案例 认定劳动关系应以实质要件为基础

案情简介

1999年9月25日，向某前妻和某向某日报社缴纳押金1000元。2002年6月9日，某日报社为向某办理了工作证，向某在某某区范围内征订、投递某日报社发行的报刊，某日报社每月通过银行向向某发放报酬。其间，向某在经济技术开发区发行站员工星级考核为三星级。向某在投递报刊时，如因故不能亲自完成，可以找其他人替代，替代人的报酬由向某负担。2007年12月，某日报社为了明确用工关系，单方决定将报刊发行劳务按区域实行承包，与有关从事报刊投递工作的人员签订劳务承包协议，并决定将某庙子镇范围的报刊发行劳务发包给向某，要求向某签订报刊发行劳务承包协议书，向某予以拒绝。2009年3月26日，某日报社不允许向某从事报刊投递工作，并停止向向某支付报酬。另查明，某日报社系事业单位法人，向某和某日报社未签订劳动合同。2009年5月，向某申请劳动仲裁，要求确认与该日报社之间存在劳动关系。

法律程序历程

（一）劳动人事争议仲裁委：不存在劳动关系

威海高技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出（2009）威高劳仲案字第80号裁决书，裁决向某和某日报社之间不存在劳动关系。

向某不服该裁决结果，提起本案诉讼。

（二）一审法院：不能认定双方之间存在劳动关系

一审法院认为，首先，根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，在《劳动合同法》实施之前，与事业单位建立劳动合同关系的劳动者，适用《劳动法》的调整。根据该规定，本案中，向某和某日报社未签订劳动合同，因此，从该角度分析，2008年1月1日之前，双方之间的权利义务关系并不受劳动法法律法规的调整，不能认定双方于2008年之前存在劳动关系。其次，从劳动关系的特性分析，在劳动关系中，劳动者提供劳动具有不可替代性，不能委托他人进行；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，劳动者以用人单位内部成员的身份进行劳动，接受用人单位全面的管理；劳动者向用人单位提供的是劳动过程，并不单纯强调劳动成果。本案中，向某因故不能完成任务时，可以委托他人完成，并自负报酬；向某向某日报社交付的是劳动成果，即每天完成投递任务，在提供劳动成果之外，其劳动力不受某日报社的支配，也不受某日报社的管理和监督，因此，双方之间并不存在行政隶属关系。基于此，向某和某日报社之间不符合劳动关系的基本特性，不能认定双方之间存在劳动关系。依据《劳动法》第二条的规定，该院于2010年1月19日作出（2009）威环民一初字第2276号民事判决书：驳回向某要求确认与某日报社之间自1998年10月至2009年3月存在劳动关系的诉讼请求。

向某不服，向山东省威海市中级人民法院提出上诉。

（三）二审法院：驳回上诉，维持原判

二审法院认为，在《劳动合同法》实施前，根据《劳动法》的规定，事业组织和与之建立劳动合同关系的劳动者，适用劳动法的调整。本案中，向某与某日报社在《劳动合同法》实施之前没有订立书面劳动合同，故不受《劳动法》的调整，不能认定双方在2008年之前形成了劳动关系。关于2008年1月1日之后双方之间的关系，由于某日报社在2007年12月为明确其与向某及其他从事报刊发行投递人员之间的关系，即分别与相关人员订立了报刊发行劳务承包协议，并通知向某签订协议，因向某拒绝签订该协议，某日报社于2009年3月26日拒绝其继续提供报刊发行劳务。以上情节表明，某日报社向向某明确了双方之间在2008年之后仍系劳务关系而非劳动关系，因此，该期间内双方亦未建立劳动关系。一审判决就此认定正确，二审法院予以维持。同时，从向某提供的工作成果看，向某只需完成投递任务，并不接受某日报社的监督管理，与某日报社之间并不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性，原审认定双方之间不符合劳动关系的特征并据此驳回向某的请求亦无不当。综上，原判正确，应予维持，向某的上诉理由不当，二审法院不予支持，遂于2010年10月10日作出（2010）威民三终字第84号民事判决书：驳回上诉，维持原判。

