第四章 法的运行微观视角

第一节 法适用的一般原理

一、法适用的目标

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小案例

某日早上8时许，一头野生羚牛闯入一户人家，将某甲顶倒在地，其妻某乙亦被困屋中，当地有关部门闻讯展开营救。根据《中华人民共和国野生动物保护法》第16条明文规定，禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必须由国务院野生动物行政主管部门批准。由于野生羚牛是国家一级保护动物，因此当地有关部门不敢擅自捕杀，只能逐级请示；当日下午1时许才从省林业厅传来指示，可以击毙羚牛；下午4时许，羚牛终于被击毙，而此时某甲已经死亡，其妻某乙亦因伤势过重抢救无效死亡。

二、法的发现与法的证成

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三、法适用的步骤

1.整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中的三段论推理过程，即大前提、小前提和结论。具体来说，法律人适用法律解决个案纠纷的过程，首先要查明和确认案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范，作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。这个过程实质上也是法律人在其业务操作中的思维或推理过程。上述对法律人业务操作过程的划分是一种逻辑意义上的划分。

注意：在实际的法律适用活动中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的这三个步骤“绝不是各自独立且严格区分的单个行为。它们之间界限模糊并且可以相互转换”。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结过程，而是一个在法律规范与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。

2.法律人要想将一定的规范适用在特定的案件中，就必须要把当事人向他叙述的纯粹生活事实转化为“法律事实”。在这个过程中，法律人必须要对当事人向他叙述的多姿多彩的芜杂的生活事实进行整理、选择、判断。因为作为法律决定的小前提的案件事实即“法律事实”“并非自始既存地显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实”。当法律人在听当事人向他叙说生活事实时，他已开始思索面前的这个事实应该属于公法、私法还是刑法，如果他认为这个生活事实可能属于某个部门法的具体法律规范，他就会用该法律规范所规定的事实构成要素检验当事人所叙述的生活事实。这时，他可能发现当事人向他叙述的生活事实与他所选择的法律规范并不切合，他按照法律规范规定的事实要素继续盘问当事人可能忽略的事实。如果当事人没有忽略事实，他就需要重新选择其他的法律规范，直到选择一个他认为与他所确定的事实相切合的法律规范，然后他就会用法律语言将当事人向他叙述的纯粹的生活事实转化为“法律事实”或案件事实。很显然，这个过程是一个在事实与规范之间来回循环考察的过程。

3.当法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础。也就是说，他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切合的法律规范，他不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要了解和掌握法律背后的意义。法律人在确认特定案件的大前提即法律规范时，也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程，而是一个有目的即要针对他所要裁决的个案纠纷所进行的解释。在这个过程中，法律人“至少要把法律应然思维的那些部分，即对于具体案件及判断是急需的部分，拉近、整合”。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，就是要解决规范与事实之间的紧张关系。在这个意义上法律解释对于法律适用来说并不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。因此，法学拥有一般诠释学的基础思考和方法的推理，或者说一般的诠释学是法学方法论的基础。

4.法律解释必须要受到诠释学的原理和一般原则的影响和制约，即解释活动都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。循环规律要求法律人在解释某个法律规范时，就必须将该法律规范置于其上下文、整部法律、该国的整个法律体系的脉络中进行理解和解释，否则他就不可能正确地揭示出法律规范的意义；从解释的结果看，他所揭示的某个法律规范的意义不能与该法律规范的上下文、整部法律、一国的法律体系的意义和目的相违背。因此，法律人在确定法律决定或法律裁判的大前提即法律规范时，他对该国的法律必须有一个整体的、透彻的理解和掌握。前理解要求法律人在解释法律时要“以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以及借此限定的解决可能性之全部知识，以及他对立法者或（在契约的情形）有法律常识的国民常用语言的了解为基础……”这主要是因为任何理解和解释都是一种有目的的活动，即在理解的开始通常有一种意义期待，解释者唯有借助前理解才能获得这种意义期待或目的。

