二、商标案件审判

（一）商标民事案件审判

35.商标使用的目的是区分服务的来源主体而非服务的功能内容

【裁判要旨】

根据银行卡业务的特点，银行卡上起到识别服务来源作用的是银行名称，而非银行卡的种类名称。

【关键词】

商标 侵权 识别来源 商标性使用

【案号】

（2019）最高法民再139号

【基本案情】

在再审申请人甘肃银行股份有限公司（以下简称甘肃银行）与被申请人西安思睿观通品牌营销策划有限公司（以下简称思睿观通公司）、平凉市金石商贸有限责任公司（以下简称金石公司），一审被告、二审被上诉人金邦达有限公司（以下简称金邦达公司）侵害商标权纠纷案[1]中，涉案商标系第11285851号“神舟兴陇”商标，由案外人平凉汇丰商贸有限公司（以下简称平凉汇丰公司）于2012年7月31日申请注册，2013年9月27日被初审公告。2013年9月11日，经核准转让给思睿观通公司，最终于2013年12月28日获准注册，核定使用在第36类的保险、银行、金融服务、金融管理、艺术品估价、信用社、信用卡服务、信托、经纪、担保（第36类）等服务商。2014年2月15日，金石公司获得涉案商标的排他性许可。2015年9月13日，涉案商标被核准转让给金石公司。2013年1月10日，甘肃银行正式发行神舟兴陇卡（即被诉侵权银行卡）。金邦达公司参与了被诉侵权银行卡的印制工作。思睿观通公司与金石公司以甘肃银行发行的被诉侵权银行卡侵害其商标权为由，向广东省珠海市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院认定，甘肃银行对“神舟兴陇”字样的使用属于在先使用，不构成侵权，判决驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求。思睿观通公司及金石公司不服，提起上诉。广东省高级人民法院（以下简称二审法院）二审认为构成侵权，并判决甘肃银行、金邦达公司立即停止侵权行为，并赔偿权利人的合理开支。甘肃银行不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年9月14日裁定提审本案，并于2019年9月23日判决撤销二审判决，维持一审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，本案为银行卡业务领域发生的商标侵权纠纷。作为银行服务的一项业务，银行卡服务的来源是银行，而不是其他民事主体，这是持卡人、商户及其他消费者共同知晓的，容易识别而不至于混淆。本案中，甘肃银行在其发行的借记卡左上方标注有宋体“甘肃银行神舟兴陇卡”字样，其中“甘肃银行”字体较大，“神舟兴陇卡”字体较小。根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。如前所述银行卡业务的特点，在“甘肃银行神舟兴陇卡”字样中起到识别服务来源作用的是“甘肃银行”字样，而不是“神舟兴陇”字样。“神舟兴陇卡”作为甘肃银行发行的一种银行卡的种类名称，具有区分银行卡“服务的功能内容”的作用，不具有识别银行卡的“服务的来源主体”的作用。这是判断本案是否构成侵害商标权的关键所在。二审法院认定“甘肃银行在银行卡上使用‘神舟兴陇’标识，起到在商业活动中识别商品或服务来源的作用，因此是商标性使用”，并在此基础上判决承担侵权责任，显然不当，应予纠正。一审法院判决认定甘肃银行不构成侵权，金邦达公司作为银行卡的生产者，亦不构成侵权，并且在此基础上驳回思睿观通公司及金石公司的全部诉讼请求，判决结果是正确的，应予维持。