向某不服，向山东省高级人民法院申请再审，该院作出（2012）鲁民提字第93号民事裁定书，提审本案。

（四）再审法院：维持二审法院的民事判决

该院查明的事实与原审查明的事实一致。该院审理认为，本案争议的焦点问题是双方之间是否存在劳动关系。向某与某日报社在2008年之前，未签订劳动合同，不受《劳动法》的调整，不能认定双方存在劳动关系。1999年9月25日，和某（向某前妻，两人于2001年6月12日离婚）向某日报社缴纳押金1000元，是和某与某日报社确定劳务关系开始的书面证据，应予确定。后向某开始从事报刊发行投递工作，按时将报刊投递到客户处。2002年，某日报社虽为向某办理了工作证，发放了工作服，但此行为不能作为证明存在劳动关系的必要条件。因此，向某与某日报社之间不具备确定劳动关系的要件。2007年12月，某日报社为明确与向某之间的关系，通知向某签订报刊发行劳务承包协议，其他从事报刊发行相关人员分别与某日报社订立了协议，因向某拒绝签订该协议，不能认定双方之间存在劳动关系。因此，原审判决认定双方之间不符合劳动关系的特征，并驳回向某的诉讼请求并无不当。向某申请再审理由不能成立，该院不予支持。

向某不服再审判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院认为，再审判决认定向某与某日报社之间不存在劳动关系，认定事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。具体分析如下：依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[1]发〔2005〕12号）（以下简称劳社部发〔2005〕12号《通知》）第一条、第二条的规定，若用人单位与劳动者没有签订劳动合同，但是构成事实劳动关系的，应确认劳动关系成立。事实劳动关系认定的要素包括：主体资格、从属关系、劳动性质。综合考察本案证据情况，应认定向某与某日报社之间构成事实劳动关系。首先，从主体资格看，某日报社作为事业单位法人，具有用人单位的主体资格。其次，从某日报社对报刊发行员规定的管理制度看，向某与某日报社之间存在人身上的隶属关系。某日报社发行中心编写的《发行工作基础读本》，可以认定发行员与某日报社之间存在管理与被管理的人身隶属关系，而非劳务关系中单纯的财产关系。最后，从工作性质看，报刊发行和投递工作是某日报社业务的组成部分，是某日报社的基础性岗位。综上，向某按照某日报社的规章制度进行报刊发行和投递工作，接受日报社的人事管理，符合事实劳动关系特征。结合某日报社为向某办理工作证、每月通过银行卡向向某发放报酬、向某在经济技术开发区发行站员工的星级考核中考核为三星级发行员等相关事实，根据劳社部发〔2005〕12号《通知》第一条、第二条的规定，应认定双方构成事实劳动关系。再审判决以双方未签订劳动合同，不具备确定劳动关系的要件，进而认定双方不存在劳动关系，缺乏证据证明，适用法律确有错误。

某日报社答辩称：第一，某日报社与向某未订立劳动合同，不存在劳动关系。第二，2008年之后双方之间是劳务关系而非劳动关系。在劳动关系中，合同双方主体具有唯一性和不可替代性，而向某从事报刊投递工作完全是家庭式承包性质；劳动者与用人单位之间具有人格从属性，存在行政隶属关系，而向某每天投递1—2个小时，其余时间均自行支配；劳动者提供劳动，用人单位提供劳动工具，而日报社并不提供劳动工具，向某自行选择实现劳动成果的方式；向某的证件是为进入政府机关单位投递报纸方便而办，并非确定劳动合同的要件；案涉《发行工作基础读本》是针对劳动合同员工，即市区范围内、长期固定从事投递工作且投递客户量大的城镇户口人员，向某不在该读本管理范围之内。第三，关于法律适用问题。2008年1月1日之前需要明确劳动者与用人单位双方之间的权利义务的，不适用《劳动合同法》，应适用《劳动法》。某日报社系全额预算事业单位，向某在此工作期间，双方未签订劳动合同，故不能确认2008年1月1日之前双方存在劳动关系。劳社部发〔2005〕12号《通知》是部门规章，与《劳动法》发生冲突应优先适用上位法即《劳动法》。并且该劳社部发〔2005〕12号《通知》的适用对象是企业，其并不适用于国家机关和事业单位。综上，向某的申诉理由不成立，请求维持再审判决。