注意：法律人的“前理解是一种长期学习过程的成果，这个过程包括法学养成过程，也包含其后他借着职业活动或职业之外的经验取得的知识，特别是与社会的事实及脉络有关的知识”。法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，即他确定了生活事实符合与其相适应的相关法律规范所规定的事实构成要素，且不违背整个法律体系之后，他就必须要说明或论证这个具体的案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果。或者说，从该法律规范中推导出的法律决定或裁决为什么是合适的。

四、内部证成与外部证成

1.法律适用过程也是一个法律证成的过程。因为“证成”往往被定义为给一个决定提供充足理由的活动或过程。法律人在适用法律的过程中，无论是依据一定的法律解释方法所获得的法律规范即大前提，还是根据法律所确定的案件事实即小前提，都是用来向法律决定提供支持程度不同的理由。

2.一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的；另一方面，推导法律决定所依赖的前提是合理的、正当的。从上述的视角出发，法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否有效，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。

3.内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障。如果法律决定所依赖的前提本身是不正当的、不合理的，那么，该法律决定也就是不正当的、不合理的。举例来说，某人X用一把手枪威胁某公司的职员，该公司职员被迫交出了现金；但是，该手枪事后被证明是一把玩具手枪。某法院根据《刑法》第263条第2款（如果犯抢劫罪，有八种情形之一的，其中包括持枪抢劫的，应该从重制裁）的规定对被告X从重处罚。我们将该判决改写为下列的三段论

（1）大前提T1：行为人持枪实施抢劫行为的，应该被加重制裁

（2）小前提T2：X拿着一把玩具手枪威胁某公司职员并抢走了该公司的现金

（3）结论C：X应该被加重制裁

在该三段论中，从前提T1和T2到结论在逻辑上并不是一个必然的推理，或者说结论并不能够按照一定的推理规则从前提中推导出来。因为前提T1与T2之间是断裂的，也就是说，在这两个前提之间缺乏联系，或者说，在法律规范与案件事实之间缺乏联系。为此，我们在该三段论之间增加一个前提T′：玩具手枪是手枪。这样，上述的三段论就成为下列的推理链条

（1）大前提T1：行为人持枪实施抢劫行为的，应该被加重制裁前提T′：玩具手枪是手枪

（2）小前提T2：X拿着一把玩具手枪威胁某公司职员并抢走了该公司的现金

（3）结论C：X应该被加重制裁

在这个三段论中加入前提T′之后，该法律推理或法律决定至少在推理的形式上是比较完整的。但是，它凸显出该判决中的一个需要证成的核心命题，即玩具手枪是手枪。这就要求法官或其他法律人在其法律决定中要着重论证该命题，而对该命题的论证就是一个外部证成。

［小结］推理链条

（1）大前提T1：行为人持枪实施抢劫行为的，应该被加重制裁前提

T11：持枪抢劫是指以持枪这种行为所构成的暴力方式抢走别人的财物或以持枪这种行为所的构成严重危害方式威胁别人并拿走别人的财物前提

T12：构成严重危害包括两种意义：事实上构成的严重危害和被害人误认为构成了严重危害前提

T13：无论持什么类型的枪，只要造成被害人误认为构成了严重危害的抢劫行为都应该属于持枪抢劫前提

T14：持玩具手枪造成了被害人误认为构成了严重危害的抢劫行为都应该属于持枪抢劫前提

T15：玩具手枪是手枪

（2）小前提T2：X拿着一把玩具手枪威胁某公司职员并抢走了该公司的现金

（3）结论C：X应该被加重制裁

推理链条2比推理链条1更合理之处，不仅在于前者说明了玩具手枪为什么是手枪，而且在于它增加了前提T13和前提T14。而这两个命题都是一个具有普遍性的命题，即规范性命题。它保证了“相同问题相同处理、不同问题不同处理”原则的实现。

注意：在内部证成中，越多地展开逻辑推导步骤，越能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越能够更加逼近问题之核心。相反，如果在内部证成中展开的推导步骤越少，而且因此推导的跨度非常大；那么，这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。这就使法律决定很容易受到攻击，而且这些攻击经常是非特定化的。因此，虽然展开的步骤越多，越导致论证的烦琐，但是能够产生清晰的结果。

