22 将掩饰、隐瞒犯罪所得的银行卡中款项占为己有的行为定性

——蒋某等掩饰、隐瞒犯罪所得案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

福建省厦门市中级人民法院（2019）闽02刑终514号刑事裁定书

2.案由：掩饰、隐瞒犯罪所得罪

【基本案情】

2018年7月，被告人蒋某通过他人认识被告人黄某，得知有人以高价购买银行卡用于违法犯罪活动，便谈妥以每套银行卡（含手机卡、U盾）700元至850元不等的价格将他人办理的银行卡卖给被告人黄某，被告人黄某收购银行卡后再贩卖给不法人员从事违法犯罪活动。

2018年10月底，被告人张某明知被告人蒋某贩卖的银行卡等物品用于违法犯罪活动，仍根据被告人蒋某的指示办理一张中国农业银行卡和一张招商银行卡并交给被告人蒋某，由被告人蒋某将该二套银行卡（含手机卡、U盾）以每套700元的价格卖给被告人黄某，被告人黄某再以每套1200元卖给其上线。被告人蒋某将被告人张某的银行卡贩卖后，又指示张某将绑定银行卡的手机号码挂失重新补办，被告人蒋某将补办的手机卡（131××××××74）装入自己手机使用。

2018年11月11日，被害人曾某遭遇电信网络诈骗，其接到冒充厦门电信局工作人员、长沙市公安局民警的电话，称其银行账户涉及重大诈骗案件需配合调查。次日，祝某（另案处理）以“公安特勤人员”负责清查资金为由，将被害人曾某带至中国工商银行厦门分行镇海支行进行转账操作，将曾某在中国工商银行账户内的50万元转账至诈骗犯罪人员提供的中国农业银行账户（卡号6230××××××××0178074，户名张某）内。被告人蒋某通过补办的手机卡接收短信得知被告人张某的中国农业银行卡内转入50万元，欲将卡内资金占为己有，遂指使被告人张某将案涉账户挂失并补办新卡（卡号6230××××××××1195671），尔后将卡内截留下的15万元取现或转账至本人控制的微信账户内，并于2018年11月13日将该银行卡销户。

正在提取赃款的上游犯罪分子发现被告人张某银行卡内的钱款被截取，随即联系被告人黄某，要求其追回钱款。被告人黄某遂赶赴成都找到被告人蒋某追讨钱款。被告人蒋某假装帮助找回其中的8万元并索取“辛苦费”8000元后，将7.2万元退到被告人黄某控制的账户内。被告人黄某随后向其上线谎称自己只要回5万元，要求扣除2000元作为追讨款项的路费，并通过手机转账的方式将4.8万元转至其上线提供的银行账号内，余款被黄某挥霍殆尽。

【案件焦点】

被告人蒋某通过挂失、补卡后取现、转账的方式将转入张某银行卡中的款项占为己有的行为（俗称“黑吃黑”）应如何定性。

【法院裁判要旨】

福建省厦门市思明区人民法院经审理认为：关于被告人蒋某通过挂失、补卡后取现、转账的方式将转入张某农业银行卡中的款项占为己有的行为定性问题，被告人蒋某明知转入张某中国农业银行卡内的钱款系上游犯罪分子的犯罪所得，还采取挂失、补办新卡、转账等秘密手段将犯罪所得占为己有，系以非法占有为目的实施秘密窃取他人财物的行为，且蒋某实际非法占有的款项为15万元，数额巨大，符合盗窃罪的构成要件，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃行为，构成犯罪的，以盗窃罪定罪处罚。关于蒋某及其辩护人提出该行为应认定为侵占的辩解和辩护意见，法院认为，侵占系将代为保管的他人财物非法占为己有，本案中，蒋某将户名为张某的银行卡及配套手机卡、U盾出售给他人用于转移违法犯罪所得，对该银行卡及卡内可能产生的资金进出已不具备控制权，更不存在代他人保管财物的情况，故不符合侵占的构成要件。关于被告人蒋某提出其仅对其中7.5万元具有非法占用目的的辩解，法院认为，根据在案查证属实的证据，蒋某在得知银行卡内有款项转入时即产生占为己有的想法，并实施挂失、补办新卡等行为，在取得新卡后对卡内剩余的15万元又通过网银转账的方式实际占有、控制，至此其盗窃行为已实施完毕，实际盗窃得手15万元。之后的取现、消费及因担心上家找张某麻烦而退出部分款项等行为，均系其对盗窃所得的处分行为。