（五）最高人民法院：维持山东省高级人民法院的民事判决

最高人民法院认为，本案争议焦点是向某与某日报社之间是否存在劳动关系。向某主张自1998年10月至2009年3月，其与某日报社之间存在劳动关系。向某提出上述诉请的法律依据是劳社部发〔2005〕12号《通知》，但该《通知》的性质是部门规范性文件。依据《立法法》的规定，部门规范性文件不属于法律范畴，又依据《民事诉讼法》规定，人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳，故不能以人民法院未引用规范性文件作为认定法律适用错误的理由。此外，因《劳动法》未明确规定用人单位和劳动者之间具备劳动关系的标准，而劳社部发〔2005〕12号《通知》是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，该《通知》属于对《劳动法》未规范内容的创设性规定，当然不能溯及《劳动法》实施之时。向某主张确认劳动关系的开始时间是1998年10月，早于劳社部发〔2005〕12号《通知》的施行时间，劳社部发〔2005〕12号《通知》不能作为判断2005年5月25日之前向某与某日报社之间法律关系的依据。向某认为再审判决未适用劳社部发〔2005〕12号《通知》，属于法律适用错误的观点，本院不予支持。需要说明的是，判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，并不必然以签订劳动合同为前提条件。再审判决以向某与某日报社在2008年之前未签订劳动合同，不受《劳动法》调整为由，认定双方不存在劳动关系，本院予以纠正。

本案中，向某主张其与某日报社之间存在劳动关系的主要事实包括：（1）某日报社认可向某从事某日报、晚报的征订和投递工作；（2）《发行工作基础读本》以及某日报社为向某办理工作证，发放工作服，收取工作押金，向某在经济技术开发区发行站员工的星级考核中考核为三星级发行员等事实，证明向某是该日报社的员工，受某日报社规章制度的管理；（3）某日报社为向某办理银行卡，每月根据征订报纸的份数，投递报纸数量和路程、时间决定发放工资具体数额。对此，逐项分析如下。

首先，某日报社最初与和某（系向某前妻）约定报刊投递、征订工作，2002年后向某才接手相关事务，并且向某在庭审中亦认可系以家庭为单位负责报纸投递。本院认为，向某为某日报社投递、征订报刊并不具有专属性，其家庭成员均可从事该工作，这一事实亦与某日报社所称向某可找他人代替完成投递工作的说法相印证。故某日报社对向某不具有劳动力使用上的专属性。

其次，向某向法庭提交《发行工作基础读本》并提出某日报社为自己办理工作证、发放工作服以及进行考评等，目的在于说明其与某日报社之间存在人身隶属性。对此，某日报社认为办理工作证、发放工作服，仅是方便其进入相关客户单位投递报纸，收取押金的做法已经取消，星级考核只是激励员工，并不区分正式员工还是临时员工。本院认为，《发行工作基础读本》并未明确规定适用人员范围，向某也未举证证明曾接受具体管理措施处理的事实。并且办理工作证、发放工作服以及进行考评等事实在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性，某日报社的辩称具有一定的合理性，向某诉称事实及理由并不能达到认定具备劳动关系的证明标准。

最后，某日报社为向某办理银行卡，按月发放一定数额的款项。某日报社认为发给向某的报酬是承包费，并非固定工资加薪酬，具体数额是根据投递报纸的份数决定的，每个月都不一样。向某认为工资是根据征订报纸的份数，投递报纸数量和路程、时间决定的，工资是每个月发放的。本院认为，劳动力作为生产要素存在，用人单位支付工资是获得这一生产要素的对价。庭审中，向某并未提供证据否认某日报社关于每个月的具体报酬数额均不相同的事实，同时其陈述投递报刊用的摩托车、车油费由本人提供，某日报社并不提供投递报刊的交通工具等。故向某向某日报社提供的不是单纯的劳动力这一生产要素，而是结合了其他生产要素包括投递工具之后形成的劳动产品，与劳务关系更为接近。