36.恶意提起知识产权诉讼损害赔偿纠纷中主观过错的判断标准

【裁判要旨】

判断当事人提起知识产权侵权之诉是否具有主观恶意，应当考虑当事人的权利基础及其对该种权利基础的认识能力、当事人提起侵权诉讼的目的等因素。

【关键词】

恶意提起知识产权诉讼 恶意 权利基础 诉讼目的

【案号】

（2019）最高法民申366号

【基本案情】

在再审申请人山东比特智能科技股份有限公司（以下简称比特公司）与被申请人江苏中讯数码电子有限公司（以下简称中讯公司）恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案[2]中，案外人TELEMATRIX公司于1999年在欧盟等地注册了第9类电话机商品上的“TELEMATRIX”商标，后赛德公司兼并TELEMATRIX公司。1998年起，赛德公司开始委托比特公司加工酒店专用电话。2006年起，赛德公司开始委托中讯公司加工TELEMATRIX品牌酒店电话。后赛德公司变更企业名称为美爵信达公司。2004年11月12日，比特公司的前身兖矿比特公司在第9类电话机商品上提出“TELEMATRIX”商标（以下简称涉案商标）的注册申请，该商标于2007年5月28日被核准注册。2008年起，比特公司先后对包括中讯公司在内的赛德公司TELEMATRIX品牌电话的代工商提起商标侵权之诉。2010年9月6日，美爵信达公司的关联企业北京美爵信达公司对涉案商标提出撤销申请。2013年7月22日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）做出裁定认为，“TELEMATRIX”电话机商品于2002年进入中国市场，迄今为止已经具有一定的知名度。比特公司自1998年起即与美爵信达公司的前身合作并为其加工生产酒店专用电话机，作为同业经营者，比特公司在同类商品上申请注册与美爵信达公司在先商标完全相同的涉案商标，构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，遂对涉案商标予以撤销。后经三级法院的司法审查程序，均对撤销结论予以维持。2016年4月26日，中讯公司向江苏省无锡市中级人民法院（以下简称一审法院）提起本案诉讼，认为比特公司对其提起商标侵权之诉的行为构成恶意诉讼。2017年7月26日，一审法院认定比特公司的行为构成恶意诉讼，并判令其承担消除影响、赔偿经济损失100万元等侵权责任。后江苏省高级人民法院（以下简称二审法院）二审判决驳回上诉、维持原判。比特公司不服二审判决，向最高人民法院提起再审申请。最高人民法院于2019年12月12日裁定驳回比特公司的再审申请。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，本案所涉为恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，其本质上为侵权责任纠纷的一种具体类型。比特公司在本案中应当承担侵权责任的前提是，比特公司对中讯公司提起商标侵权之诉的行为，属于恶意提起知识产权诉讼。据此，应当从侵害行为、损害结果、侵害行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等几方面进行审查。民事诉讼是知识产权人维护自身权益的重要途径，人民法院应当依法保障知识产权人在其权利范围内获得充分和严格的保护。但民事行为的实施、民事诉讼程序的启动，同样应当遵循诚实信用、禁止权利滥用的原则。判断比特公司提起商标侵权诉讼是否具有主观恶意，应当考虑如下因素：第一，比特公司的权利基础及其对该种权利基础的认识能力。商标评审委员会及三级法院均认定，比特公司注册涉案商标的行为，属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”，并予以撤销。据此，涉案商标权自始不具有正当性基础，且在权利取得之初，比特公司对于其权利基础的正当性即应当具备相应的认识能力。第二，比特公司对中讯公司提起商标侵权诉讼的目的。经查，比特公司与中讯公司曾先后接受赛德公司的委托，为其加工酒店电话机产品，系具有竞争关系的同行业经营者。结合比特公司的涉案商标为“抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”、比特公司宣传使用的情况以及其先后对美爵信达公司及其代工企业提起商标侵权之诉等事实，难以认定比特公司是以依法维权为目的，正当行使其诉讼权利。一、二审法院认定比特公司对中讯公司提起侵权诉讼的行为构成恶意诉讼，该结论于法有据，在综合考虑中讯公司现实的经济损失、预期利润的损失以及比特公司的主观恶意等因素，酌情确定比特公司在本案中应当承担的赔偿责任的具体数额亦属得当。

37.商标近似性判断的考量因素

【裁判要旨】

侵害商标权案件中，判断商标是否近似，应当综合考虑被诉侵权标识的使用方式、被诉侵权行为人的主观恶意及注册商标的知名度等因素，判断被诉侵权标识的使用是否会造成相关公众的混淆误认。

【关键词】

商标 侵权 混淆可能性 知名度

【案号】

（2017）最高法民再234号

【基本案情】

在再审申请人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液股份公司）与被申请人甘肃滨河食品工业（集团）有限责任公司（以下简称滨河公司）、北京谭氏瑞丰商贸有限公司（以下简称谭氏公司）侵害商标权纠纷案[3]（以下简称“九粮液”商标侵权纠纷案）中，五粮液股份公司是第1789638号“五粮液”商标、第160992号“WULIANGYE五粮液及图”商标、第3879499号“五粮液68”商标的独占许可使用人，经过长期使用，上述商标已经具有较高的知名度。2012年3月31日，五粮液股份公司购买了被诉侵权商品“53度九粮液”“45度九粮液”各一箱，并进行了公证，上述商品由滨河公司生产，谭氏公司销售。五粮液股份公司以被诉侵权商品上突出使用“九粮液”标识，侵害其注册商标专用权为由，提起诉讼。北京市第一中级人民法院一审认为，“五粮液”商标具有很高知名度，相关公众在看到被诉侵权标识时，虽然会联想到“五粮液”商标，却通常并不会认为二者具有特定联系。因此，不会造成相关公众的混淆误认，故判决驳回五粮液股份公司的诉讼请求。五粮液公司、滨河公司均不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。五粮液股份公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2019年5月28日判决滨河公司、谭氏公司停止侵权，滨河公司消除影响并赔偿损失共500万元。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，五粮液股份公司主张权利的商标为“五粮液”、“WULIANGYE五粮液及图”和“五粮液68”，其中“五粮液”文字为主要识别部分。被诉侵权商品上使用的标识是“滨河九粮液”或“九粮液”，其中“滨河九粮液”标识中的“滨河”二字较小、“九粮液”三字较为突出。被诉侵权标识“九粮液”或者主要识别部分“九粮液”与“五粮液”相比，仅一字之差，且区别为两个表示数字的文字，同时使用在酒类商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为二者之间存在关联关系。此外，根据已经查明的事实，自2002年7月起，滨河公司就开始在第33类白酒等商品上申请注册了“九粮液”“九粮春”“九粮醇”“九粮王”等商标，与五粮液股份公司旗下的“五粮液”“五粮春”“五粮醇”“五粮王”系列商标形式相同；滨河公司还在白酒类商品上申请注册并使用了“滨河九粮液”“滨河九粮春”“滨河九粮王”“滨河九粮醇”“滨河九粮神”等商标，并且在产品瓶体及外包装上突出使用“九粮液”“九粮春”等商标字样，特别是“液”“春”等字的书写方式与五粮液股份公司的产品较为近似，上述事实反映了滨河公司比较明显的借用他人商标商誉的主观意图。综上，滨河公司生产、销售被诉侵权商品的行为构成对五粮液股份公司注册商标专用权的侵害。

