译者前言

对于日本法学家牧野英一（まきのぇぃぃち，1878—1970）所著的《法律に於ける進化と進歩》一书，民国时期朱广文先生曾将它翻译成中文，以《法律上之进化与进步》为书名，于1928年1月作为《法律丛书》第一种由上海中华书局出版。2002年，当我还在华东政法学院攻读博士学位时，接受何勤华导师的安排对朱广文先生的这一译本进行了点校。随后，点校本被收入何勤华教授主编的《中国近代法学译丛》，由中国政法大学出版社于2003年5月出版。由于朱广文先生的译本采用文言文，在一定程度上影响了现代人对于该书的阅读，因此，当商务印书馆王兰萍编审邀请我将牧野英一这本具有代表性的著作从日文直接翻译成白话文时，我便慨然应允，用了近一年时间完成了该书的翻译，确定书名为《法律的进化和进步》，希望更多读者能有机会阅读这本书并从中得到启示。

牧野英一1878年出生于日本岐阜县，1899年考入东京帝国大学，1907年成为东京帝国大学副教授，1910年留学英、德等国，1913年归国后任东京帝国大学教授直至1938年退休，1946年被选为贵族院议员，并任刑法修改调查委员会、法制调查委员会委员，1970年去世。

牧野英一的研究方向主要集中在刑法学和法哲学，他是社会法学派在日本的代表人物。1907年日本刑法公布时，牧野英一任东京帝国大学法科大学副教授，他于刑法诞生同时期开始研究活动，不仅介绍了当时外国的学说，而且锐意建立日本本土的刑法学。1909年，他以日本刑法典为中心，提出新派刑法理论。他通过《刑事学的新思潮和新刑法》一书高举反对传统概念法学的旗帜，力倡新的刑法理论，从而一举成名。1916年他出版《日本刑法》一书，以此构建新派刑法学理论体系。该书既涉猎国内外学说，又融合自己透彻的理论和新思想，为其后著述《刑法总论》和《刑法各论》奠定了基础。牧野英一一贯强调法律的社会化，要求加强“社会立法”和法官自由适用法律的原则，反对报应刑主义和客观主义刑法理论，主张目的刑、教育刑和主观主义的刑法理论。当他以92岁的高龄去世时，著作等身，其法学理论风靡一时，尤其是其教育刑论，已作为行刑的指导思想深入人心，其主观主义刑法理论亦在一定程度上对日本学界和实务界产生重要影响。

当然，日本学界对其学术主张也有不同看法。例如，有学者提出：“牧野英一将自由法运动引入刑法领域，以‘解释无限论’昭示了对罪刑法定主义的消解，同时在犯罪的概念上一向主张主观主义，这引起了重视保护人权立场者警戒的目光”（平野竜一：「刑法総論Ⅰ」、東京有斐閣（1972）14頁）。

牧野英一的主要著作有《日本刑法》《法律上的矛盾和调和》《刑法研究》《法律上的正义和公平》《法律的进化和进步》《民法的基本问题》《法理学》《刑法总论》《刑法各论》《法治国思想的展开》注1等。

《法律的进化和进步》是牧野英一著述中非常重要的一部。全书分为正文和补遗两个部分。前者是本书的核心，后者则是围绕前者所做的进一步的补充和说明以及作者在相关问题上所发表论文的汇集。

牧野英一在本书伊始即开门见山地提出法律的矛盾性，即，一方面,“法律是社会生活的结果和社会存在的状态”，即法律是社会的事实；另一方面，“法律是支配社会生活而运行的事物”，即法律是社会的规范。作为社会的事实，法律本来就具有保守的性质；作为社会的规范，法律又不得不随着社会的发展而不断发展，所以法律在本质上终究是无法维持保守性的。要解决这个矛盾，就需要在法律的解释上予以突破。牧野英一主张“法律解释的解放”，即“在法律解释中，不再从法律制定上和事实上的宗旨出发，而是代之以从新的社会理想出发，来推断法律的适用，这体现了在新的社会理想下的法律运用之道。由此，这种新的社会理想借助对法律缺陷的修补而发挥作用。”

关于法律的进化，牧野英一总结了20世纪以前的历史，试图归纳出法律进化的规律。于此问题，他引用日本法学家穗积陈重（1855—1926）的研究成果，认为法律是从不成文状态进化到成文法状态；是从秘密的状态进化到公开的状态；是从义务本位进化到权利本位；是从公法而进化到私法。法律进化的事实和法则促使我们对以下两方面事项予以反思：第一，权利的观念并非如一些学者所认为的作为法律的核心观念是逻辑的必然。第二，权利观念以近代文化的特征为本质。由此可知，权利并非是法律发展的极致。以前的法律思想经过进化而形成现代的权利观念，现代的权利观念同样有可能通过进化再形成其他更进步的思想观念。同时，个人的自觉是以国家乃至社会共同生活为预定前提下的自觉，因此要像重视个人自觉一样高度重视共同生活。