综上，劳社部发〔2005〕12号《通知》系部门规范性文件，且系在向某从事某日报社报刊投递工作之后颁布的，再审判决未将上述《通知》第一条、第二条的规定作为法律适用依据，并无不当。进一步而言，向某以家庭为单位，自备投递交通工具，完成某日报社交给的投递任务，根据投递报刊的份数确定报酬数额。故向某提出的事实和理由并未达到认定劳动关系的证明标准，向某的申诉理由不成立，再审判决的结果应予以维持。

案例取自最高人民法院（2016）最高法民再148号民事判决书。

评析与思考

劳社部发〔2005〕12号《通知》下发后，学界和实务界可以说是欢欣鼓舞，劳动关系确认终于有了可以参照的依据，解决了《劳动法》颁布实施后劳动关系确认没有依据的难题。此后，不仅劳动人事争议仲裁机构、社会保险行政部门判定是否存在劳动关系有了可参照的法律性规范，司法机关裁判劳动争议案件也将其作为参照的“刚性”法律性规范。但随着时间的推移，对该文件的质疑声也渐起，引发了一些新的问题，特别是2018年8月28日最高人民法院的一份民事判决书，即（2016）最高法民再148号民事判决书，再度引发了对劳社部发〔2005〕12号《通知》的热议，被法律界网友称为“史上最重磅确认劳动关系判决”。究竟劳社部发〔2005〕12号《通知》价值几何，又如何因此产生了“重磅判决”的热议，理应引起我们重新进行审视和关注。

一、劳社部发〔2005〕12号《通知》确立了认定劳动关系的核心和本质要素

劳动关系是劳动者与用人单位之间在劳动过程中发生的一种特殊的社会关系，它受到《劳动法》的调整。为了更好地保障劳动者的合法权益，法律对劳动关系的建立作了强制性的规范，即用人单位与劳动者建立劳动关系必须签订书面劳动合同，否则将承担由此带来的风险和诸多不利后果。因此，《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。但是，实践中应当订立劳动合同而没有订立劳动合同的情况大量存在，如何认定劳动关系成为劳动人事争议仲裁机构、司法机关面临的疑难问题。没有签订劳动合同但存在劳动关系的，我们称为事实劳动关系。事实劳动关系是在劳动争议处理和工伤认定工作中经常会用到的概念，原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十七条第一次在立法中使用了“事实劳动关系”这一概念。《工伤保险条例》第十八条的规定也表明了，劳动关系包括事实劳动关系。这进一步明确了事实劳动关系作为劳动关系的存在。其实，事实劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响实质关系的成立。目前，立法认定用人单位故意拖延不订立劳动合同但形成事实劳动关系的，劳动者享有与订立劳动合同的员工同等的权利。从立法沿革来看，法律赋予“事实劳动关系”合法地位，更多的是维护劳动者的合法权益，进而维护整个社会的稳定。

对于劳动关系的认定，1995年1月1日实施的《劳动法》没有相关的法律性规定，2008年1月1日实施的《劳动合同法》也没有相关的法律性规定。在劳社部发〔2005〕12号《通知》出台之前，实务中主要根据劳动关系的特征从以下五个方面进行识别（这也体现了与劳务关系的区别）：一是用工主体的识别。劳动关系的用工主体必须是国家机关、符合法定条件的企事业单位、社会团体或者个体工商户，劳务合同的用工主体则更广泛，除上述单位外，还可以是自然人或家庭。二是用工主体相对人的识别。如果符合法定条件的用人单位所雇的是符合劳动年龄条件［目前为满16周岁（特殊行业要经过审批），男不满60周岁，女不满55周岁（女工人不满50周岁）］，且具有与履行劳动合同义务相适应的劳动能力的自然人，则一般认定为存在劳动关系；如果劳动者已经有了用工单位，如属于借调、劳务派遣或退（离）休返聘，则与单位建立的关系就是劳务关系，劳务关系的主体类型较多，可以是两个用人单位，也可以是两个自然人。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求得那么严格。三是用工主体支付报酬的识别。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利，但必须遵循按劳分配、同工同酬的原则，必须遵守当地有关最低工资标准的规定；而在劳务关系中一方当事人向另一方支付的报酬不存在加班工资、病假工资和经济补偿金的问题，待遇处于一种“暂时的”“不稳定的”状态。四是关系双方管理的识别。处于劳动关系中的用人单位与劳动者之间存在着从属关系是劳动关系的主要特征。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权，如对职工严重违反用人单位劳动纪律和规章制度、严重失职、营私舞弊等行为进行处理，有权依据其依法制定的规章制度解除与当事人的劳动合同，或者对当事人给予警告、记过、降职等处分；劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利，或者要求当事人承担一定的经济责任，但不含当事人一方取消另一方本单位员工“身份”这一形式，即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。五是关系双方承担义务的识别。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规等为职工承担社会保险义务，且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范；而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。如个人不必为其雇用的家政服务员承担缴纳社会保险费的义务。尽管如此，实务中总感到没有依据可以参照。

