法理(第1卷)
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卷首语

法学方法的今古两问——从拉伦茨与菲韦格开始

无可否认,法学方法论近年来逐渐成为法学研究与实务的热点之一。但喧嚣的背后,依然有很多悬而未解的问题。例如“法学方法论”或“法律方法论”的译名之争,法学方法论研究对象与范围的厘定等等。这些细微之处的观念争锋,交织着宏大视角下的学科论辩,真可谓“所习不同,所务各异,言势殊也”(刘勰,《文心雕龙》)。问题背后所显现的,不仅是对中国语境下的话语体系、思想维度和时代背景的体悟差异,更多的是对西方法学的问题意识、研究视域和知识范式的不同解读。

“法学到底是一种什么样的学问?”这个元理论问题数百年来一直困惑着最有智慧的头脑。它又可以转换为以下两个支问题:

为什么德国法学家卡尔·拉伦茨(Karl Larenz)将其1960年出版的方法论著作叫做《法学方法论》(Methodenlehre der Rechtswissenschaft),而不是我们中国学者所主张的“法律方法论”(我们或许可以简单地称之为“拉伦茨问题”)?这个问题需要从德语“法学”(Jurisprudenz)和“法律科学”(Rechtswissenschaft)的语源与发展、部分地也需要从对中国古代律学性质的思考中寻得。法学是一门古老的学问或技术,这无论在中国还是在西方都是一个不争的事实。所不同者,中国的古老法学(律学)并未经受知识论上的“范式”革命,而西方法学则经历了一个漫长的知识论上的变迁,其突出之处在于:法学的修辞学知识—技术范式逐渐被形式逻辑(几何学)的知识—技术范式所遮蔽,甚至被取代。

西方当代法学及其论证方法与古代修辞学之间到底有何关联?在这方面,德国法学家特奥多尔·菲韦格(Theodor Viehweg)于1953年出版的《论题学与法学》(Topik und Jurisprudenz)一书至少帮助我们拾起了部分线索(因而也可以称之为“菲韦格问题”)。为此,考察西方古代的“修辞学”(rhetorica)、“开题术”(ars inveniendi)、“论题术”(topica)、“争点论”(die Statuslehre,Stasis-theory)和“决疑术”(Casuistry)等古老的方法论是必要的。因为法学(Jurisprudence)与这些学问之间的关联是了解西方法学传统的一个关键。共和国早期的罗马法学家们面对待决的案件,特别是针对案件中的疑难法律问题,首先运用的是一套决疑术方法(casuistic method),而不是后来才形成的抽象的理论—形式逻辑的方法。即使在“希腊化”之后的“古典时代”,罗马法学仍然是以判例法为对象和根据的实践法学或法的实践知识(iurisprudentia)。更进一步说,这种以判例法为对象和根据、“以问题为取向的”的法学仍然是一种(高级的)法律决疑术,一种“善良与公平的技艺”(杰尔苏语)。

只有通过对上述未知之地的探索和思想巡游,才能部分地明白“拉伦茨问题”与“菲韦格问题”,理解拉伦茨关于“法学”的定义,即“以某个特定的,在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限,借以探求法律问题之答案的学问”。这种“狭义的法学”(拉伦茨称之为Rechtswissenschaft im engeren Sinne,也就是传统上所说的Jurisprudenz)当然有自己独特的论证方法,这些方法不同于法史学所运用的“历史学的方法”(Methoden der Geschichtswissenschaft),也不同于法社会学所运用的“社会学的方法”(soziologische Methoden)。这个道理,听起来其实并不复杂。

目前,我们国内对于法学以及法学方法论的认识还不免有些混乱。在一定程度上,我们仍然惯于作出形形色色的时代宣言,翘首期待着某个可能的“戈多”,而对于我们夙夜操持的法律这个行当,则往往满足于“想当然”与另类“前理解”的层面。诚然,对法学性质等元问题的追问,对历史幽微之处的探寻,不免显得有些迂阔,但好在我们已经启程。

幸有学界后进,协力接引西方法学的方法论脉络。他们怀抱谦谨的态度,习其语言,入其语境,窥其妙谛,并集成斯文。看得出来,在这个自由法学、利益法学、论题学与论证理论等多元竞逐的当代法学方法论场域中,他们也在尝试着找寻和建构自己的立场。在对元问题的关怀之外,他们也开始熟悉于面对具体的部门法问题与司法裁判制度,实实在在地切近法的实践知识。当然这仅仅是一个开端。

在这个缤纷繁华却又略显浮躁的世界,学术亦未免被批量化生产的命运。在这个“没有根据的时期”,精神与思想又似乎注定在“解构”与“失序”中“独钓一江秋”。可是,人类每每精神困顿之时,反思的落点总是集中于“方法的转向”。转型时期,方法论的反思与更新尤显重要。编辑《法学方法论论丛》此一刊物,并非意欲追求逝去的光荣与梦想。对于这样恢宏的志趣,又岂是薄薄的纸张可以承载。如若可为那些依然抱持理想、未废学道的同道中人,提供一方净土,余意足矣。或可云:“虽不能至,心向往之”。

思维的幡儿还在舞动,天已经透亮了。大道青天,前路漫漫,只等着我们这些赶路人继续前进。


舒国滢,作于风瀛斋

2012年9月28日