当历史进入到20世纪之时，法学理论界流派纷呈。牧野英一在对自然法学派、历史法学派、功利法学派和社会法学派进行一一审视和评判后，鲜明提出“法律社会化”的论断和主张。

对于自然法学派，牧野英一认为其特色体现在两个方面：一是在研究方法上以自己的理性为基础；二是注重自由和意志。他肯定了自然法学派的进步意义，“其功绩就在于将我们从中世纪的束缚中解放出来，并奠定了对法律理想进行考察的基础。”同时他亦指出，自然法学派仅由自己的立场出发来论述法律的理想，故其理想虽然热烈而活跃，但其观点最终不免流于虚空。“自然法理论由于急于阐释理想法，对法律和社会生活的实际关系有所忽略，因而其改革运动大多难免过于突飞猛进。而且，自然法理论仅明确和强调法律应依从于理性，将一般民众对法律的信赖关系置之度外，导致该理论对于法律的现实意义不能洞悉清楚，因而其改革的主张往往举步维艰，难以实行。”

对于历史法学派，牧野英一认为其特色就集中体现在对于法律发展和国民精神的阐释。历史法学派将国民精神作为法律的基础，并将法律视为自然而然发展的事物，这既是其优点，也是其局限。“法律上的历史法学派则将法律的发展单纯视作当然的历史过程，……历史法学派的实证根据虽然确实坚固，但对于我们人类的自律作用却失之于视而不见”；“历史派只是说明法律的进化，却未说明促其进化的原因；只是将历史作为自然事实进行探讨，却对人文的意义视而不见。”

对于功利法学派，牧野英一认为该学说大力提倡我们的自律活动和法律的实质意义，其舍“自由”而采“利益”的观点，恰恰强调并符合了社会在新发展趋势中提出的要求，只是，德国法学家耶林的功利说只强调个人之间相互的利益主张，却未能论及社会本身这样一个有机的统一体，未能清楚阐释法律的社会意义以及社会生活上的协作关系。

对于社会法学派，牧野英一认为，该派的学者虽然所倡导的宗旨互有差异，但其出发点都在于注重社会，其特点在于注重法律的缺陷，反对将旧式的法律概念套用在新的社会生活关系之上，主张旧式的法律概念只能置于旧的环境，对于新的生活关系，需要创设新的法律概念。同时，该派学者不仅仅将法律作为法律规范而使用，而是注重法律的实际作用，也就是其实用的意义，故而在法律解释上舍弃逻辑的方法，倡导目的论的态度。牧野英一对该派主张基本持肯定态度，他突出强调并一贯主张“法律社会化”的观点，因此他被认为是社会法学派在日本的代表人物。

何谓“法律的社会化”？牧野英一认为，历史上个人主义、自由主义的兴起和法律从义务本位过渡到权利本位是历史的进步，但是随着社会的发展，正义观念将转化为公平观念，个人主义、自由主义将发展为团体主义，权利本位原则将过渡到注重共同生活的原则，此项新趋势就是“法律的社会化”。尽管由近世至现代法律的进化可归结为法律的个人化和权利化，但是，法律必须以团体生活的存在为前提，如果离开团体生活而单言法律的个人化和权利化，该用语本身就存在矛盾。一方面，所谓法律的个人化、权利化，是指法律从权力阶级的法律中脱离出来，从而成为一般庶民的法律，从这个意义上来说，个人化、权利化实际上即属于社会化的事实。另一方面，法律社会化是比个人化、权利化更高的原则，要将法律的个人化、权利化吸收到法律社会化的基本观念之内。因此，牧野英一最终得出结论：“从整体上对法律进化的趋势进行考察就会发现，法律的进化往往在于使法律社会化”，这正是本书所要表达的核心思想。

在法律的进化和进步的关系上，牧野英一认为，进化非因其进化就当然地属于进步，同时，进步亦非仅因其为进步就当然地得以进化。所谓法律的进步，是站在价值判断的立场上来对进化的事实予以评判。当法律的进化由自律的方式促成时，可称为法律的进步。当我们依靠我们的规范意识对进化的趋势进行评判，由此构筑一定的理想并向这个目标努力时，我们的行动就转化为进步的活动。