38.涉外定牌加工是否构成商标侵权的认定

【裁判要旨】

人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，要遵循商标法上商标侵权判断的基本规则，不能把涉外定牌加工方式简单地固化为不侵害商标权的除外情形。

【关键词】

商标 侵权 定牌加工 商标使用

【案号】

（2019）最高法民再138号

【基本案情】

在再审申请人本田技研工业株式会社（以下简称本田株式会社）与被申请人重庆恒胜鑫泰贸易有限公司（以下简称恒胜鑫泰公司）、重庆恒胜集团有限公司（以下简称恒胜集团公司）侵害商标权纠纷案[4]（以下简称“本田”商标侵权纠纷案）中，本田株式会社为涉案三商标的权利人，包括：第314940号注册商标，于1988年5月30日核准注册，核定使用商品为第12类的飞机、船舶、车辆和其他运输工具等。第1198975号注册商标，于1998年8月14日核准注册，核定使用商品为第12类的车辆、陆用机动运载器、空用机动运载器、水用机动运载器、汽车、摩托车等。第503699号注册商标，于1988年12月17日核准注册，核定使用商品为第12类的摩托车、拖拉机以及上述商品零部件等。恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司为子母公司关系。2016年6月30日，瑞丽海关查获恒胜鑫泰公司委托瑞丽凌云货运代理有限公司申报出口的标有“HONDAKIT”标识的摩托车整车散件220辆，申报总价118360美元，目的地为缅甸。经查，该批货物系由缅甸美华公司（MEIHUA COMPANY LIMITED）（以下简称美华公司）委托恒胜集团公司加工生产。根据美华公司的授权，恒胜集团公司享有“HONDAKIT”商标的使用权。本田株式会社以恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司的行为侵害商标权为由，向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼。一审法院认定构成侵权，判决恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司立即停止侵权行为并连带赔偿本田株式会社经济损失人民币30万元，并驳回本田株式会社的其他诉讼请求。恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司不服，提起上诉。云南省高级人民法院（以下简称二审法院）二审认定，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司实施的是涉外定牌加工行为，其使用涉案图标的行为不属于商标法意义上的商标使用行为，不会造成中国相关公众的混淆误认，不构成侵权。遂判决撤销一审判决，驳回本田株式会社的诉讼请求。本田株式会社不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2019年9月23日判决撤销二审判决，维持一审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司在其生产、销售的被诉侵权的摩托车上使用“HONDAKIT”文字及图形，并且突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，同时将H字母和类似羽翼形状部分标以红色，与本田株式会社请求保护的三个商标构成在相同或者类似商品上的近似商标。我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段，面临着经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益复杂，各国贸易政策冲突多变的形势，人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局，对特定时期、特定市场、特定交易形式的商标侵权纠纷进行具体分析，准确适用法律，正确反映“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策导向，强化知识产权创造、保护、运用，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力。自改革开放以来，涉外定牌加工贸易方式是我国对外贸易的重要方式，随着我国经济发展方式的转变，人们对于在涉外定牌加工中产生的商标侵权问题的认识和纠纷解决，也在不断变化和深化。归根结底，通过司法解决纠纷，在法律适用上，要维护法律制度的统一性，不能把某种贸易方式（如本案争议的涉外定牌加工方式）简单地固化为不侵害商标权的除外情形，否则就违背了商标法上商标侵权判断的基本规则，这是必须加以澄清和强调的问题。

39.境外商标权不是豁免商标侵权责任的抗辩事由

【裁判要旨】

商标权具有地域性，境外商标权不是豁免中国境内商标侵权责任的抗辩事由。与此相应，中国境内的民事主体依据境外商标权获得的“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的合法权利。

【关键词】

商标 侵权 地域性 境外商标权

【裁判意见】

在前述“本田”商标侵权纠纷案中，最高人民法院还对商标保护的地域性原则作出了进一步的阐释。最高人民法院再审认为，恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司在其生产、销售的被诉侵权的摩托车上使用“HONDAKIT”文字及图形，并且突出增大“HONDA”的文字部分，缩小“KIT”的文字部分，同时将H字母和类似羽翼形状部分标以红色，与本田株式会社请求保护的三个商标构成在相同或者类似商品上的近似商标。恒胜鑫泰公司、恒胜集团公司主张，恒胜集团公司获得了缅甸公司的商标使用授权，因此不构成侵权。对此，应予指出，商标权作为知识产权，具有地域性，对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权，与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的商标合法权利，不能作为不侵害商标权的抗辩事由。因此，二审法院认为“恒胜集团公司生产涉案产品经过缅甸商标权利人合法授权”，适用法律错误，予以纠正。

40.商标先用权抗辩中“原有范围”的理解

【裁判要旨】

确定商标先用权抗辩中的“原有范围”，应主要考虑商标使用的地域范围和使用方式。在商标注册人申请或实际使用商标后，在原实体店铺影响范围之外增设新店或拓展互联网经营方式的，应当认定已经超出了原有范围。