劳社部发〔2005〕12号《通知》出台后，解决了长期困扰认定劳动关系的难题，成为劳动人事争议仲裁机构和司法机关判定是否存在劳动关系的依据或主要参照。该《通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”该《通知》第一条第（一）项规定了劳动关系双方主体必须符合法律法规的规定，表明了劳动关系双方所应具有的权利能力和行为能力。该《通知》第一条第（二）项不仅规定了用人单位与劳动者之间指挥与被指挥、服从与被服从的管理关系，而且规定了用人单位有按照国家规定支付劳动报酬的义务，凸显了用人单位与劳动者之间生产要素结合的人身关系和财产关系特征。根据该项规定，判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，需要重点从外部和内部两个视角进行审查。具体来说，从外部视角看，劳动关系是一种具有紧密的人身和财产从属性的社会关系，劳动者受到用人单位依法制定的规章制度的约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理，并且，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系，从用人单位处获取劳动报酬；从内部视角看，劳动者出让劳动力的支配、使用权给用人单位，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位支付劳动报酬，获得对相应劳动力的支配、使用，建立劳动关系的双方之间存在劳动与报酬交换的合意（实际履行的内容显示出双方有建立劳动关系的默示合意）。该《通知》第一条第（三）项规定了劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，体现了劳动者与用人单位业务上的高度一致性。这一规定强调了职业性、从属性、经济性，符合《劳动法》《劳动合同法》对劳动关系的法律性规范和立法原意，道出了劳动关系的实质，与之前实践中摸索出的“五个方面进行识别”确认劳动关系具有异曲同工之妙。在劳动人事争议实践中，该《通知》第一条作为认定劳动关系的“金规则”被广泛引用；在司法实践中，其也作为认定劳动关系的“金规则”被广泛参照。这里仅以高级人民法院的生效判决作一说明。

例如，江苏省高级人民法院（2017）苏民申3838号[2]、湖北省高级人民法院（2017）鄂民申3178号[3]、湖北省高级人民法院（2017）鄂民申3443号[4]、重庆市高级人民法院（2017）渝民申1813号[5]、四川省高级人民法院（2017）川民申4431号[6]、陕西省高级人民法院（2017）陕民申964号[7]判决，均全文引用了该《通知》第一条的规定且以该条为依据进行释法说理，不仅从争议双方主体的合法性、管理的从属性上判定，而且还从劳动报酬支付的唯一性、劳动业务的专属性上进行识别。又如，河北省高级人民法院（2018）冀民申210号[8]、内蒙古自治区高级人民法院（2017）内民申1865号[9]判决，虽没有引用该《通知》第一条的规定，但都是按照该规定的原则去审理和裁判的。