牧野英一作为20世纪日本著名法学家，他对日本在20世纪现实生活中出现的许多法律现象和法律问题进行了研究。本书对公平主义、违法行为、无过失责任、权利滥用、法律行为效力、刑法的主观主义等诸多法学理论问题进行了分析，并对保证担保、土地租赁权、事实婚姻、工厂煤烟致害、电力盗窃、一厘事件等具体法律问题进行了深入探讨，其许多见解时至今日仍然能够发人深思，给人启迪。

当然，牧野英一在本书中所表达的个别观点也有值得商榷之处。

首先，作为社会法学派在日本的代表人物，牧野英一非常强调共同生活，认为个人自由只有在共同生活的预定前提下才能得以认可，因此，法律以共同生活为基础。这种重视社会生活基础的观点自有合理之处，但他过分强调共同生活以及共同生活之上的“法律社会化”，并由此提出刑法的主观主义学说，却让人委实难以苟同。牧野英一反对报应刑主义和客观主义刑法理论，主张目的刑、教育刑和主观主义的刑法理论，认为：“刑事责任的轻重，并不完全应当依照犯罪事实的大小而定”；“所谓行为的违法性应当是指该行为违反公共秩序和善良风俗。也就是说，虽然属于《刑法》分则各犯罪条文所规定的行为，只有同时违反了公共秩序和善良风俗，才能被视为犯罪。”然而，如果无视法律规定，无视犯罪事实，仅以是否违反“公之秩序、善良风俗”来作为判断罪与非罪的标准，仅以犯人恶性之深浅来作为量刑的依据，其结果很可能会导致有法不依和法官自由裁量权的任意扩大。

其次，牧野英一认为，法律应当是富有弹力的事物，随着社会生活的变化而变化，因此他主张“法律解释的解放”。为实现“法律解释的解放”，他引用法国法学家萨莱伊所揭示的三种方法，即：第一是类推的方法。当法院不愿意适用法律上的一般原则，准备从自己所认为的正义观念出发来解决问题，而同时其他地方对于类似案件有明确规定且这种规定恰恰又与自己的想法一致时，法院就将该规定拿过来，作为解决自己案件的根据。从表面上来看，类推方法也不过属于普通逻辑方法的运用，但其背后的实质却是新理想法的活跃。这种新理想法的活跃，采用逻辑推理的形式，保证了法律的进化乃至进步得以平稳运行。第二种方法是直接诉诸社会上的一股思想。法律是以公共秩序、善良风俗为标准来确定法律行为效力的，因此适用这种方法的情况最为显著。于此情形，法律实际上是将解决的内容直接交给理想法。法院通过对社会上一般思潮的考察来适用相关法律规定。对于行为违法性的判断须依此方法进行，而在法律出现缺陷时亦是如此。第三种方法是比较法学的方法。法院在确认新理想之际，如果外国的立法例、裁判例以及学说对此予以确认时，法院在多数情况下会将之作为确认新原则的客观根据。牧野英一的上述观点，适用于民事裁判领域尚有一定道理，如果适用于刑事裁判领域，显然与世所公认的“罪刑法定原则”背道而驰，他在过分强调“法律社会化”之际不知不觉地陷入了实用主义、功利主义的泥坑。

再次，牧野英一对革命的态度、对社会主义的态度清楚表明了其思想的保守性。牧野英一认为，“法律的维持与法律的进化有时不能圆满融合，此种状态称为革命”；“革命之事则应当断然避免。即使是以进步为目的的革命，其本身终归不是法律的现象”。牧野英一虽然认可自由主义原则的进步意义，“个人的自由是现代制度的基础。不过，最近的法制对于此项原则却动辄过度适用。如果对个人及所有权的解放过度推进，结果反而会造成对于个人及所有权的危险，所谓社会主义、共产主义之类的产生即属此类”。“从推行的目的上来说，社会主义不仅不能实现其推行的目的，反而对社会秩序造成破坏。……这种运动的主张在于‘理’，但由于其所采用的方法在于‘力’，因此我们对于这种运动采取放任的态度也是绝对不可以的”。

最后，牧野英一对于公平主义的过分吹捧以及对“富者生债务”原则的认可值得反思。牧野英一认为公平主义是一种相当完美和妥当的思想，并从公平分担主义出发，认为“富者生债务”原则虽然在逻辑形式上似乎非常不合理，但在实质上却非常合乎人们的常识。他说“作为公平观念的适用，对于富人因其为富人之故而令其承担更多的义务，这也是合理适当的事情。”因此认为，在确定责任时务必要对当事人的财产状态进行充分的考虑，对于同样的事实，若发生在穷人身上则不构成产生责任的原因，若发生在富人身上则产生赔偿义务。近些年来在我国的立法和司法实践中有一种突出的趋势，即在侵权责任的追究上，从“应该由谁赔”到“谁能赔得起”，从“加害人承担责任”到“富人承担责任”，隐含在这种趋势背后的即是所谓的“损失分担”理论和“富者生债务”原则。法律的目的当然是追求公平和维护正义，但如果不顾侵权行为的基本原理，无视法律责任与道德责任的区别，将公平和正义简单地理解为“劫富济贫”，将审判目的简单地理解为通过救济弱者来消除纷争，其结果无疑是背弃了法治的基本精神和基本原则，最终导致法律成为一纸空文。脱离了法律，公平和正义又将何以实现？

