第五节 法律上的新理想主义

一 法律的保守性（法律的成立）

从私力公权化的角度来看，法律一方面体现了人类的斗争性（生存竞争），另一方面又体现了人类的社交性（共同生活）。换句话说，法律正是在我们生活上的斗争关系和共同生活关系的平衡点上得以成立的。从这个意义上来说，法律称得上是立法当时社会上各种势力妥协的结果。所谓的分析法学派将法律仅仅视为主权者命令，继而认为法律是依强者的权力而对弱者的抑制，该派观点显属不当。

如前所述，穗积陈重先生将制定法典的理由列举为五种类型，即：第一是治安策；第二是守成策；第三是统一策；第四是整理策；第五是更新策。希腊的《德拉科法典》、《梭伦法典》，以及罗马的《十二铜表法》属于第一种治安策法典；古罗马的《查士丁尼法典》属于第二种守成策法典；法国《拿破仑法典》和德国《民法典》属于第三种统一策法典；第四种整理策法典以古罗马的《查士丁尼法典》为典型，还包括英国的宪法；第五种更新策法典以我国（日本）法典为代表。无论是哪一种法典，都表明了强者和弱者斗争中妥协的结果，即法律是强者为维持其对于弱者的权力而制定出来的。在强者对于弱者拥有绝对的权力之时，法律没有存在的必要。法律之所以能最终制定出来，关键在于发现个人之间生存竞争的妥协点并依靠公力对之予以支持。如果找不到公力与私力之间生存竞争的妥协点，则法律势必无以成立。

以上情况并不仅仅局限于法典。大凡法律规范的成立，一般都是基于社会诸势力的平衡，依靠社会对这种强弱关系的支持，习惯法亦是如此。由此事实，我们可以得出以下两个结论。

第一，法律本来就具有保守的性质。法律是在社会上的生存竞争中作为实现和平的约定条款而成立的，只要我们还向往和平，就不能不依靠法律来维持社会关系。从另一方面来看，法律也是权力阶级借以维持其权力的手段和方法，法律的这种属性在历史事实中表现得非常清楚。所谓“恶法亦法”的格言，虽然从法律的作用是保持法律的安定性这一角度来说，具有一定的正面意义。但如果法律不能符合社会上各种势力的平衡时，该项格言难免产生负面的意义。

第二，法律在本质上终究是无法维持保守性的。究其原因，社会上各种势力的平衡关系是经常发生变化的，这种变化并非围绕着一定的基点左右摇摆，而是沿着一定的方向进行无限的移动。由此，法律势必要随之而发生变化，其结果必然是，法律在发展倾向上经常丧失其保守的属性。