二、劳社部发〔2005〕12号《通知》确立了认定劳动关系的参照凭证

认定劳动关系的证据比较复杂，往往需要多个证据进行综合判定。在劳社部发〔2005〕12号《通知》出台前，无论是劳动人事争议仲裁机构还是司法机关，大都是按照民事证据的相关规定来认定劳动关系，并没有统一的证据范围和证据标准。因此，全国各地的范围和标准不一，即使同一个省、同一个地区也有不同的认定标准，甚至同一个地区的劳动人事争议仲裁机构、司法机关的认定标准也不尽相同，造成了同案不同判，形成了新的社会不公。劳社部发〔2005〕12号《通知》的出台不仅解决了劳动关系证据范围和证据标准的问题，还进一步明确了用人单位负有在相关证据上的举证责任。该《通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”在司法实践中，凡是判定是否存在劳动关系的案件，都是以该第二条规定的范围作为参考凭证的。例如，最高人民法院《民事裁定书》（2015）民申字第3108号[10]、贵州省高级人民法院（2017）黔民申2203号[11]、广东省高级人民法院（2017）粤民申4853号[12]、北京市高级人民法院（2017）京民申4711号[13]判决，在认定劳动关系的证据上都参照了该第二条规定的范围和标准。

三、劳社部发〔2005〕12号《通知》创设了“承担用工主体责任”的法律概念

劳社部发〔2005〕12号《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”笔者认为，该条规定的用意有二：一是预防作用，通过责任的承担防止非法发包、承包、转包、分包等行为的发生；二是加大用工单位违法成本的震慑作用，即使不存在劳动关系，只要建筑施工、矿山企业等用人单位违法发包也应当承担因违法而应当承担的用工主体责任。这是一个创设性的规定，解决了在不能认定劳动关系的情况下劳动者权益受到侵害责任的承担问题。

劳社部发〔2005〕12号《通知》出台前，《劳动法》和相关法律法规没有“用工主体责任”的概念，2008年1月1日实施的《劳动合同法》对用工主体责任也含糊其词，但规定了违法用工的主体责任。《劳动合同法》第九十三条规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”这表明，不具备合法经营资格的用人单位与违法发包的建筑施工、矿山企业一样要承担用工主体责任，此时不具备合法经营资格的用人单位与违法发包的建筑施工、矿山企业尽管与劳动者不形成劳动关系，但也要承担用工不合法的法律责任。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，是劳社部发〔2005〕12号《通知》第四条规定的细化，更像法律体系中的“注意性规定”，责任更加明确和直接。劳社部发〔2005〕12号《通知》第四条的创设性规定还广泛被司法机关判决、裁定所引用，成为释法说理的规范性依据，如最高人民法院《民事裁定书》（2015）民申字第1710号[14]。

劳社部发〔2005〕12号《通知》第四条的创设性规定还影响了司法解释。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号，以下简称《规定》）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”笔者认为，《规定》第三条明确了劳动者在与用人单位劳动关系不明确的情况下因工伤亡的责任承担问题和社会保险行政部门工伤认定行政行为的问题。

一是肯定了工伤保险的责任承担。即使在劳动者与用人单位不存在劳动关系的前提下，用人单位只要存在违法情形且该情形影响到劳动者合法权益的，就应当承担工伤保险责任。《劳动合同法》第九十四条、《安全生产法》第一百条等均规定，前用工单位对因工伤亡的劳动者应当与不具有用工主体资格的单位承担连带赔偿责任。这种“连带赔偿责任”的规定进一步保障了劳动者的合法权益，在《规定》第三条第二款规定的基础上，进一步明确了前用工单位应当与不具有用工主体资格的单位对因工伤亡的劳动者承担连带赔偿责任的实质内容，其在承担工伤赔偿责任之后有权向作为实际责任人的不具有用工主体资格的单位追偿，从而使损失得到弥补。《劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中，个人承包经营者（也就是实际施工人）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人要承担民事上的连带赔偿责任。这有利于对劳动者提供周全保护。从诉讼程序看，劳动者既可以单独起诉实际施工人，也可以将承包人、分包人或转包人与实际施工人列为共同被告；从实体处理看，劳动者既可以要求实际施工人承担全额或者部分赔偿责任，也可以要求承包人、分包人或转包人承担全额或者部分赔偿责任，还可以要求承包人、分包人或转包人与实际施工人一起承担连带赔偿责任。但由于建筑领域的客观实际情形，建筑施工企业承担工伤保险责任主要是出于对劳动者生存权益的保障，属于法律拟制的替代责任，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任。可以这样说，《规定》第三条是对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破。当然，《规定》第三条与劳社部发〔2005〕12号《通知》第四条的规定一样，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。

