劳动合同和劳务关系

劳动合同是用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议，是保护劳动者合法权益的基本依据。1994年通过的《中华人民共和国劳动法》将劳动合同制度作为法定的用工制度，规定适用不同所有制的用人单位，劳动者也从新招用的职工扩大到所有的劳动者，不分固定工和临时工，不分管理人员和普通工人。该法实施及修订以来的实践证明，其对实现劳动力资源的市场配置、促进劳动力的合理流动，发挥了十分重要的作用。但是，随着我国市场经济的建立和发展，劳动用工情况多样化，劳动关系发生了巨大的变化，出现了一些新型的劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣工。同时，在实行劳动合同制的过程中也出现了一些问题，如用人单位不签订劳动合同、劳动合同短期化、滥用试用期、用人单位随意解除劳动合同、将正常的劳动用工变为劳务派遣等。因此，为了对劳动合同制度作进一步的完善，2007年6月全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过《中华人民共和国劳动合同法》（2012年进行修订），规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。此时就出现了第一个问题：什么是劳动关系？一般认为，劳动关系是指因劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。

这个定义在过去还是可以比较清晰地与其他法律关系区分开来的。但随着互联网与经济的深度融合，催生了“互联网+”模式下的新型劳动关系，如专车代驾、网络主播、外卖配送、家政服务等新兴行业纷纷兴起。传统的“企业+员工”的劳动关系逐渐被“网络平台+个人”的共享经济劳动方式所取代，传统用工关系中的从属性特征不断弱化，网络平台与劳务提供者之间是否成立劳动关系，是“互联网+”用工模式下劳动争议处理的难点。在传统用工模式下，“从属性”是区分劳动关系与劳务关系的判断标准，包括人格从属性、经济从属性、管理从属性。而网络平台用工灵活性特征，使从业者提供劳务和平台管理方式更为多样，劳动报酬支付也相对灵活，从属性有所减弱。即使在双方签订用工协议的情况下，也很难从表面上判断劳动关系成立与否。

在司法判例中，法院以从属性作为判断劳动关系的依据和法理逻辑，对劳务提供者和网络平台之间的纠纷，更多地判定二者为劳务关系，也有判定为劳动关系的，因此引发不少争议。比如，某网络主播与平台劳动纠纷案，在劳动仲裁阶段被裁定有劳动关系，后又被法院判决推翻；一快递小哥与平台争议案，一审认定双方存在劳动关系，二审又推翻；两起代驾司机所涉交通事故案中，两家法院分别作出了劳动关系、劳务关系不同的判决；等等。类似劳动关系与劳务关系之争，不仅是我国的法律难题，也是世界上不少国家或地区感到棘手的问题。

案例：2017年6月，太昌餐饮公司（甲方）与第三人锐速科技公司（乙方）签订合作协议，约定甲方授权乙方在重庆市长寿区经营“饿了么”蜂鸟配送业务；乙方员工工资由甲方通过银行直接代发。2017年8月3日，李某华与锐速科技公司签订劳务承揽协议，约定李某华为该公司提供餐饮配送工作，报酬为送单提成，每单提成5元，没有底薪，自带交通工具送餐。李某华称，工作中其通过手机登录平台App软件，平时根据该软件接收订单。接单、取单、送单的工作流程都通过该软件来操作完成，李某华接单后可以由其自行完成取单、送单，亦可交由他人代为完成，如遇中班和晚班需到太昌餐饮公司办公场所参加早会，接受安全教育。李某华2017年9月至11月的报酬均由太昌餐饮公司通过银行转账支付。2017年11月，李某华在送餐途中摔倒致伤后经仲裁向法院提起诉讼，要求确认其与太昌餐饮公司自2017年8月3日至今存在劳动关系。重庆市长寿区人民法院经审理认为，本案的争议焦点在于原、被告之间是否存在劳动关系。本案中，原告确系在被告授权第三人经营的“饿了么”重庆市长寿区范围内从事送餐工作。根据原告的陈述，其每天通过手机软件登录平台点击上下班，并通过该网络平台接单、取单、送单，但原告主要工作为送餐服务，无须到被告办公场所上下班；对原告等骑手安全教育、服务态度标准等要求也并不是严格意义上的企业管理；原告自带交通工具，报酬根据送餐数量多少确定。同时，原告认可实际在第三人处工作，且与第三人签订了劳务承揽协议。由此可以认定，原、被告之间不存在劳动关系。法院遂判决驳回原告李某华的诉讼请求。一审宣判后，双方均未上诉。

那么，该如何判断双方到底是什么关系呢？那年笔者刚进单位，接手的一个重要任务是起草下级法院的一个请示答复（请示制度是下级法院对某一法律适用问题把握不准，向上级法院请示的一种方式。在过去很常见，现在随着法院的去行政化和基层法院法官水平的提高，这个制度已经逐渐淡出司法日常）。请示的内容为：出租车车主是否要为代班司机在夜间运营时被害承担民事赔偿责任。挂靠在公司的出租车是按月交“份子钱”的，为了最大化出租车的价值，车辆24小时运营。然而出租车车主不可能24小时工作，就请了一个外地人来帮他开车。双方约定：每天18时至次日6时由外地人开车，其间油费自理，收入自留，按天数交给出租车车主固定费用。有一天，外地人被人打劫并杀害。案件侦破后，凶手被抓到，没有任何赔偿能力，且被判处死刑。被害人家属起诉出租车车主，要求其承担雇主责任。

笔者接到工作以后觉得，这么简单的案子也要请示？然后笔者开始洋洋洒洒地从人身支配、劳动成果的分配和租金的支付方式等角度进行说理论证，得出结论：被害人与车主之间并非雇佣关系，而是自担风险、自负盈亏的承包关系，车主无须赔偿代班司机。报告完成之后，这个意见得到了肯定。笔者感觉自己牛气冲天，每每讨论类似案件就要晒一下在此案中的“高超分析”。后来一次到省城出差和出租车司机聊起这件事，司机告诉笔者他们当地的法院不是这样判的，他们判车主赔偿了代班司机。笔者心里咯噔一下，因为清楚这个法院的水平，不太可能是错判，但仍然觉得自己的法律分析无懈可击。从此以后，笔者很少再跟人提及这个案件，因为开始发现哪里不太对劲。

直到有一天，一个了解案件的民事法官向笔者提起这个案件，说：“审委会也不知道怎么就这么定下来。那个外地司机还有一个文盲无业的妻子，养着一个3岁的男孩。只拿到救助的1万块，办丧事都不太够，不知道以后怎么活。”原谅笔者文笔太差，无法形容当时心情的万分之一。就像一桶冰水从头上浇下来，冷到骨子里都在颤，整个人都要靠在桌子上才能不倒下去，眼前阵阵发黑，足足5分钟才缓过来。那一刻笔者才真正体会到，判决书上的名字都是一个个活生生的人。认定劳动关系不是一个单纯的法律技术分析，而是在保障劳动者的基本权利和社会经济的稳定中寻求平衡。

法条

《中华人民共和国民法典》

第四百八十三条　承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百九十条　当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。在签名、盖章或者按指印之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。

第四百九十二条　承诺生效的地点为合同成立的地点。

采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其住所地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

《中华人民共和国劳动法》

第十六条　劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

建立劳动关系应当订立劳动合同。

《中华人民共和国劳动合同法》

第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。