4.两者关系。在法律适用中，内部证成和外部证成是相互关联的。外部证成是将一个新的三段论附加在论证的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。法律的推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。也就是说，对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。因此，法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则。即使法律决定所依赖的前提得到一定的法的渊源和法律解释规准的支持，但是这个前提作为一个法律判断或结论不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，就是不正当或不合理的前提。也就是说，法律人在法律适用或作法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。

注意：我们不能够将内部证成只理解为通常所谓的法律规范、案件事实与法律决定之间的推理规则，而包括了确立前提本身所要遵循的推理规则。内部证成三句话，大小前提加决定，外部证成一句话，只有前提无结论。

小案例

某人X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包。德国联邦法院依照德国刑法第250条的规定，即行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚，对被告X施加了加重处罚。我们将该判决改写为下列的三段论：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

小前提T2：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C：X应该被加重处罚

在该三段论中，从前提T1和T2到结论在逻辑上并不是一个必然的推理，或者说结论并不能够按照一定的推理规则从前提中推导出来。因为前提T1与T2之间是断裂的，也就是说在这两个前提之间缺乏联系，或者说在法律规范与案件事实之间缺乏联系。为此，我们在该三段论之间增加一个前提T’，即硫酸是武器。

这样，上述的三段论就成为下列的推理链条1：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

前提T’：硫酸是武器，或武器包括了硫酸

小前提T2：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C：X应该被加重处罚

在这个三段论中加入T’之后，该法律推理或法律决定至少在推理的形式上是比较完整的。但是，它凸显出该判决中的一个需要证成的核心命题，即硫酸是武器。这就要求法官或其他法律人在其法律决定中要着重论证该命题，而对该命题的论证就是一个外部证成。我们将对该命题的论证继续加入到上述的三段论，就得到下列的推理链条2：

大前提T1：行为人携带武器实施抢劫行为的，应该加重处罚

前提T11：所有的武器如枪、炮等都具有危险

前提T12：硫酸在该案件中的使用也具有和诸如枪、炮等武器的危险

前提T13：所有在同样情景下使用的东西具有和诸如枪、炮的危险的，都应该属于武器

前提T14：硫酸是武器

小前提T2：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结论C：X应该被加重处罚

第二节 法律解释

一、法律解释概述

1.含义

法律解释是指一定的人或组织对法律规定意义的说明与阐述。特定国家的法律是以日常语言或借助日常语言而发展出来的术语表达的，这些用语具有歧义性、模糊性和价值的开放性。也就是说，它们具有意义的选择空间和多种说明的可能性。这就意味着全部的法律文字在原则上是都可以解释的，并且需要解释。在这个意义上，法律适用的过程就是一个法律解释的过程。

首先，法律解释是从法律制定到法律实施之间的桥梁。“法律解释是法律实施的前提，抽象的法律条文只有通过解释者的解释才能变得实际有效，才能与复杂多变的现实生活实现对接。”

其次，通过法律解释可以改正、弥补立法的不足。再成熟的立法都可能存在着不完善的地方，这时法律解释就变成一种有效的解决立法缺憾的手段。

最后，通过法律解释可以使人们取得对法律规定的统一认识。特别是我们今天处在一个快速发展的时代，比如基因技术、克隆技术、互联网技术、材料技术和航天技术等的发展，更是加剧了静态的法律与动态的社会生活之间的矛盾。而通过法律解释，延展、扩张或限缩法律规定的含义，使法律能够适应已经发生变化了的社会现实。

2.特点

（1）法律解释的对象是特定的，即是那些能够作为法律决定大前提来源的文本或资料，在现代国家主要有制定法（包括宪法、法律和法规），判例，私法上、行政法上、国家法上和国际法上的协议、习惯等。在这些解释对象中，除了习惯，其他对象都是制度性行为的结果。因此，一般来说，法律解释的对象具有制度性。