二是解决了社会保险行政部门工伤认定行政行为的难题。目前，社会保险行政部门认定工伤是以双方存在劳动关系为前提的，不存在劳动关系或在劳动关系不明确的情况下，社会保险行政部门都会作出不予受理的行政行为，这在实务中引发了大量的行政复议和行政诉讼，社会保险行政部门不堪重负。《规定》拟制肯定了社会保险行政部门认定“承担工伤保险责任单位”的行政行为，开辟了保护劳动者合法权益的别样途径——行政行为解决劳动关系不明确情况下的工伤保险责任承担问题。实务中，建筑施工企业中存在劳动关系的劳动者在工作过程中的伤亡能够享受工伤保险待遇，而在同样场所工作的其他伤亡劳动者因为与建筑施工企业之间不存在劳动关系，或劳动关系不明确而不得享有相应工伤保险待遇，这将会导致同工不同关系的逻辑悖论。《规定》有了明确的指引。

四、劳社部发〔2005〕12号《通知》引发了多年来事实劳动关系认定的重大突破

《劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。”《劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”《劳动法》实施后、《劳动合同法》施行前，对于国家机关、事业组织、社会团体与没有订立劳动合同的劳动者是不受《劳动法》调整的，只有订立了劳动合同，双方才能得到《劳动法》的保护，如江苏省高级人民法院（2017）苏民申字第2087号的裁定即具有典型性：本院认为，王某爱在《劳动法》施行前于1989年经人介绍到原徐州市贾汪区人民政府大泉镇政府打扫卫生、清洁厕所，是编制外临时工。临时工是过去国家计划经济时代的特殊用工形式，《劳动法》实施后我国开始推行劳动合同制，过去意义上相对于正式工而言的临时工已经不复存在，用人单位在临时性岗位上用工，可以在劳动合同期限上有所区别。但本案没有证据显示大泉办事处和王某爱订立过劳动合同，双方当事人之间纠纷的本质仍属于行政事业单位在特殊的历史时期遗留的临时用工问题，是劳动用工改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照相关政策规定统筹妥善处理，不属于劳动争议。原审法院以不是劳动争议为由裁定驳回王某爱的起诉，并无不当。这种认识长期占统治地位，不仅得到劳动行政部门的广泛认同，也在劳动人事争议仲裁机构、司法机关中达成了共识，但在法律人的认知世界中总有一种“如鲠在喉”的不适感。

最高人民法院（2016）最高法民再148号民事判决书打破这一沉寂，犹如寂静的夜空划过一道亮丽的流星，让法律人为之一振。该民事判决书不仅肯定了劳社部发〔2005〕12号《通知》属于对《劳动法》未规范内容的创设性规定，是专门判断用人单位和劳动者之间是否具备劳动关系的规范性文件，更是对国家机关、事业组织、社会团体与没有订立劳动合同的劳动者是否受《劳动法》调整作了法理上的阐释，这无疑是一个“重磅判决”！判断劳动者与用人单位之间是否具备劳动关系，并不必然以签订劳动合同为前提条件，只要具备主体资格、从属关系、劳动性质等事实劳动关系认定的要素，就应当确认劳动关系成立。

尽管劳社部发〔2005〕12号《通知》不足一千字，而且还是法律效力层级较低的部门规范性文件，但其在法律人的心目中似有“千钧”，不仅有创设性规定，还引发了多年因用人单位性质不同产生的事实劳动关系认定标准的差别之争。笔者认为，该《通知》的价值不仅在于其广泛出现在各级劳动人事争议仲裁机构、司法机关裁判文书的释法说理中，而且它还带给我们对劳动者的社会关爱、对正义的追求和对法律的信仰。笔者建议有二：一是该《通知》的相关内容应在立法上提高层级，进一步规制劳动关系、用工主体责任的认定标准；二是按照最高人民法院《关于案例指导工作的规定》把（2016）最高法民再148号民事判决发布为“指导性案例”，为各级人民法院参照指导性案例提供正确指引，改变司法机关“欲说还休”的窘境，以统一法律适用标准。