案例二 两次固定期限合同后，公司与员工又签固定期限合同并不违法
案情简介
黄某系某公司员工，在职期间，黄某与公司签订了书面劳动合同，第一次合同期限为2012年9月6日至2013年9月5日，第二次合同期限为2013年9月6日至2016年9月5日。第二次合同期满后，公司与黄某订立的是2016年9月6日至2017年9月5日的固定期限劳动合同。2017年8月2日，双方协商一致解除劳动合同。解除劳动合同后，黄某提出第三次签合同时公司未与自己签订无固定期限劳动合同，应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。双方发生争议。
法律程序历程
（一）劳动人事争议仲裁委：终结审理
2018年1月11日，黄某申请仲裁，劳动人事争议仲裁委于2018年2月5日作出仲裁决定书，终结了该案的审理。
黄某提起诉讼。
（二）一审法院：双方继续订立固定期限劳动合同，不违反法律规定
一审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。黄某和某公司三次订立固定期限劳动合同，劳动合同均系黄某本人与公司签订，在符合订立无固定期限劳动合同条件的情况下，双方继续订立固定期限劳动合同，不违反法律规定。符合订立无固定期限劳动合同情形的劳动者，在与用人单位签订固定期限劳动合同之后，又主张未签订无固定期限劳动合同而要求二倍工资的，不符合法律规定，一审法院不予支持。判决驳回黄某的诉讼请求。
黄某不服，提起上诉。上诉理由为签订第三次固定期限劳动合同不是自己的真实意思，公司应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资。
（三）二审法院：双方签订的三次固定期限劳动合同，均系双方真实意思表示，合法有效
二审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。黄某关于签订第三次固定期限劳动合同并非其真实意思表示的上诉意见，没有任何证据予以证明，故其应当承担举证不能的后果。黄某与公司签订的三次固定期限劳动合同，均系双方的真实意思表示，内容合法，应为有效。黄某不能举证证明公司存在违反《劳动合同法》规定拒绝与自己订立无固定期限劳动合同的情形，要求公司支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资，没有事实和法律依据。判决驳回上诉，维持原判。
黄某仍不服，申请再审。理由为：公司未在第二次劳动合同期满30日前书面告知自己可以订立无固定期限劳动合同，该行为已经违反法律规定，损害了自己的合法权益，故依照《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，公司应当向自己支付二倍工资。
（四）再审法院：二次合同后，劳动者有选择签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除双方当事人可以协商一致继续订立固定期限劳动合同
江苏省高级人民法院认为，《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”《劳动合同法实施条例》第十一条也规定：“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同……”因此，在符合《劳动合同法》相关规定的情形下，劳动者有选择签订无固定期限劳动合同的权利，但并不排除双方当事人可以协商一致继续订立固定期限劳动合同。本案中，黄某虽然符合用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形，但其与公司已签订2016年9月6日至2017年9月5日的固定期限劳动合同，且黄某未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致，公司在此基础上与黄某签订固定期限劳动合同并未违反法律规定，黄某主张公司应向其支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持并无不当。
案例取自江苏省高级人民法院（2019）苏民申1440号民事裁定书、江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终3876号民事判决书。
评析与思考
一、无固定期限劳动合同签订的条件
《劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”按照该规定，订立无固定期限劳动合同有两种方式：一是约定，即劳动者与用人单位协商一致；二是法定，即在满足三种情形的情况下，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位就应当订立。但是，法律没有明确三种法定情形下订立无固定期限劳动合同的法律程序，这是造成无固定期限劳动合同签订争议比较多的主要原因。
对于符合三种法定情形之一订立无固定期限劳动合同的法律程序，涉及两个问题：一是订立无固定期限劳动合同提出的主体，二是订立无固定期限劳动合同提出的时间。实践中，以《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定的情形最为复杂，案例中续订劳动合同的争议就是这种情形。
（一）订立无固定期限劳动合同提出的主体问题
订立无固定期限劳动合同提出的主体问题有两个：一是劳动者提出订立无固定期限合同的，用人单位应当订立，也就是用人单位没有拒绝权；二是用人单位提出订立无固定期限劳动合同，劳动者同意续订、订立劳动合同的。应从三个方面理解：
第一，《劳动合同法》有限制固定期限劳动合同签订次数的立法目的。1995年施行的《劳动法》立足于推动市场对劳动力资源的配置，破除计划经济体制下过于僵化的劳动用工制度，在制度设计上更强调企业用工的自主性和灵活性，未对签订固定期限劳动合同的次数进行限制以及双方可以协议约定劳动合同终止条件就是上述制度设计最突出的表现。然而在法律实施过程中，劳动合同短期化的问题日渐凸显，用人单位随意行使劳动合同终止权不利于构建稳定的劳动关系。正是为了解决劳动者职业稳定权的法律保护问题，《劳动合同法》强制性规定了无固定期限劳动合同的适用条件。《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项，立法用意十分明确，就是要通过限制用人单位劳动合同终止权的方式，鼓励和倡导无固定期限劳动合同的适用，以保持劳动关系的稳定性。