（2）法律解释与具体案件密切相关。首先，法律解释往往由有待处理的案件所引起。其次，法律解释需要将表达法律的语言文字与案件事实结合起来进行，案件事实是表达法律的语言文字的意义的语境。最后，法律解释的主要任务就是法律解释者必须针对特定案件事实来说明与选择表达法律的语言文字的意义。

（3）法律解释具有实践性和目的性。法律解释始终直接或间接地涉及在一个法律体系中应为什么、勿为什么、可为什么以及被授权做什么。因此，法律解释所涉及的总是实践命题或规范命题，而不是事实命题或描述性命题。前种命题是有关人的行动的，而后种命题是有关自然或客观事物的。所以，法律解释具有实践性。法律解释不是为了证明某个事实命题或描述命题的真与假，而是为了证成某个实践命题或规范命题的正当性，因此，法律解释具有强烈的目的性。

（4）所有的解释活动都要受到“解释学循环”的制约。解释学循环是解释学中的一个中心问题，它是指对整体的把握需要建立在理解其组成部分的基础上，而对于部分的理解又是建立在对整体的理解之上。因此，解释的过程展现为一个循环往复的过程，每一次的解释都会在整体和部分两个方面推进我们对于解释对象的认识。作为解释的具体形式，法律解释同样需要服从“解释学循环”的一般原理。在法律解释中，解释者要理解法律的每个用语、条文和规定， 需要以理解整个法律体系为条件；同时，建立整体的法律观念，又需要以理解 单个的用语、条文和制度为条件。

3.分类

（1）正式解释（法定解释，有权解释），指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律效力的解释。在中国，根据解释的国家机关的不同，法定解释又可以分为立法、司法和行政三种解释。

（2）非正式解释（任意解释，学理解释），一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释。

二、法律解释的方法与位阶

1.法律解释的方法

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小案例

在我国台湾地区，唐代文学家韩愈的子孙因某杂志社侮辱韩愈名誉而依据台湾地区“民法典”“死者直系卑亲属有权提起精神损害之诉”的规定起诉该杂志社，最终，法院认为该规定中的“直系卑亲属”应限于和死者血缘和感情比较亲近的三代以内血亲，从而驳回起诉。这里没有考虑立法者是谁，而是直接追问了法律的内在的客观目的。

2.法律解释方法的位阶

（1）每种解释方法有其各自特殊的功能。语义学解释和立法者意图或目的解释实质上使法律适用者在作法律决定时严格地受制于制定法；相对于其他法律解释，这两种法律解释方法使法律适用的确定性和可预测性得到最大可能的保证。历史解释和比较解释容许了法律适用者在作法律决定时可以参酌历史的法律经验和其他国家或社会的法律经验。体系解释有助于特定国家的法秩序避免矛盾，从而保障法律适用的一致性。客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要求相一致，从而使法律决定具有最大可能的正当性。各种法律解释方法之所以具有不同的功能，是因为它们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出问题的视角不同。而这就意味着在具体的情景下按照不同的解释方法对同一个法律规定进行解释可能会得出完全不同的解释结果。也就是说，不同的法律解释方法可以被用来证成不同的法律决定。这种结果的出现就导致了法律适用的不确定性。

（2）消除这种不确定性的最好或最终方法是在各种法律解释方法之间确立一个位序或位阶关系。现今大部分法学家都认可下列位阶：①语义学解释→②体系解释→③立法者意图或目的解释→④历史解释→⑤比较解释→⑥客观目的解释。但是，这种位阶关系不是固定的。也就是说，依此不能得以终局地确定个别解释方法的重要性，重要性如何，很大部分取决于其将造成如何的结果。这就意味着上述法律解释方法的位阶是初步性的，这个位阶所确定的各种方法之间的优先性关系是相对的，而不是绝对的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但是，法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间的优先性关系时，必须要充分地予以论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可推翻那些优先性关系。

三、当代中国的法律解释体制——“一元多级”