如前所述，民国时期朱广文先生曾将牧野英一所著此书翻译出版。朱广文先生对牧野英一的学术价值既有推崇，也有质疑：“先生法律家而又哲学家也，实务的而又理想的也。以是之故，其辟旧说也，如冲锋陷阵，既无坚不摧；其化旧说也，如春风化雨，复万物归苏，读本篇及前后各篇可恍然矣。历来社会法学派之学者，仅断断焉推翻旧说别创新论，新旧之音，参商叹违，沟通之术，殊不之图，结果旧者虽失其势，而新者复苦于基础之难建，青黄不接，遂使人陷于危境矣。惟先生之说则异于是，此先生之所以为得其正也。先生名著甚伙，读之使人有众美毕具之感，若本书其一脔耳。虽然，世事日新，学理无穷，先生之说是否即可认为得当，又其所立各说皆属粗创大体尚未经详细之组织，此则关于其说成立与否之研究及细针密缕之工作，皆有待于世之学子，是又不可因眩于先生之说而即失诸盲从者也。”注2在个别地方，朱广文先生对牧野英一的观点更是直接提出反驳意见，例如，关于法律的缺陷，牧野英一提出：“从来的通说认为，虽然个别的法令不尽全面，但是作为全体的法律则是比较全面的。因此，大凡法律上的问题，总能够通过对法律规范进行逻辑上的思考和推断，从而得到解决的方法。”对此，朱广文针锋相对地指出：“上述通说，实为不合于实际之成法之迷信，甚有阻碍法律之进步也，夫将无做有，牵强附会以求解决，其解决焉能适切哉？”注3

总的来说，朱广文先生的译本比较准确，能够做到基本忠实于原著。但该译本除了因采用文言文形式而不方便今人阅读外，还或多或少存在以下不足：第一，该译本未能将原著的前言部分译出，在正文的翻译中也有个别语句的遗漏；第二，该译本在一些词语的翻译上，采用生硬的音译的方式，导致这些译文晦涩难懂。例如，对于原著中的“ゾチャールポリチック”“エコノミーソシャール”和“ジャスチファイ”（牧野英一：《法律に於ける進化と進歩》、东京有斐閣（1924）140—142页）等外来语（这几个词分别对应于英语的“Social Politics”、“Economy Social”和“Justify”，理应翻译为“社会政治”、“经济社会”和“正当化”），该译本简单地以其读音分别翻译为“作齐牙鲁波利齐库”、“耶廓诺迷嘎西牙鲁”和“架斯齐发伊”（前引朱广文译本第107—109页），读来令人不知所云。第三，朱广文先生在若干处译文中直接加入了自己的理解和观点，例如，“盖吾人法律生活之成立，系由于私力之公权化，而私力之所以公权化者，乃国家为共同生活而必要如斯也。是共同生活之维持，实为法律生活所不可缺焉者”；“凡此皆系注重犯人恶性之深浅而期其底于改善也”；“夫除权利思想外，既有诸种之观念得以说明法律现象，则又焉见权利思想与法律现象系唯一不易之必然的关系耶？是故博士所谓扣除权利关系即无所谓法律关系者，乃属不能成立之论断也”；“如此宽泛无涯之责任，非特有碍于吾人之生存，且共同生活上岂尽有悉数负担之必要耶”等（分别见前引朱广文译本第18、33、120、166页）。这些论断都是原著中所没有的。原著“补遗”第七至第十的各个部分之间只有分节号，而该译本则为每个部分都增加了小标题。以上做法对于翻译工作是否妥当值得商榷。此外，该译本个别地方的翻译也不够准确，限于篇幅，不赘。

本人在这次翻译之中的最大感受就是时光的飞逝和翻译的艰难，有时针对一句话甚至一个词语都不得不反复斟酌，结果往往是，大半天时间过去了，回首检视电脑中完成的翻译成果，也不过区区数行文字。尽管如此，由于本人才学浅疏，时间匆忙，因此翻译之中难免失当之处，尚祈大方之家多加指正。

孟祥沛

2019年春天于上海