善和强化，这是很值得法学界研究的课题。

（2）我国律师见证业务的发展方向

截至2020年底，我国全国律师有52万人。根据《全面深化司法行政改革纲要（2018～2022）》目标，2022年，全国律师总数将达到62万人，每万人拥有律师数达4.2名。

一是各国证明制度体系中是以律师见证形式为主。

在我国，律师见证与公证都是一种对事件或行为真实性、合法性的证明活动，这是二者的共同之处。

从世界各国公证人的组成来看，法国公证人全部转变为自由职业者。德国公证人中的80%多是律师公证人，律师公证人对于办理律师或公证业务具有较大的选择空间，法律对此并没有硬性规定，只是在同一业务中规定只能选择其一而为之，不能保持双重身份。英国90%以上的公证人员均为执业律师或被律师聘用的人士，在律师事务所工作，属于完全的自由职业者，执业机构并不具备任何国家机关的公权属性，属于民商事领域的私人合伙关系。在美国，公证人也大多是律师，少数公证人是没有明显劣迹的识字成年人，公证申请人的意思自治得以充分彰显，公证人只是就申请人在某些法律文件上签名的真实性进行形式上的确认，只直接见证行为，无须对文件内容实质审核。即使采用大陆法系制度的我国澳门地区和采用英美法系制度的我国香港地区，回归祖国以后，中国委托公证人（澳门）、中国委托公证人（香港）也都是分别从特别行政区的执业律师中选任……如果对我国的律师见证能力引导、规范适当，律师见证预防经济社会纠纷的功能将会得到极大的开发利用，中国律师在证明功能方面的力量还远没有得到有效释放。

二是律师见证有法律根据。

《律师法》第28条规定律师有权从事业务范围的第6项为“接受委托，提供非诉讼法律服务”。律师见证从性质上划分应属于律师非诉讼业务之列，当无异议。

《律师法》第43条规定，全国设立中华全国律师协会；第44条规定：“全国律师协会章程由全国会员代表大会制定，报国务院司法行政部门备案”；第45条规定：“律师协会会员享有律师协会章程规定的权利，履行律师协会章程规定的义务”；第46条第1款第3项规定，律师协会应当履行制定行业规范的职责。2007年中华全国律师协会《律师见证业务工作细则》第2条规定：“律师见证是指律师应客户的申请，根据见证律师本人亲身所见，以律师事务所的名义依法对具体的法律事实或法律行为的真实性、合法性进行证明的一种活动。”

国务院于1993年4月22日发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第13条规定：“申请公开发行股票，应当向地方政府或者中央企业主管部门报送下列文件……（九）经2名以上律师及其所在事务所就有关事项签字、盖章的法律意见书……”第35条规定：“为上市公司出具文件的注册会计师及其所在事务所、专业评估人员及其所在机构、律师及其所在事务所，在履行职责时，应当按照本行业公认的行业标准和道德规范，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。”这是我国以法规的形式明确规定了律师是某项经济活动的必然参与者。

原对外贸易经济合作部于1996年7月2日颁布的《关于印发〈机电产品出口招标办法〉的通知》第29条规定：“招标工作由注册律师进行法律见证，并出具律师见证书。”这是律师见证以直接文字表述形式首次规定于行政规章中，赋予了律师在机电产品出口招标中的法律服务垄断权[30]，也是非常具有现实意义的一次与世界接轨尝试。

1998年4月20日，原对外贸易经济合作部颁发的《关于解决外商投资企业董事不出席企业董事会会议问题的指导意见》第5条规定：“对于已经批准成立的企业，因严重亏损或其他原因而无法继续经营，确需解散的，且合资、合作一方或数方股东所委派的董事二年以上不出席或不召集董事会会议，致使企业董事会不能作出解散企业的有效决议，经其他股东多次书面催告，仍无任何音信的，经中国公证机关公证或律师见证，其他股东可向企业原审批机关申请解散企业……”