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第三节 法律推理

一、法律推理的概念

法律推理，就是指法律人在从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的推论规则。

1.法律推理是以法律以及法学中的理或理由为基础的。

2.法律推理要受现行法律的约束。在英美法系国家，来自于判例中的法律规范，也是法律推理的前提。

3.法律推理是一种寻求正当性证明的推理。

【拓展】司法推理三段论

法律适用是指将特定事实（S），置于法律规范的要件（T）之下，以获致一定结论（R）的一种思维过程，即认定某特定事实是否符合法律规范的要件，从而确定其中的权利义务关系，明确其中的法律责任。法律适用过程实际上是逻辑上的三段论推理：两个命题作为前提，而且这两个前提借助于一个共同词项联结起来，从而推出另一个命题。其中法律规范T是大前提，特定的案件事实S是小前提，结论是一定的法的效果R的发生。法律适用的逻辑结构，可以表示如下：T→R（当具备T的要件时，即适用R的法的效果）S=T（特定的案件事实符合T的要件）S→R（特定案件事实S适用T得到法的效果R）

二、法律推理的种类

1.演绎推理

演绎推理是从一般到个别的推论。它是一种必然性推理，所谓“必然”，意味着只要前提为真（正确），则结论一定为真（正确）。换言之，它的结论能否成立取决于其前提。这是因为它是一种分析性推论，它的结论已然蕴含在前提之中。这就意味着演绎推理并没有扩展我们的认识。例如，在“所有的人都会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死”这个推理中，“所有人都会死”就意味着构成“人”这个集合的个体都会死，这个一般命题可以被分解为“苏格拉底会死”“柏拉图会死”“亚里士多德会死”等个别命题，小前提“苏格拉底是人”的作用只是将“苏格拉底”从“人”的集合中分离出来而已。可见，结论“苏格拉底会死”其实已然蕴含在大前提“所有人都会死”之中，它没有告诉我们新的东西。

注意：演绎推理的经典形式是三段论。一般而言，三段论的大前提是全称判断，小前提和结论是特称判断。例如：（1）饮酒后驾驶机动车的，处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。（2）甲饮酒后驾驶机动车。（3）甲应处暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款。

演绎推理还有另一种形式，即涵摄。有的时候，法律推理的大、小前提之间不能够直接对接上，这是因为大前提往往是一般性的法律规定，而小前提则是对具体的个案事实的描述，两者之间会存在落差。这个时候，就需要在两者之间加上数量不等的命题或步骤将两者连接起来，这些命题或步骤其实就是对法律规定的解释。至于要加上多少中间性的步骤或命题，视一般性法律规定或其包含的抽象概念以及个案事实而定。例如：（1）致人重伤的，应处以3年以上10年以下有期徒刑。（2）使人肢体残废的，属于致人重伤。（3）丧失手的机能，就属于肢体残废。（4）如果手指失去作用，就会丧失手的机能。（5）砍断他人的左手拇指、食指与中指，手指就失去了作用。（6）张三砍断他人的左手拇指、食指与中指。（7）张三应处以3年以上10年以下有期徒刑。

演绎推理是最基本的法律推理形式，与从成文法出发的推理联系密切。它不仅仅是一种推理技术，也具有重要的法治意义。首先，演绎推理体现了受现行法律拘束的要求。法官应受立法者所制定之法律的拘束，是权力分立原则所推导出的要求。它意味着司法裁判应当从实在法规范、案件事实的描述以及根据法律文义与立法者意思所形成之语义解释规则共同组成的前提中合乎逻辑地推导出来。裁判作为演绎推理的结论已然合乎逻辑地蕴含在大前提即法律规定之中，充分体现了裁判活动受法律拘束的性质。其次，演绎推理能够保证法律上的平等对待。平等对待不能只呈现为法官心目中的法感，它必须可以被检验和论证。演绎推理通过将一般性的法律规定不作区分地适用于所有属于同一类型的对象，实现了“同样的事情同样处理”的原则。例如，在上例中，无论是甲还是乙、丙、丁，只要“饮酒后驾驶机动车”，就要发生“暂扣6个月机动车驾驶证，并处1000元以上2000元以下罚款”的法律后果。最后，演绎推理是确保法的安定性的必要条件。现代社会中，法律以公布为生效的前提。演绎推理所运用的大前提是事先已经向公众所公布的法律规定，当案件发生后，法官所赖以解决案件的依据正是这套事先已经公布的法律规定，因此可以确保裁判结论处于公众可以预测的范围内。