福建省厦门市思明区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人黄某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金1.1万元；

二、被告人蒋某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金1万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年五个月，并处罚金2万元；

三、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金5000元；

四、责令被告人黄某、蒋某、张某共同退赔被害人曾某50万元（被告人蒋某、张某被扣押在案的88290元及被告人黄某预缴在案的2.2万元发还被害人，余款应继续退赔）；

五、扣押在案的作案工具由扣押机关厦门市公安局思明分局予以没收。

蒋某持原审辩解提起上诉。

福建省厦门市中级人民法院经审理认为：关于上诉人蒋某提出其主观上并不明知所出售的涉案银行卡是用于转移犯罪赃款，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉意见。经查，有关监控录像等视听资料、银行卡交易明细、银行账目明细等书证及上诉人黄某、蒋某、张某的供述相互印证证实，蒋某主观上明知用张某身份证开设并出售给黄某的银行账户是为了协助转移他人犯罪所得；客观上实施了更改银行卡手机绑定、挂失、补办新卡、转账等行为，并将转入卡内的部分赃款窃为己有，进一步证实蒋某明知所出售的银行卡是用于收取、转出他人犯罪所得。故原判认定蒋某构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分。

福建省厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

驳回蒋某的上诉，维持原判。

【法官后语】

本案处理的重点在于：被告人蒋某通过挂失、补卡后取现、转账的方式将转入张某银行卡中的款项占为己有的行为（俗称“黑吃黑”）应如何定性的问题。

一种意见认为：被告人蒋某“黑吃黑”的行为应认定为侵占罪。蒋某在得知卡内进入资金之后，产生非法占有的犯罪故意，随后实施了到银行补卡及支取原卡内资金的行为，将代为保管的他人财物占为己有且拒不归还，符合侵占罪的构成要件。

另一种意见认为：被告人蒋某采取补卡、转账等秘密手段，将属于犯罪团伙的赃款非法占为己有，系以非法占有为目的，秘密窃取他人财物的行为，构成盗窃罪。

笔者赞同后一种观点，即被告人蒋某“黑吃黑”的行为应构成盗窃罪。首先需要注意的是，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为，构成犯罪的，分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。该司法解释明确了掩饰、隐瞒犯罪所得罪所衍生出的“黑吃黑”的行为，构成犯罪的，要受到刑事处罚。

侵占罪和盗窃罪都以他人财物为对象，都侵犯了公私财物的所有权，主观上都是故意，并都以非法占有他人财物为目的，这是二者的共同之处。但是，二者也有着明显区别：

1.犯罪故意的内容和产生的时间不同。侵占罪的行为人认识到自己是以非暴力的手段非法占有自己业已持有的他人财物，且犯罪故意只能产生于持有他人财物之后；盗窃罪的行为人认识到自己是以不为财物所有人或持有人知道的秘密方法非法获取他人财物，且犯罪故意只能产生于非法获取他人财物之前。

2.犯罪的客观方面不同。前者的手段既可以是秘密的，也可以是公开的或半公开的；而后者的手段只能是秘密的手段。

3.犯罪对象不同。前者的对象只能是行为人在犯罪前已经持有的他人财物；而后者的对象则只能是行为人在犯罪前并不持有的他人财物。其中，犯罪对象方面的差异应是区分侵占罪与盗窃罪的关键因素。

4.是否退还所产生的法律后果不同。前者必须是拒不退还或交出他人财物的，才构成犯罪，而后者即使窃取他人财物之后又主动退还的，也已构成犯罪，主动退赃行为只能作为一个酌定量刑情节来考虑。

具体到本案，蒋某将涉案银行卡及相关配套材料出售给他人后，对该银行卡及卡内可能产生的资金进出已不具备控制权。该银行卡后续进入的款项，不属于蒋某业已持有的财物，不存在代他人保管财物的情况，故不符合侵占的构成要件，与之相反，其是蒋某通过实施挂失、补卡的盗窃手段后才取得的财物，应当认定为盗窃罪。

编写人：福建省厦门市思明区人民法院 许晓琳 张晓杰