6 明知他人破坏计算机信息系统而提供资金投放广告并发布赌博游戏发展会员获利的行为如何定性

——闫某超、田某破坏计算机信息系统、开设赌场案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

河南省安阳市中级人民法院（2019）豫05刑终454号刑事判决书

2.案由：破坏计算机信息系统罪、开设赌场罪

【基本案情】

王某（另案处理）通过租用左某（另案处理）等人带有攻击软件的服务器，以攻击直播平台服务器相威胁，向“一本道”“乐享”“睡美人”等直播平台老板联系讹取平台广告位。被告人闫某超、田某在成为“渔乐圈”赌博游戏平台代理后，为发展游戏玩家，在明知王某是以上述方式获取广告位的情况下，仍然以每天500元到3000元不等的价格租用王某的直播平台广告位发布“渔乐圈”赌博游戏广告信息。2017年8月至10月，闫某超、田某通过支付宝转账方式向王某支付广告位租金约231000元。

自2017年1月至12月，被告人闫某超、田某、程某生利用“渔乐圈”赌博游戏平台，通过在微信朋友圈、“快手”“一本道”“乐享”等网络平台上发布“渔乐圈”游戏平台广告发展会员进行赌博，为各自的会员提供上分下分服务，从中谋取利润。其中，闫某超在代理“渔乐圈”赌博游戏平台期间非法获利600007.35元；田某在代理“渔乐圈”赌博游戏平台期间非法获利59783.91元；程某生在代理“渔乐圈”赌博游戏平台期间非法获利111767.92元。闫某超、田某、程某生在公安机关分别退缴违法所得10万元、59783.91元、111767.92元。

【案件焦点】

1.对于行为人明知他人破坏计算机信息系统而向其提供资金投放广告并发布赌博游戏发展会员获利的行为，是否应当认定为破坏计算机信息系统罪的共犯；2.其与开设赌场罪是否适用牵连犯处罚规则。

【法院裁判要旨】

河南省林州市人民法院经审理认为：闫某超、田某明知他人通过攻击取得广告位而租用，后果特别严重，二人均构成破坏计算机信息系统罪且系主犯；二人同时构成开设赌场罪，应数罪并罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条之规定，作出如下判决：

一、被告人闫某超犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金4万元；

二、被告人田某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金3万元；

三、被告人程某生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金6万元；

四、被告人闫某超、田某、程某生退缴的违法所得予以没收，闫某超未退缴的违法所得500007.35元继续追缴；

五、作案工具苹果牌手机6部，电脑主机6台予以没收，其中6台电脑主机依法由扣押机关处理。

闫某超、田某提出上诉。

河南省安阳市中级人民法院经审理认为：同意一审法院关于定罪的裁判意见，但认为闫某超、田某在破坏计算机信息系统犯罪中，起次要作用，系从犯，应予以减轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第二项之规定，作出如下判决：

一、维持林州市人民法院（2018）豫0581刑初658号刑事判决第一、二项关于被告人闫某超、田某犯破坏计算机信息系统罪的定罪部分及开设赌场罪的定罪和量刑部分；

二、维持林州市人民法院（2018）豫0581刑初658号刑事判决第三、四、五项；

三、撤销林州市人民法院（2018）豫0581刑初658号刑事判决第一、二项关于被告人闫某超、田某犯破坏计算机信息系统罪的量刑部分；

四、上诉人闫某超犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金4万元；

五、上诉人田某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金3万元。

【法官后语】

1.行为人明知他人破坏计算机信息系统而向其提供资金投放广告的行为构成破坏计算机信息系统罪的共犯

第一，破坏计算机信息系统罪主观上不要求有特定目的。对于该罪不要求其必须存在破坏计算机信息系统的特定目的而只需要认定其“明知”的故意，刑法上将该罪明确为结果犯而非目的犯，也就不存在犯罪的未完成形态，既是出于不随意扩大打击面，也是出于不致阻延计算机技术的普及或信息产业的发展的考量。无论行为人的主观目的如何，均不应影响本罪的成立。本案中有证据可证实行为人均明确知道王某是通过影响计算机信息系统功能安全和正常运行讹取的平台广告位，可认定其“明知”的主观故意。