2.归纳推理

归纳推理是从个别到一般的推论。归纳推理可以分为完全归纳推理与不完全归纳推理，完全归纳推理是在某个集合中所有特称判断的基础上得出全称判断的过程，而不完全归纳推理是在某个集合中部分特称判断的基础上得出全称判断的过程。例如，从“一只天鹅是白的”“两只天鹅是白的”“三只天鹅是白的”……推导出“所有的天鹅都是白的”。假如最后结论是基于对世界上所有的天鹅进行观察后得出的，那么它就是完全归纳推理，假如是基于对部分天鹅非穷尽式的观察后得出的，那么它就是不完全归纳推理。完全归纳是必然性推理，因为它的结论等值于作为前提的所有特称判断的集合；不完全归纳是或然性推理。也就是说，即便其前提都为真（正确），结论也未必为真（正确）。这是因为，不完全归纳是一种综合性的、能扩展我们认识、但有疑问的推论。它的结论中包含着前提中未包含的信息（如没有被观察到的天鹅及其颜色），因而是有风险的。尽管如此，实践中更有意义的是不完全归纳，因为完全归纳的前提与结论完全等值，并非严格意义上的“推理”。一般意义上的归纳推理指的就是不完全归纳。在司法裁判活动中，归纳推理与案例推理之间联系密切，即从数量不特定的先例中归纳出一般法律原则适用于待决案件。法律领域的归纳推理与一般的归纳推理相比风险更大，这是因为其前提或结论的前件与后件之间并非因果关系，而是归属关系，具有价值判断的色彩。

注意：尽管归纳推理是或然的，但我们可以尽可能地提高结论的可信度。为此，要遵守下列推论规则：（1）被考察对象的数量要尽可能地多；（2）被考察对象的范围要尽可能地广；（3）被考察对象之间的差异要尽可能地大。在法律领域，这意味着所举的案例越具有足够的代表性，案例的数量越大，推论所得的结论的正确性就越高。

3.类比推理

类比推理是从个别到个别的推论。它又叫“相似性论证”，即根据两个或两类不同事物的相似性，或者说在某些属性上是相同的，从而推导出它们在另一个或另一些属性上也是相同的。它在本质上是一种比较，一般形式为：A（类）事物具有a、b、c、d等属性，B（类）事物也具有a、b、c属性，因此B（类）事物也具有d属性。例如：地球上有水、大气层和适当的温度，且存在生物。火星上也有水、大气层和适当的温度。因此，火星上也存在生物。类比推理也是一种或然性推理，因为即便找准了两个对象的共同点，推出它们在另一个属性上相同也未必是可靠的。

类比法律推理的第一步是“识别”，即确定相关管辖范围中最高一级法院在以往判决的某个法律案件作为一个特殊的基点。在美国，联邦法院对于涉及国家利益的案件负主要责任，州最高法院对占多数的其他案件承担主要责任，这些法院在过去判决的案件，对于各自管辖范围内以后案件的判决来说，是最具权威的判例。当然也可以运用任何其他法院（包括外国法院）的判例，甚至于运用学者著作中假设的案件作为判决的基点，即使不是具有约束力的判例，也是有说服力的。

类比法律推理的第二步是“区别”，即当一个判例的事实与一个问题案件的事实相似到要求有同样的结果时，法官的判决必须依照判例（除非这个早先的判决被否决）进行；而当一个判例的事实不同到要求有不同的结果时，法官的判决必须区别于判例。同样案件应该同样判决这一理念意味着：如果在某种情形下不同点更为重要，那么不同的案件应该有不同判决。遵循先例原则要求法官依照相似的判例，同样也要求他们区别不相似的判例。