第二，文义解释。《劳动合同法》第十四条第二款的规定应当作整体的理解，不应将第（三）项的内容脱离该款的规定单独予以理解。从条文内容上来看，该款已经为该款项下应当订立无固定期限劳动合同的三种情形设定了大前提，即“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”，显然该款设定的条件并没有考虑到双方意愿，完全是以劳动者单方意思表示为核心。
有观点认为，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项中有“续订劳动合同的”表述，同时结合《劳动合同法》第三条第一款和第四十四条第（一）项，得出订立无固定期限劳动合同应当经用人单位同意的观点。殊不知，这里不仅混淆了法律规则中一般和特殊的关系，也违反了法律规则和法律原则适用法则。
第三，立法的沿革。《劳动法》第二十条第二款中关于无固定期限劳动合同的表述中使用的是“当事人双方同意续延劳动合同的”，但该表述在《劳动合同法》中已经删除，更加强调了劳动者的意愿。
（二）订立无固定期限劳动合同提出的时间问题
一是在劳动合同期满前提出；二是在劳动合同期满后，用人单位继续用工又没有明示是否订立及如何订立的情况下，在劳动合同期满后的合理时间内提出。笔者认为，这个合理时间应该掌握在一个月之内较为适当。
二、案例中把终止劳动合同表述为“解除劳动合同”属于法律表述错误
从劳动人事争议仲裁裁决到一审、二审、再审法院的判决，均无一例外地把终止劳动合同表述为解除劳动合同，这显然是一个法律错误。
劳动合同的解除与终止是不同的法律概念。在合同中，合同终止仅使合同关系发生将来消灭的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能产生恢复原状的法律后果；而合同解除使合同关系发生既往消灭的效力。劳动合同中，解除与终止是并列关系，具有其特殊性。
劳动合同的终止是法定的。劳动合同终止主要是基于某种法定事实的出现，其一般不涉及用人单位与劳动者的意思表示，只要法定事实出现，一般情况下都会导致双方劳动关系的消灭。根据《劳动合同法》第四十四条的规定，出现以下情形劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。因此，当出现《劳动合同法》规定的上述事实之一时，劳动合同即行终止。
而劳动合同的解除，则是根据一方或者双方的意思表示解除劳动关系的行为。用人单位通知劳动者不续签，合同到期则终止。如果是在合同期限内不要劳动者上班，则是解除。显然，无论是仲裁机构还是司法机关在表述上都是错误的。《劳动合同法》第十四条关于强制续签的表述，从立法的目的来看，是为了维持劳动关系的稳定，该条款是特别条款，只要劳动者提出续订，用人单位此时处于被动状态，应当维持或提高原条件与劳动者续签。
三、用人单位签订无固定期限劳动合同是相对义务
《劳动合同法》第十四条规定，劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位必须续订无固定期限劳动合同。但是，如果劳动者已连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，劳动者在第二次固定期限劳动合同期限届满前既没有提出签订固定期限劳动合同，也没有提出签订无固定期限劳动合同，那么用人单位能否到期终止劳动合同呢？实践中有两种观点：一种观点认为，在法律规定的条件下，两次固定期限劳动合同期满，用人单位只能签订无固定期限劳动合同而没有例外；另一种观点认为，用人单位签订无固定期限劳动合同并非绝对义务，在劳动者第二次固定期限劳动合同期限届满前如果既没有提出签订固定期限劳动合同，也没有提出签订无固定期限劳动合同的情况下，用人单位有终止劳动合同的权利。笔者同意第二种观点。用人单位签订无固定期限劳动合同，至少有三种例外情形：一是劳动者没有提出签订无固定期限劳动合同；二是劳动者提出了签订固定期限劳动合同；三是劳动者已在用人单位连续工作满十年，但已经订立的固定期限劳动合同尚未到期（仍在履行中）。我们应该这样理解，《劳动合同法》第十四条强调了用人单位签订无固定期限劳动合同的义务，在劳动者主动提出的情况下，用人单位才有义务签订，此时用人单位处于被动状态，且劳动者提出签订无固定期限劳动合同应有一个合理的期限（笔者认为合同期满一个月）。这个期限对劳动关系双方应是公平公正的。因此，对于符合《劳动合同法》第十四条规定的情形，在第二次固定期限劳动合同期限届满前或在第二次固定期限劳动合同期限届满后用人单位继续用工的情况下，劳动者既没有提出签订固定期限劳动合同，也没有提出签订无固定期限劳动合同的，用人单位有终止劳动合同的权利。这符合常理。
四、用人单位违反续订无固定期限劳动合同义务的法律责任
实务中，对用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款的规定拒绝续订无固定期限劳动合同的法律责任裁审不一：有的适用《劳动合同法》第四十八条，有的适用《劳动合同法》第八十二条第二款，还有的适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十六条第二款，以上法律适用是否正确以及有无更合理的法律适用方法值得探讨。
《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”该条规定的是劳动合同继续履行的责任，适用于违反延缓义务而违法终止的情形。《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条款为违反劳动合同订立形式要求的法律责任。《劳动合同法》第十四条第二款规定了三种用人单位应当续订无固定期限劳动合同的情形，用人单位以劳动合同期满为由终止劳动合同，违反了《劳动合同法》第十四条第二款的规定，应当视为用人单位违法终止劳动合同。尽管《劳动合同法》没有明确规定违反续订劳动合同义务的法律责任，但在用人单位违法终止劳动关系时，用人单位也应承担强制续订或者赔偿损失的法律责任。裁判者可以适用《劳动合同法》第十四条第二款判决续订无固定期限劳动合同，如果劳动者仅主张赔偿损失，则可适用《劳动合同法》第八十七条判决向劳动者支付赔偿金。因此，用人单位违反续订义务应当适用《劳动合同法》第十四条第二款或者第八十七条的规定追究用人单位的法律责任。