三、条文释义

（一）本罪的罪状分析

《刑法》第160条第1款是关于欺诈发行证券罪罪状和法定刑的规定。根据该条款规定，本罪的罪状是“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”。对其罪状进行分析，对本罪客观构成要件要素的把握，应考虑四个方面：

1.发行文件的范围

根据修改后的《刑法》第160条第1款，发行文件范围包括招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等。

招股说明书，是股份公司公开发行股票时，就募股事宜发布的书面通告；招股说明书由股份公司发起人或股份化筹备委员会起草，送交政府证券管理机构审查批准；经政府有关部门批准后，即具有法律效力，公司发行股份和发起人、社会公众认购股份的一切行为，除应遵守国家有关规定外，都要遵守招股说明书中的有关规定，违反者，要承担相应的法律责任。认股书是认股人对依法采取募集设立的股份有限公司，积极参股的书面认购方式。《公司法》第85条规定：“发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。认股书应当载明本法第八十六条所列事项，由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。”《公司法》第86条规定：“招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项：（一）发起人认购的股份数；（二）每股的票面金额和发行价格；（三）无记名股票的发行总数；（四）募集资金的用途；（五）认股人的权利、义务；（六）本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明。”

公司债券募集办法，是发行债券的公司就债券发行的有关事项按照规定的内容进行说明的法定文件。根据《公司法》第154条的规定：“发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项：（一）公司名称；（二）债券募集资金的用途；（三）债券总额和债券的票面金额；（四）债券利率的确定方式；（五）还本付息的期限和方式；（六）债券担保情况；（七）债券的发行价格、发行的起止日期；（八）公司净资产额；（九）已发行的尚未到期的公司债券总额；（十）公司债券的承销机构。”企业债券募集办法，在《企业债券管理条例》中称为企业债券发行章程，其性质和作用与公司债券募集办法相类似。[35]该条例第13条规定：“企业发行企业债券应当制订发行章程。发行章程应当包括下列内容：（一）企业的名称、住所、经营范围、法定代表人；（二）企业近三年的生产经营状况和有关业务发展的基本情况；（三）财务报告；（四）企业自有资产净值；（五）筹集资金的用途；（六）效益预测；（七）发行对象、时间、期限、方式；（八）债券的种类及期限；（九）债券的利率；（十）债券总面额；（十一）还本付息方式；（十二）审批机关要求载明的其他事项。”

2.在发行文件中“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”

“隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容”应指对股票、公司、企业债券、存托凭证以及国务院依法认定的其他证券的发行具有实质影响的信息予以隐瞒，或者编造虚假信息以影响这些证券发行。例如，《公司法》第135条规定：“公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。”如果发行人编造了公司经营状况和财务状况，足以影响主管机关判断或者投资人判断的，就可以理解为隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容。再如，《企业债券管理条例》第12条规定：“企业发行企业债券必须符合下列条件：（一）企业规模达到国家规定的要求；（二）企业财务会计制度符合国家规定；（三）具有偿债能力；（四）企业经济效益良好，发行企业债券前连续三年盈利；（五）所筹资金用途符合国家产业政策。”设若企业债券发行人虚构了其盈利情况，或者隐瞒了其负债情况，足以影响主管机关进行判断或者投资人判断的，就属于隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容。

3.发行证券的类型

本罪中发行证券的类型包括“股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券”。根据《公司法》第125条第2款规定，“股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证”。根据该法第153条规定，公司债券“是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券”。企业债券，根据《企业债券管理条例》第5条规定：“是指企业依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。”存托凭证，又称存券收据或存股证，是指在一国证券市场流通的代表外国公司有价证券的可转让凭证，由存托人签发，以境外证券为基础在境内发行，代表境外基础证券权益的证券；属公司融资业务范畴的金融衍生工具。存托凭证一般代表公司股票，但有时也代表债券。[36]国务院依法认定的其他证券，是指投资基金份额等其他证券。

4.欺诈发行行为达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节”的程度

根据2010年5月7日发布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第5条，对于涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（一）发行数额在五百万元以上的；（二）伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的；（三）利用募集的资金进行违法活动的；（四）转移或者隐瞒所募集资金的；（五）其他后果严重或者有其他严重情节的情形。”

（二）“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为”的理解

修改后的《刑法》第160条第2款规定“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的”，是对控股股东、实际控制人“关键少数”刑事责任的规定。该规定实际上是该罪的一种共同犯罪形式，符合刑法有关共同犯罪的规定，因而该款虽然规定了单独的法定刑，但并不意味着，应将这类行为理解为一个单独的犯罪。之所以如此修改，主要起到提示作用，因为控股股东和实际控制人通常并非发行单位形式上的经营管理者。同时，考虑到这类人员的特殊性，对这两类人员法定刑中规定了比例罚金制，与第1款规定明显不同。

这里的“控股股东”，根据《公司法》第216条第2项规定，是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。根据该条第3项规定，“实际控制人”是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。