801 法学综合二

民法学

一、简答题（每小题4分，共8分）

1.【考点】货币作为特殊种类物的特点

【参考答案及评分标准】货币作为价值尺度、法定支付手段，是固定充当着一般等价物的特殊商品。货币作为权利客体，具有明显的法律特征：

（1）货币为种类物，可以相互替代，不具个性；（2分）

（2）货币是典型的消耗物，不能为同一目的而反复使用，即货币经所有人使用后，流传至他人，所有人丧失所有权，他人则取得其所有权，原所有人不得再行使用。（2分）

【知识点链接】江平主编的《民法学》（第四版）第十二章第三节“物权的种类”或者李永军主编的《民法学教程》第二编第一分编第一章第三节“物权的种类”。

2.【考点】行纪合同与委托合同的区别

【参考答案及评分标准】行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

行纪合同与委托合同的区别如下：

（1）是否为合同当事人：委托合同中，受托人非合同当事人，不得以自己的名义签订合同，法律规定除外；行纪合同中，行纪人乃合同当事人，以自己的名义签订合同。（1分）

（2）处理委托事务的费用：委托合同中，由委托人承担；行纪合同中，由行纪人自己承担。（1分）

（3）自卖与自买：委托合同中，属于自己代理行为，无效；行纪合同：有效，且可请求报酬，但委托人有相反意思表示的除外。（1分）

（4）有偿与无偿：委托合同：可有偿，可无偿；行纪合同：有偿。（1分）

【知识点链接】江平主编的《民法学》（第四版）第四十八章第四节“委托合同”、第五节“行纪合同”或者李永军主编的《民法学教程》第四编第二分编第十二章“委托合同、中介合同和行纪合同”。

二、分析题（12分）

【考点】抵押权和质权的成立要件以及担保物权的实现顺序

【参考答案及评分标准】（1）有效。（2分）动产抵押的登记仅为对抗要件而非生效要件，动产抵押权仅动产抵押合同成立生效时设立。（2分）

（2）有效。（2分）动产抵押没有登记，则不具有对抗善意第三人的效力，因此动产抵押后仍然可以设立质押，且质押的效力大于未登记的抵押。（2分）

（3）留置权优先。（2分）因为留置权属法定担保物权，且留置权一般是因为维护物的价值和状态而产生的，属于物的维护费用，故优先于其他担保物权。（2分）

【知识点点拨】物权是民法中的核心内容，也是历年考试的重点。在物权中，抵押权和质权所涉及的知识点较多，考生在复习中需认真复习备考。

刑法学

一、简答题（每小题4分，共8分）

1.【考点】犯罪预备的概念与特征

【参考答案及评分标准】犯罪预备就是指行为人为了实施犯罪而准备工具和制造条件，但是由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的犯罪停止形态。（1分）

犯罪预备主要包括以下特征：

（1）为了实行犯罪而已经实施犯罪的预备行为；（1分）

（2）行为人未能着手实行犯罪；（1分）

（3）行为人未能着手实行犯罪是由于犯罪分子意志以外的原因。（1分）

【知识点链接】曲新久主编的《刑法学》（第五版）第十一章第二节“犯罪预备”。

2.【考点】假释的适用条件

【参考答案及评分标准】假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期之后，因其遵守监规，接受教育和改造，确有悔改表现，不致再危害社会，而附条件地将其予以提前释放的制度。（1分）

（1）假释的适用条件：（2分）

第一，被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子；

第二，已经执行了部分刑罚；

第三，犯罪分子认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的。

（2）假释适用的禁止性条件：对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。（1分）

【知识点链接】曲新久主编的《刑法学》（第五版）第十八章第二节“刑罚执行的制度”。

二、分析题（12分）

【考点】贩卖毒品罪、共同犯罪、量刑情节

【参考答案及评分标准】本案应当从定罪量刑角度进行回答：

1.定罪问题：刘宝瑞、刘军、林建华三人构成贩卖、运输毒品罪（2分）和非法买卖枪支、弹药罪（2分）的共同犯罪（2分）。对于刘宝瑞、刘军、林建华三人系主犯，应当以贩卖、运输毒品罪和非法买卖枪支、弹药罪实行数罪并罚。（2分）

2.量刑问题：刘宝瑞、刘军、林建华三人在刑罚执行完毕5年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，构成累犯而应当依法从重处罚。（2分）林建华在归案途中被公安机关捕获，应当视为自动投案，如果其能够如实供述自己的罪行，应当认定具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚，如果其犯罪较轻的，可以免除处罚。（2分）

【知识点点拨】刑法分析题应当综合分析案例中有关罪名的定罪和量刑问题。

民事诉讼法学

一、简答题（4分）

【考点】诉讼代表人与诉讼代理人

【参考答案及评分标准】诉讼代表人，是指具有共同的或者同一种类的诉讼标的的一方或者双方当事人人数众多，为了方便进行诉讼，由该方当事人推选出来的代表全体当事人实施诉讼行为的人。诉讼代理人，是指以当事人的名义，在法律规定或者当事人授予的权限范围内，为当事人的利益进行诉讼活动的人。（1分）

（1）二者的诉讼地位不同。诉讼代表人是本案当事人，与本案诉讼标的具有法律上的利害关系并且以自己的名义进行诉讼。诉讼代理人不是本案当事人，与本案诉讼标的不具有法律上的利害关系并且以被代理人的名义进行诉讼。（1分）

（2）二者参加诉讼的目的不同。诉讼代表人参加诉讼的目的，既是保护自己的民事权益，也是为了保护被代表的其他当事人的民事权益。诉讼代理人参加诉讼的目的则是为了保护被代理人的民事权益。（1分）

（3）二者行为的法律后果不同。在代表人诉讼中，诉讼代表人实施诉讼行为的法律后果由诉讼代表人和其他被代表人共同承担。诉讼代理人在代理权限内实施的诉讼行为，其法律后果由被代理人承担。（1分）

【知识点点拨】诉讼代理人与诉讼代表人是重要知识点，二者的区别也是需要掌握和牢记的内容。

二、分析题（6分）

【考点】证明责任分配

【参考答案及评分标准】（1）原告赵某的诉讼请求不能得到支持。（2分）

（2）《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”我国民事诉讼推行的是“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则。（2分）

赵某作为原告主张被告陈某曾经向其借款5万元，赵某必须对陈某向其借款的事实进行举证。赵某提供的记载“2004年3月12日收到赵某交付的5万元”的收据不能证明陈某曾经向赵某借款的事实，同时被告陈某辩解称“收据是自己亲笔书写的。但是自己并没有向赵某借过钱，收据中的5万元钱是赵某应偿还自己的另外一笔款”，故而人民法院对于原告的诉讼请求不能支持。（2分）

【知识点链接】宋朝武主编的《民事诉讼法学》（第五版）第九章第五节“证明责任与证明标准”。