三是律师见证广为人知。

我国虽然至今没有制定律师见证法或其他较为系统的法律法规，也没有专门律师见证行业管理组织，但社会普遍知晓律师见证业务。通过百度搜索“律师见证”四个字，能找到相关互联网信息结果约986万个。在我国建立司法资格考试制度以前，律师就需要通过国家统一律师资格考试方能申请律师实习再申请执业，律师执业的法律知识门槛相对较高。

四是律师见证有利于对外交往。

在国外，尤其是英美法系国家，律师享有很高的地位。外国投资者依据国际通行的意思自治原则，在与我国企业签订合同时，有许多不习惯我国公证机关代表国家的公证，只要不属于法律规定的必经我国公证程序，往往就会选择我国的律师见证。以沿用原英国法律制度的我国香港地区为例，如果需要内地证明的，几乎都会自动选择内地律师见证。在许多外商眼中，中国律师见证既可以通过具有专业知识和经验的律师参与起到保护自己合法权益的目的，也在一定程度上符合其本国的法治文化。因此，律师见证对于推动“一带一路”建设，增进国际经济与贸易，规范涉外合同管理，创造良好投资环境等，都将起到非常积极的作用。

五是律师见证是老百姓的客观需求。

法律所调整的社会关系越来越繁杂，决定了律师提供见证的范围也越来越广泛。目前，在社会经济领域，如企业购并、股份改制、证券业发展、农村承包、房地产开发和建设、引进外资、国际融资；在家事领域，如婚姻、监护、继承、赠与、析产、赡养、财富传承、信托、照护、委托、货物买卖等，都可以成为律师见证的服务对象。

六是律师见证有利于中国特色社会主义证明体系的建立。

中华民族有光辉灿烂的法治文明，证明制度体系也曾延绵两千多年，发挥了重要的社会调整和服务功能。中华民族的伟大复兴，就包括要继承中华民族的优秀文化传统，立足中国现实，摒弃糟粕，吸收西方法治精华，科学地借鉴外国优秀的文明成果，使中国特色社会主义法治文明的证明制度体系健全于世界东方，与时俱进，在新时代焕发出更加夺目的光彩。我国公证制度主要是在大陆法系国家公证制度基础上建立起来的，健全律师见证制度就应多借鉴英美法系国家律师自由公证的有益制度经验，重点研究以宋代书铺为代表的中国古代证明体系和新时代的相关社会问题的对接。实践证明，所有引进的法律制度，总会有多少水土不服，所以，律师见证制度的本土化继承、实践与发展，是建立新时代中国证明制度体系的好抓手。

（3）我国民间见证服务的现状与发展

无论是见证史还是公证史，无论是中国史还是外国史，最原始的见证或公证，都是从代书诉状过程中开始的，是为百姓开展最基本法律服务的产物。

《民法典》第1135条至第1138条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，以录音录像形式立的遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。[31]第1140条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：（一）无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他不具有见证能力的人；（二）继承人、受遗赠人；（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”[32]关于遗嘱见证人，法律并没有作出更多限制性规定。

在见证行为主体未被法律限定的情况下，法律服务组织和个人都可以依法开展代书和见证法律服务。在现有的法律环境下，除了律师事务所、公证机构，适合提供代书和见证的还有法学界的社会组织，如北京老龄法律研究会开展的老年人遗嘱见证系列研究服务，以及经过培训和组织起来的退休法官、检察官、监察官、公证员和司法助理等法律人，他们有深厚的法律功底和丰富的司法经验可利用，一般60岁退休法律人还可以再向社会提供法律服务15～20年。

我国宋代书铺为我们司法证明活动社会化提供了一个好的范例，成功地利用民间资源为司法服务，即便是一个以营利为目的的书铺，通过法律规范引导，保证了证明活动公正可信，使民间组织和个人有效参与到严肃的司法活动中，既降低了司法成本，又使官府可以从容地通过监管使用到较高效的法律证明服务。