【关键词】

商标 侵权 先用权抗辩 原有范围

【案号】

（2018）最高法民再43号

【基本案情】

在再审申请人林明恺与被申请人成都武侯区富运家具经营部（以下简称富运经营部）、成都红星美凯龙世博家居生活广场有限责任公司（以下简称美凯龙公司）侵害商标权纠纷案[5]中，第3374814号“理想空间IDEAL AREA”商标于2002年11月19日提出注册申请，核定使用在第20类家具等商品上。2008年10月7日，林明恺受让该商标。后林明恺又于2012年5月21日获准注册第20类家具等商品上的第7724167号“理想空间”商标（以上两商标统称涉案商标）。案外人东莞富运家私有限公司（以下简称富运公司）从2002年3月起连续参加了多届国际名家具（东莞）展览会，在各届展览会周刊的参展商名录中载明品牌名称为：“理想空间”或“I&D品牌”或“I&D（理想空间）”等信息。2015年8月24日，中国家具协会出具证明称，富运公司自2001年开始在其生产的民用家具上使用“理想空间”，2003—2014年的市场占有率、市场销售份额、利税及市场知名度等指标均位居全国家具行业前茅。富运经营部为美凯龙公司经营商场内的家具销售店。2013年7月8日、2014年7月8日，富运公司先后与富运经营部经营者签订《区域特许经营合同》，授权吴锡东为富运公司“I&D理想空间”品牌黑檀系列在四川省成都市的独家代理加盟商。林明恺诉至四川省成都市中级人民法院（以下简称一审法院）认为，富运经营部在经营过程中，对外名片上印有“理想空间”标识，店面门头上标注“理想空间”文字等行为侵害了涉案商标权。富运经营部以富运公司在先使用为由，提出先用权抗辩。一审法院认定富运经营部的行为侵害了涉案商标权，遂判决其停止侵权并赔偿经济损失。富运经营部、美凯龙公司均不服，提起上诉。四川省高级人民法院二审认为，案外人富运公司对“理想空间”使用在先，并具一定影响力，在其已附加适当区别标识的情形下，林明恺无权禁止其在原使用范围内继续使用。据此判决撤销一审判决，驳回林明恺的全部诉讼诉求。林明恺不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2019年9月3日判决撤销二审判决，维持一审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，富运经营部提出的在先使用抗辩是否成立主要涉及对商标法第五十九条第三款规定的理解和适用问题。在先使用人在特定条件下可以在原有使用范围内继续使用该商标，这是商标法根据具体情况，对在先使用人不侵权抗辩事由的特别规定，也是对注册商标专用权行使的限制。作为一项抗辩事由，该不侵权抗辩仅应由在先使用人自行提出。在先使用人之外的其他人，无论是否取得在先使用人的同意，均无权依据商标法第五十九条第三款提出不侵权抗辩。商标先用权抗辩成立的条件之一，是“原有范围”内的使用，即在先使用人必须在其使用该未注册商标的原有范围内使用该商标。原有范围的判断，应以在先使用人使用其未注册商标所形成的商誉所及的范围为主要判断依据。商标法强调的是使用范围而非使用规模，因此，在确定原有范围时，应当主要考量商标使用的地域范围和使用方式。一般而言，在先仅通过实体店铺销售商品或者提供服务的，在商标注册人申请商标注册或使用该商标后，又在原实体店铺影响范围之外的地域新设店铺或者拓展到互联网环境中销售商品、提供服务，则应当认定为超出了原有范围。此外，使用该商标的商品产能、经营规模等也可以在个案中予以考量。

41.在法定赔偿最高限额以上酌情确定赔偿数额的适用

【裁判要旨】

对于难以证明因侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，人民法院应当综合考虑被诉侵权行为的表现形式、被诉侵权商品的销售时间和销售范围、被诉侵权人的主观恶意，以及请求保护的注册商标的知名度、被侵权人为制止侵权行为支付的合理费用等因素，在法定赔偿最高限额以上酌情确定赔偿数额。

【关键词】

商标 侵权 赔偿数额 酌定

【裁判意见】

在前述“九粮液”商标侵权纠纷案中，最高人民法院还进一步明确了在法定赔偿最高限额以上酌情确定赔偿数额的适用。最高人民法院再审认为，五粮液股份公司主张依据滨河公司在侵权期间因侵权所获得的利益确定侵权赔偿数额。滨河公司在侵权期间因侵权所获得的利益，应当指在被诉侵权期间，滨河公司因生产、销售被诉侵权商品而获得的利益。鉴于除被诉侵权商品外，滨河公司还从事诸多其他品牌商品的生产和销售业务，故在计算侵权获利时，应当扣除被诉侵权商品以外的生产、销售利润。五粮液股份公司提交的证据主要包括刊登关于滨河公司企业发展、商品销售情况及商标使用情况的杂志及网页打印件公证件；滨河公司商品电视广告视频及网络视频公证件；以及应五粮液股份公司申请，由一审法院向相关部门调取的证据等。其中，杂志和广告视频、网页打印件的公证件所涉及的内容均系滨河公司的宣传资料，大多包含滨河公司及其关联企业的总体发展情况及商品生产、销售情况，无法从中区分被诉侵权商品的生产量和销售量，且无相应合同、票据等证据予以佐证，不足以证明滨河公司在侵权期间因侵权行为所获得的利益。一审法院向相关部门调取的证据中，中国酒类流通协会、甘肃省民乐县统计局及民乐县地方税务局均在给一审法院的复函中表示无法提供关于滨河公司在侵权期间销售被诉侵权商品及其获利的情况；民乐县地方税务局提供的滨河公司2011年度及2012年度的财务报告能够显示滨河公司2011年、2012年的商品销售总利润，但是无法区分被诉侵权商品在其中所占的比例和具体利润，故仍无法清楚证明滨河公司因侵权所获得的利益。鉴于上述数据已经远远高于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第五十六条规定的50万元的法定赔偿最高限额，综合考虑被诉侵权行为的表现形式、滨河公司被诉侵权期间商品的销售利润和销售范围、滨河公司的主观恶意，以及五粮液股份公司注册商标的知名度、为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，最高人民法院确定滨河公司向五粮液股份公司支付赔偿金500万元。