第二，构成破坏计算机信息系统罪的共犯客观上应当造成一定的实害后果。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，明知他人实施破坏计算机信息系统的犯罪行为，仍通过委托投放广告等方式向其提供资金5000元以上的即应当认定为共同犯罪。该司法解释明确将从危害计算机系统安全行为获得帮助并向其提供资金的行为作为共犯处理。该罪以是否造成严重后果为构罪与否的分水岭，具体到本案，可认定行为人闫某超、田某明知王某实施《刑法》第二百八十六条规定的行为，又通过委托投放广告等方式分别向其提供资金25000元以上（以5000元为标准，以该标准的五倍为后果特别严重的分水岭），均达到了“后果特别严重”，应当认定行为人在破坏计算机信息系统罪中为共同犯罪，应依照《刑法》第二百八十六条的规定定罪处罚。

第三，量刑时应当综合考量行为人在共同犯罪中所起的作用。行为人未直接参与对计算机系统功能的删除、修改、增加、干扰等行为虽不能成为否定其构罪的理由，但却是认定其在犯罪中所起作用的重要考量情节，即二人在破坏计算机信息系统罪中的作用仅为明知王某的犯罪行为而仍然予以资金投入，因而从整体而言其在“造成计算机信息系统不能正常运行”“后果特别严重”的结果中所起作用相对较小，故将二人与王某共同列为本罪的主犯，显然容易造成罪责刑不相适应。二审法院充分注意到该点，改判认定行为人系从犯，予以减轻处罚，实现罚当其罪。

2.行为人开设赌场与破坏计算机信息系统的两个犯罪行为不构成牵连犯，应当数罪并罚

第一，行为人的两个犯罪行为之间关联程度并不密切，不宜认定为牵连犯从一重罪论处。在判断两罪是否构成牵连犯应当坚持主客观统一说，行为人主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系，认定牵连关系的客观标准要求数行为形式上要形成手段与目的、原因与结果的对应关系，并且该种判断应基于客观立场，要求成立手段与目的牵连关系时，手段行为应当是作为目的的犯罪行为常用的手段，当成立原因与结果牵连关系时，结果行为应当作为原因的犯罪行为的当然结果。本案中行为人两个行为触及两个罪名，但破坏计算机信息系统犯罪既非开设赌场犯罪的常用手段，也非必然手段，且前罪有明确构罪的司法解释，而无关犯罪目的，两罪相互之间在性质上区别较大，并且在观念上、生活常识上相互之间缺乏联系，其方法行为和目的行为是完全可以分割的，并非通用的、必然的行为，不符合牵连犯的客观标准，也不符合想象竞合犯的原则，因存在两个相对独立的行为和主观故意，故不宜认定为牵连犯，而应数罪并罚。

第二，两个犯罪行为相互独立应当分别予以评价，以一罪定罪不符合罪责刑相适应原则。刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应，在认定牵连犯择一重罪处断时，另一未单独定罪的犯罪行为通常作为最终定罪罪名的量刑情节。在本案中，仅以开设赌场罪定罪，则行为人在破坏计算机信息系统共同犯罪中提供资金达到“后果特别严重”的行为无法得到评价；仅以破坏计算机信息系统罪定罪，则行为人开设赌场发展会员获利的行为无法作为量刑情节。

针对同时涉及破坏计算机信息系统罪与其他罪名的情形如何定性，笔者认为，第一，如果通过破坏计算机信息系统一个行为来实施其他破坏性犯罪的，按照想象竞合从一重罪从重处罚；第二，如果实施某种犯罪是以破坏计算机信息系统为常用方法行为的，则按牵连犯择一重罪处罚；第三，如果存在明知破坏计算机信息系统的主观故意并造成严重后果，但实施目的行为不以破坏计算机信息系统为常用手段的，宜按照数罪并罚论处。对数罪的裁判根据具体案情加以区分，更为契合立法背景、时代变迁、法益保护与体系逻辑自洽性。

编写人：河南省安阳市中级人民法院 刘丽杰 申江波