4.反向推理

反向推理，又叫“反面推论”，指从法律规范赋予某种事实情形以某个法律后果推出，这一后果不适用于法律规范未规定的其他事实情形。这种推理的思考方式在于，明确地说出某事（应当）是什么就意味着另一件不同的事（应当）不是什么。换言之，反向推理将一个法律规范解释为，它只适用于它明确规定的情形。罗马法谚“明示其一即否定其余”“例外证实了非例外情形中的规则”，就体现了这种推理。例如，根据我国《宪法》第62条，全国人民代表大会行使修改宪法的职权。因此，根据反向推理，全国人大常委会只是全国人大的常设机关，两者并不相同，因此前者不拥有修改宪法的职权。反向推理与类比推理的不同在于，类比推理扩张了某个规范的法律后果，因而属于“积极推理”，反向推理恰恰限制了某个规范的法律后果，因而属于“消极推理”。

注意：反向推理是或然的，也非逻辑形式上有效的推论。因为是扩张适用某个法律规范的后果，还是仅将其限制于法律明文的情形，并不仅仅看文义，而也要考虑规范背后的目的和价值。通常有两类情形会较多运用反向推理：一是高度重视法律安定性或确定性价值的法律规范。例如，上面提到的针对特定国家机关的职权性规范，还有针对公民的义务性规范等。在刑法领域，由于“罪刑法定”这一准则的存在，也往往需要对刑法条款进行反向推理，只有在某个条款所规定的构成要件全部得到满足时才可能发生相应的法律后果。二是例外条款。例外条款由于其本身的性质要作严格推理，不能任意扩大，否则就将危及与例外相对的规则。

5.当然推理

当然推理指的是由某个更广泛的法律规范的效力推导出某个不那么广泛的法律规范的效力。换言之，它指的是“如果较强的规范有效，那么较弱的规范就必然更加有效”。这里所说的“较强”指的是法律规范具有不那么严格的前提或具有更广泛的法律后果，“较弱”指的是法律规范具有更严格的前提和不那么广泛的法律后果。

当然推理包括两种形式：一是举轻以明重。例如，我国《宪法》第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。如果国家“连”进行合法征收都要给予补偿，那么，在国家权力违法侵害财产时“更加”要给予赔偿了。二是举重以明轻。例如，假如故意协助他人自杀不受刑事处罚，那么就可以推导出，出于过失促使他人自杀同样不受刑事处罚。当然推理与类比推理有一定的近似性，两者都是基于两种情形的相似性将其中一种情形的法律后果适用于另一种情形。但类比推理中的相似性是根据案件事实上的共同点以及相关性来确定的，而当然推理中的相似性则是根据两类案件事实之性质轻重程度来判断。当然推理并非逻辑上有效的推论，而依赖于实质判断。例如，我们不能从刑法将某种行为规定为犯罪，推导出在性质上比它更严重的行为也是犯罪。

6.设证推理

设证推理又叫“推定”，是指从某个结论或事实出发，依据某个假定的法则推导出某个前提或曾发生的事实的推论。设证推理包括经验推定与规范推定两类。经验推定在日常生活中很常见。例如，某人早上起床发现门前地面是湿的，并且他知道“如果昨晚下雨了，今早地面就会湿”，所以他推导出“昨晚下雨了”。但是，能够用来解释某个事实的经验法则未必只有一个，如除了“天下雨地面会湿”，我们还知道“洒水车经过地面会湿”“水管破裂地面会湿”等。所以推理者往往需要尽可能广泛地去提出各种假设，并一一排查求证，留下可能性最大的那个。这也说明了经验推定的两个特征：一方面，经验推定是可错的，其正确或错误取决于提出的经验法则能否适用于当下事实。另一方面，经验推定依赖于推理者的知识，而这决定了他能提出什么样的经验法则。例如，除了上述经验法则，生活在西双版纳地区的人还知晓“过泼水节地面会湿”这一常识法则，但生活在其他地区的人也许并不知晓。经验推定是刑警的典型思维方式，因为它经常被用来侦破案件。规范推定的依据来自法律规范本身，而非经验法则。例如，法官感觉某人持盐酸进行抢劫应当要比一般抢劫加重处罚，然后找到了刑法中“持武器抢劫的加重处罚”条款，推导出“在本案中盐酸构成武器”这一前提。规范推定严重依赖于法官的法感或前理解。