42.当事人约定对确定商标权权属的作用

【裁判要旨】

商标名义上的注册人与当事人合同约定不符，在确定商标权权利归属的过程中，应当尊重当事人的真实意思表示。

【关键词】

商标权权属 商标注册 合同约定 意思自治

【案号】

（2019）最高法民申3915号

【基本案情】

在再审申请人郭海亮、李新鹏与被申请人周玉祥、第三人新乡市名趣饮品有限公司商标权权属纠纷案[6]中，郭海亮、李新鹏与周玉祥合伙经营饮料商品。2009年6月24日，三人共同签订《协议书》一份，约定：“郭海亮、李新鹏、周玉祥三方共同投资注册的商标名称为‘名趣’，商标持有人为三方，三方有共同的权利和义务，风险共担、利润共享。”2008年12月8日，周玉祥以个人名义申请注册“名趣”商标（以下简称涉案商标），后涉案商标于2010年7月7日被核准注册。2014年4月30日，周玉祥将涉案商标转让给新乡市名仁饮品有限公司。郭海亮、李新鹏一审诉至河南省新乡市中级人民法院（以下简称一审法院），请求确定涉案商标为三人共有，并确认周玉祥单独转让涉案商标的行为无效。周玉祥反诉请求解除《协议书》。一审法院判决确认涉案商标为三方共有，在确认周玉祥转让行为无效的同时，判决解除涉案协议。周玉祥不服，向河南省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉。二审法院认为，现有证据不能证明郭海亮已经按照合同约定履行了分配利润等合同主要债务，致使合同目的不能实现，周玉祥据此请求解除《协议书》的诉讼主张应予支持。但《协议书》被解除后，涉案商标权应由商标注册人周玉祥单独享有，一审法院依据《协议书》认定三人共有的结论是错误的。二审法院遂判决驳回郭海亮、李新鹏的诉讼请求。郭海亮、李新鹏不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年9月29日裁定指令河南省高级人民法院再审本案。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，虽然涉案商标的注册人为周玉祥一人，但周玉祥曾与郭海亮、李新鹏订立《协议书》，明确约定“名趣”商标由三方投资注册，三方持有，共享权利、共担风险。各方达成协议后，“名趣”商标获准注册。涉案《协议书》体现了当事人的真实意思表示，合法有效，应予履行。在此前提下，二审法院应当结合《协议书》订立的过程，以《协议书》的明确约定为依据，进一步审查各方当事人订立《协议书》时对于商标权权属约定的真实意思表示，确定商标权的归属。同时，本案系因合同纠纷导致的商标权权属争议，因此，仅需审查与商标权权属确定有关的合同约定，不应涉及并处理因合同履行而可能导致的其他财产权纠纷。对于各方当事人在履约过程中是否存在违约行为并因此而承担违约责任，以及当事人在合同解除后应否对与诉争商标有关的财产权益进行重新分配，均不属于本案审理的范围，当事人可另案解决。

（二）商标行政案件审判

43.人民法院可以主动审查诉争商标是否具有不良影响

【裁判要旨】

人民法院在诉讼中可以主动审查诉争商标是否具有商标法第十条第一款第八项规定的不良影响的情形。

【关键词】

商标 无效程序 不良影响 主动审查

【案号】

（2019）最高法行再240号

【基本案情】

在再审申请人厦门美柚股份有限公司（原厦门美柚信息科技有限公司，以下简称厦门美柚公司）与被申请人北京康智乐思网络科技有限公司（以下简称北京康智公司），一审被告、二审上诉人国家知识产权局商标权无效宣告请求行政纠纷案[7]中，诉争商标系第13379061号“大姨妈及图”商标，于2015年1月28日被核准注册，核定使用在第38类“电话会议服务；电子公告牌服务（通讯服务）；计算机辅助信息和图像传送；视频会议服务；数字文件传送；提供互联网聊天室；提供在线论坛；移动电话通讯”服务上，商标权专用期限至2025年1月27日，商标权人为北京康智公司。2016年9月7日，厦门美柚公司向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出商标无效宣告申请。商标评审委员会作出商评字〔2017〕第105611号《关于第13379061号“大姨妈及图”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），认定：诉争商标的主要认读部分“大姨妈”用在计算机编程等服务上，仅仅直接表示了指定服务的内容及特点系与女性月经期相关联，不易被消费者作为商标识别，无法起到区分服务来源的作用，缺乏商标应有的显著特征，遂裁定对诉争商标予以无效宣告。北京康智公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院（以下简称一审法院）一审认为，以该服务相关公众的通常认识，诉争商标使用在计算机编程等服务上并未直接表示服务的功能、用途等特点，具有显著性。遂判决撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。厦门美柚公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院（以下简称二审法院）二审判决驳回上诉，维持原判。厦门美柚公司仍不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2019年12月27日判决撤销一、二审判决，驳回北京康智公司的诉讼请求。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，虽然厦门美柚公司没有在商标无效评审阶段提出诉争商标具有商标法第十条第一款第八项规定的具有不良影响的情形，原商标评审委员会以及一、二审法院亦没有对此进行审理，但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条关于对被诉行政行为进行全面审查的原则、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十条关于人民法院审理再审案件应当围绕再审请求和被诉行政行为合法性进行的规定以及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》[8]第二条“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应当根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但商标评审委员会相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并做出裁判”之规定[9]，诉争商标是否具有商标法第十条第一款第八项规定的不良影响，在再审阶段对此进行审查并不违反上述法律及司法解释的规定。况且，商标法第十条第一款第八项系禁止商标注册的绝对条款，如果商标的注册违反此条规定，应当被禁止。诉争商标系由文字“大姨妈”及图像构成，其显著识别部分为文字“大姨妈”。“大姨妈”，原意是指母亲的姐妹，近来作为月经的俗称，指代女性月经。将“大姨妈”文字作为商标注册，使用在第38类“电话会议服务；电子公告牌服务（通讯服务）；计算机辅助信息和图像传送；视频会议服务；数字文件传送；提供互联网聊天室；提供在线论坛；移动电话通讯”等服务上，与我国文化传统不相符，有损公众情感和女性尊严，有违公序良俗，系有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，应当宣告无效。