注意：设证推理是一种效力很弱、很不确定的推理，因为它所提出的假设是开放的、可修正的。经验法则会错，法律规范也可能选得不对。但它也要求推理者尽可能地去增强其可信度：首先，推理者必须形成一些假定背景以及相关的感性事实，即具有待解释现象所属领域的知识或关于法律的体系性观念。其次，推理者必须尽可能将待解释现象所有可能的原因寻找出来。最后，推论者必须尽可能地使推论结论与待解释现象之间形成单一的因果关系或最恰当的规范关系。

7.辩证推理（实质推理）

辩证推理是指当作为推理前提的是两个或两个以上相互矛盾的法律命题时，借助于辩证思维，从中选择最佳命题，以解决法律问题。适用法律推理的前提是因法律规定的复杂性而引起的疑难问题。

司法过程中的辩证推理一般产生于下述具体情况：（1）法律没有明文规定，但对如何处理存在两种对立的理由。（2）法律虽然有规定，但它的规定过于原则、模糊，需要法官从中加以判断和选择。（3）法律规定本身就是矛盾的，存在两种相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择。（4）法律虽然有规定，但是，由于新的情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死等。

注意：辩证推理同样有长处，也有短处。它的长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量；它的短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，它会演变为法官的司法擅断，从而破坏法治的稳定性和确定性。

［小结］

续表

小案例

材料1：A县电缆受到破坏，大面积停电5小时，后经调查得知为甲偷割电缆所致。甲被控犯有“危害公共安全罪”，被判处5年有期徒刑。甲不服遂向上级法院提起上诉，称自己偷割电缆变卖仅得200元钱，顶多是“小偷小摸”行为。二审法官依照最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》维持原判。

材料2：出租车司机乙送病危病人去医院，该病人需要及时治疗，否则性命难保。为争取时间，乙将车开至非机动车道掉头，被交警拦截并被告知罚款。经乙解释，交警对乙未予处罚且为其开警车引道，将病人及时送至医院，使病人脱离危险。

第四节 法律漏洞的填补

一、法律漏洞的概念

1.漏洞产生的原因。因为立法者的理性是有限的，他无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地予以规定。此时，对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定。但在相关案件发生后，很多时候（主要为民事领域）法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。著名的《拿破仑民法典》第4条就规定，“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之”。此时，法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。

2.所谓漏洞，指的是违反计划的不圆满性。相应地，法律漏洞指的就是违反立法计划（规范目的）的不圆满性。换言之，也就是关于某个法律问题，法律依其规范目的应有所规定，却未设规定。牢记，法律漏洞不同于法外空间。漏洞不是简单的缺失状态，而必须是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。例如，花瓶和花盆上可能都存在一个洞，但花盆有洞是合乎目的的，而花瓶有洞却是不合乎目的的，只有后者才被认为是“漏洞”。同理，法律规范的缺失可能是合乎目的的，也可能不是合乎目的的。合乎目的的缺失被称为“法外空间”，也就是原本就不应由法律来调整的领域。任何社会，即使是法治社会，都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域，如友谊和爱情。对于这些社会关系，法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。法律的这种不圆满状态并不违反立法计划，因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划，因而不属于漏洞。只有在不属于法外空间的事项上法律没有规定时，才有漏洞可言。当然，“法内空间”和“法外空间”之间的界限并非总是清楚的、确定的，它们之间的界限有时是存在争议的。

注意：是否存在法律漏洞并不是简单的事实判断，毋宁说是需要评价性的认定。关键即在于确定立法计划或规范目的，而这需要使用历史解释和目的论解释的方法来求得。

二、法律漏洞的分类

三、法律漏洞的填补方法