44.包含描述性因素商标的显著性判断

【裁判要旨】

商标中含有描述性因素，并不意味着一定缺乏显著性。判断包含描述性因素的商标是否具有显著性，应当根据相关公众的通常认识，进行整体判断。相关商标的实际使用情况，以及是否经过使用产生识别商品来源的作用，也是需要考虑的因素。

【关键词】

商标 无效程序 显著性 描述性因素

【案号】

（2018）最高法行再63号

【基本案情】

在再审申请人杨华祥与被申请人国家知识产权局、一审第三人李业红、郭宏杰商标权无效宣告请求行政纠纷案[10]（以下简称“汤瓶八诊”商标争议案）中，2004年4月2日，杨华祥向原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出“汤瓶八诊”商标（以下简称诉争商标）的注册申请，指定使用在第44类“按摩（医疗）、医疗诊所、医务室、医院、保健、医疗辅助、理疗、护理（医务）、芳香疗法、疗养院”服务上，诉争商标于2007年2月21日获准注册，专用权期限至2017年2月20日。2013年1月28日，郭宏杰和李业红以诉争商标的注册违反了2001年商标法第十一条、第四十一条的规定为由，对诉争商标提出撤销申请。2015年4月29日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出商评字〔2015〕第32846号《关于第3993808号“汤瓶八诊”商标无效宣告请求裁定》（以下简称第32846号裁定）认为，杨华祥提交的证据可以证明其对“汤瓶八诊”疗法进行了介绍、整理和编撰的工作，但无法证明“汤瓶八诊”疗法为其独创。杨华祥将此种回族流传至今的疗法名称作为商标申请注册，并使用在核定的按摩（医疗）、医疗诊所等服务上，具有表述服务内容、服务方式等特点之虞，缺乏商标应有的显著性，且亦无证据证明诉争商标经过使用已经具有商标应有的显著性。故诉争商标构成2001年商标法第十一条第一款第三项的规定，裁定对诉争商标予以无效宣告。杨华祥不服，向北京知识产权法院提起诉讼，该院认为杨华祥在第44类按摩（医疗）等服务上申请注册诉争商标构成2001年商标法第十一条第一款第三项“缺乏显著特征”的标志不得作为商标注册的情形，驳回杨华祥的诉讼请求。杨华祥不服，向北京市高级人民法院提起上诉，该院判决驳回上诉，维持原判。杨华祥不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2019年8月20日判决撤销一、二审判决及第32846号裁定，国家知识产权局重新作出裁定。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，商标中含有描述性因素，并不意味着一定缺乏显著性。人民法院审查诉争商标是否具有显著特征，应当根据商标所指定使用商品的相关公众的通常认识，判断该商标整体上是否具有显著特征。商标标志中含有描述性要素，但不影响其整体具有显著特征的；或者描述性标志以独特方式加以表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。虽然“汤瓶八诊”疗法源自回族民间流传的传统疗法，但是其最早系由杨氏家族在总结和吸收阿拉伯医学、中国民间疗法和中国传统医学的基础上所创立并命名，通过杨氏家族七代人的传承和发展，“汤瓶八诊”疗法才逐渐趋于完善。杨华祥作为该疗法的第七代传人，于2004年4月2日就将“汤瓶八诊”申请注册为商标，并通过提供医疗服务、开办培训学校和特许经营许可等商业方式对“汤瓶八诊”疗法进行了广泛宣传，涉及许可范围遍及北京、天津、上海、河南等多个省市。在上述宣传过程中，杨华祥均使用了“汤瓶八诊”商标，经过长期使用，“汤瓶八诊”商标已经产生一定知名度，并于2012年、2014年先后两次被评为宁夏回族自治区著名商标。且根据杨华祥提交的证据，除杨华祥及其家族外，目前从事“汤瓶八诊”治疗、使用“汤瓶八诊”作为公司字号或商标使用的主体或经过杨华祥的授权，或与杨华祥存在不同程度的关联关系。由此可见，基于杨华祥及其杨氏家族长期以来对诉争商标的实际使用，诉争商标已经与杨华祥形成了较为明确的服务来源指向关系，相关公众能够将其与杨华祥及其杨氏家族建立联系，诉争商标在客观上已经发挥了指示特定服务来源的功能，其注册不属于2001年商标法第十一条第一款第三项规定的情形，应当予以维持。

45.非物质文化遗产传承与商标权保护的关系

【裁判要旨】

非物质文化遗产的传承与发展，并不当然排斥知识产权的保护方式。在符合知识产权保护条件的情形下，对非物质文化遗产同样给予知识产权法保护，实质上也有利于促进传统文化的传承与发展。

【关键词】

商标 无效程序 商标权 非物质文化遗产

【裁判意见】

在前述“汤瓶八诊”商标争议案中，最高人民法院还明确了非物质文化遗产传承与知识产权保护之间的关系。最高人民法院再审认为，根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条及《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十条第二款等相关规定，对非物质文化遗产的传承与发展，并不当然排斥知识产权的保护方式。本案中，在诉争商标申请并获准注册后，“回族汤瓶八诊疗法”被列入非物质文化遗产名录。杨华祥作为诉争商标的权利人，同时也是“回族汤瓶八诊疗法”的传承人，根据非物质文化遗产法的相关规定，其负有传承非物质文化遗产的义务。在案证据显示，杨华祥及其杨氏家族在通过培训、提供医疗服务等多种方式推广“回族汤瓶八诊疗法”的同时，也使得诉争商标“汤瓶八诊”产生了指向特定服务来源的功能。因此，维持诉争商标的注册，实质上也促进了传统文化的传承与发展。

46.驰名商标跨类保护范围的合理划定

【裁判要旨】

对驰名商标进行跨类保护的范围，应当与其显著性和知名度相适应。

【关键词】

商标 无效程序 驰名商标 跨类保护

【案号】

（2019）最高法行申3304号

【基本案情】

在再审申请人酒鬼酒股份有限公司（以下简称酒鬼酒公司）与被申请人国家知识产权局、四川省百世兴食品产业有限公司（以下简称百世兴公司）商标权无效宣告请求行政纠纷案[11]中，第1022223号“酒鬼”商标（以下简称诉争商标）基础注册国为德国，注册日期为2009年9月16日，核定使用在第29类的加工过的花生、精制坚果仁、蛋类等商品上，权利人为百世兴公司。第1157000号“酒鬼JIUGUI及图”商标（以下简称引证商标一）申请日期为1996年10月7日，核定使用在国际分类第33类含酒精饮料商品上，权利人为酒鬼酒公司。2013年12月20日，酒鬼酒公司以诉争商标违反修改前的商标法第十三条等规定为由，向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出撤销注册申请。商标评审委员会作出商评字〔2015〕第34501号《关于第1022223号“酒鬼”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称被诉裁定），对诉争商标的注册予以维持。酒鬼酒公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院一审认为，现有证据能够证明在诉争商标申请日前，酒鬼酒公司使用在白酒商品上的引证商标一已经成为驰名商标。诉争商标核定使用的“加工过的花生、精制坚果仁、蛋类”商品与引证商标一使用的“白酒”商品在中国的酒文化中存在较为密切的联系。诉争商标的使用足以使相关公众认为其与酒鬼酒公司的驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使酒鬼酒公司的利益可能受到损害。据此，判决撤销被诉裁定。商标评审委员会、百世兴公司不服，提起上诉。北京市高级人民法院二审认为，“酒鬼”为汉语中固有词汇，无证据证明百世兴公司申请注册诉争商标存在恶意情形；诉争商标使用近10年，目前销售量遍及全国各地，已为成都市著名商标；白酒与加工过的花生米等商品尽管都是食品，但在功能、用途、生产部门、销售渠道等方面存在较大差异；驰名商标的保护强度应与其自身的知名程度相适应，不宜无理由地扩张适用。据此认定诉争商标的注册和使用尚未构成“误导公众，致使酒鬼酒公司的利益可能受到损害”，遂改判撤销一审判决，驳回酒鬼酒公司的诉讼请求。酒鬼酒公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年12月13日裁定驳回酒鬼酒公司的再审申请。

【裁判意见】

最高人民法院审查认为，“酒鬼”一词为汉语中固有词汇，其固定含义对“含酒精饮料”及“加工过的花生米”等商品的功能、品质具有特定的暗示作用，在此情况下，即便是对已注册驰名商标的保护，亦理应受到相应的合理限制。诉争商标和引证商标一核定使用商品在功能、用途、生产渠道上差别较大，类别相距较远，酒鬼酒公司也没有提交证据证明同一公司经营同一品牌的“含酒精饮料”与“加工过的花生米”是市场中的常见现象，因此，难以认定百世兴公司申请诉争商标属于对引证商标一的复制、模仿，亦难以认定百世兴公司申请注册诉争商标不具有正当性。诉争商标与引证商标一在各自市场中已共存多年，经过各自的持续使用和宣传，均已获得了相关消费者的认可，百世兴公司在对诉争商标的实际使用中亦未有故意攀附引证商标一商誉、故意混淆来源的行为。因此，综合考虑各项因素，二审判决认定诉争商标的注册和使用尚未产生“误导公众，致使酒鬼酒公司的利益可能受到损害”，并无不当。

47.商标法第十五条“被代理人商标”的判断

【裁判要旨】

双方虽然存在经销关系，但诉争商标图样、产品设计方案均由代理人一方提出，且经销合同明确约定与产品有关权益归代理人所有，在被代理人没有在先使用行为的情况下，不能认定诉争商标为商标法第十五条所指的“被代理人商标”。

【关键词】

商标 无效程序 经销关系 被代理人商标

【案号】

（2019）最高法行再224号

【基本案情】

在再审申请人重庆江小白酒业有限公司（以下简称江小白公司）与被申请人国家知识产权局、重庆市江津酒厂（集团）有限公司（以下简称江津酒厂）商标权无效宣告请求行政纠纷案[12]中，诉争商标系第10325554号“江小白”商标，于2011年12月19日由成都格尚广告有限责任公司申请注册，核定使用在第33类酒类商品上，经核准，权利人先后变更为四川新蓝图商贸有限公司（以下简称新蓝图公司）、江小白公司。江津酒厂针对诉争商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）提出无效宣告请求。商标评审委员会认为，在诉争商标申请日之前，江小白公司是江津酒厂的经销商，江小白公司的法定代表人陶石泉曾与江津酒厂有关于设计稿的邮件往来，其对江津酒厂的“江小白”商标理应知晓，诉争商标的注册已构成2001年商标法第十五条所指的不予注册并禁止使用之情形。故裁定对诉争商标予以宣告无效。江小白公司不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院认为，在诉争商标申请日前，“江小白”商标并非江津酒厂的商标，诉争商标的申请注册并未侵害江津酒厂的合法权益，未构成2001年商标法第十五条之情形。故判决撤销被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。商标评审委员会、江津酒厂均不服，提起上诉。北京市高级人民法院认为，新蓝图公司系江津酒厂的经销商，江津酒厂关联方与新蓝图公司于2012年2月20日签订的定制产品销售合同并未约定商标等知识产权的归属，江津酒厂提交的销售合同以及产品出货单、货物运输协议等证据表明，在诉争商标申请日前，江津酒厂已经为使用“江小白”商标做准备，并已经实际在先使用“江小白”品牌，诉争商标的注册已构成2001年商标法第十五条所指不予注册并禁止使用之情形。故判决撤销一审判决，驳回江小白公司的诉讼请求。江小白公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，并于2019年12月26日判决撤销二审判决，维持一审判决。

【裁判意见】

最高人民法院再审认为，根据2001年商标法第十五条的规定，代理人或者代表人不得申请注册的商标标志，不仅包括与被代理人或者被代表人商标相同的标志，也包括相近似的标志；不得申请注册的商品既包括与被代理人或者被代表人商标所使用的商品相同的商品，也包括类似的商品。本案中，江津酒厂主张，新蓝图公司是其经销商，新蓝图公司为其设计诉争商标，其在先使用诉争商标，因此诉争商标的申请注册违反了2001年商标法第十五条规定。首先，江津酒厂提供的证据不足以证明其在先使用诉争商标。其次，虽然江津酒厂与新蓝图公司存在经销关系，但双方的定制产品销售合同也同时约定定制产品的产品概念、广告用语等权利归新蓝图公司所有。根据双方签订的定制产品销售合同的约定，“甲方（江津酒厂）授权乙方（新蓝图公司）为‘几江牌’江津老白干‘清香一、二、三号’系列超清纯系列、年份陈酿系列酒定制产品经销商”；“乙方负责产品概念的创意、产品的包装设计、广告宣传的策划和实施、产品的二级经销渠道招商和维护，甲方给予全力配合。乙方的产品概念、包装设计、广告图案、广告用语、市场推广策划方案，甲方应予以尊重，未经乙方授权，不得用于甲方直接销售或者甲方其他客户销售的产品上使用”。根据江小白公司提交的关于白酒行业定制产品合作模式的媒体报道，本案中定制产品销售合同约定的经营模式在酒类行业中也存在并被媒体报道，相关经营者也应当知晓。综上，江津酒厂对新蓝图公司定制产品上除“几江”外的产品概念、广告用语等内容不享有知识产权，亦说明新蓝图公司申请注册“江小白”商标未损害江津酒厂的权利。最后，江津酒厂与新蓝图公司合作期间的往来邮件等证据证明，“江小白”的名称及相关产品设计系由时任新蓝图公司的法定代表人陶石泉在先提出。综上，在诉争商标申请日前，“江小白”商标并非江津酒厂的商标，诉争商标的申请注册未违反2001年商标法第十五条规定。

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[1] 本案判决书参见第429页。

[2] 本案裁定书参见第443页。

[3] 本案判决书参见第450页。

[4] 本案判决书参见第478页。

[5] 本案判决书参见第490页。

[6] 本案裁定书参见第506页。

[7] 本案判决书参见第509页。

[8] 已被《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》修改，本书下同。

[9] 现行《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二条规定：“人民法院对商标授权确权行政行为进行审查的范围，一般应根据原告的诉讼请求及理由确定。原告在诉讼中未提出主张，但国家知识产权局相关认定存在明显不当的，人民法院在各方当事人陈述意见后，可以对相关事由进行审查并作出裁判。”

[10] 本案判决书参见第515页。

[11] 本案裁定书参见第533页。

[12] 本案判决书参见第537页。