二、行政协议识别标准的境外借鉴

近现代行政机关运用合同技术，可以追溯到法国大革命之前。大革命后，德国行政法学之父奥托·迈耶在以行政处分为主轴建构行政法学体系之时虽已注意到合同在行政领域的运用，不过没有进行重点研究，但这并不妨碍行政合同理念在欧洲甚至全世界的广泛传播。德国在行政程序法中对行政合同进行了专门规定，英美国家也提出了行政机关所涉合同关系是公法还是私法的问题。

（一）法国行政合同的识别标准

由于法国行政机关既可以依据公法也可以依据私法签订合同，因此行政机关的合同关系具有二元属性。合同属性的界定之所以重要，是因为涉及以下两个问题：（1）案件争议是否属于行政法院管辖；（2）法官裁判是否适用行政合同的特殊制度。如是否承认行政机关的单方变更权或解除权，以及行政合同第三人的诉权等这些行政合同制度有别于民事合同的特殊制度。

在法国，行政合同的识别问题是通过法院判例、立法规范两种途径解决的。在行政合同的识别问题，法国最高行政法院归纳了三个基本标准，原则上彼此可以替换，只要满足其中之一便可认定为行政合同。

1.“公共服务之目的”标准。1873年权限裁判法庭作出的“布朗戈”案，提出将公共服务作为划定行政诉讼受案范围的标准，突破了“高权行为”的界限，大大扩展行政诉讼的范围。但是，该标准无法凸显各个具体合同与公共服务之间关系的紧密程度差异，如果将所有以公共服务为目的的合同，即使其仅与公共服务之间存在非常间接的关系，一概视为行政合同，则容易导致该制度的滥用。因此，必须要结合其他标准进行识别。

2.“超越于普通法之条款”标准。为避免公共服务标准的滥用，法国最高行政法院在1912年的“孚日山花岗岩公司”案中发展出了新的识别标准，要求确定合同性质不仅依据合同公共服务目的，还要审查涉案合同条款是否有区别于传统民事合同所约定的条款。此类特殊条款是为了保证公共服务之良好运作而载入合同的，体现了公权力，揭示了行政机关不希望置于普通私人地位的意图。

3.“所处的外部规范环境”标准。按照“超越于普通法之条款”标准，特殊条款的存在取决于合同相对人是否愿意在合同中忍受行政机关的特权，若行政机关与合同相对人未达成此类合意，最终导致没有将特殊条款载入合同，那么公共服务之良好运作也就无法获得保障。对此，法国最高行政法院在1973年的“德尚河电力开发公司”判例中发展出了“超越于普通法制度”标准，提出若存在一套外部规范规定了合同双方强制缔约义务及无法达成合意时由行政机关裁决的制度，甚至，外部规范可以明确规定行政机关、合同相对人在此类合同中什么可为、什么不可为的，那么可以据此确定该合同为行政合同。由此可见，虽然法国最高行政法院归纳的上述三个基本标准原则上彼此可以替换，只要满足其中之一便可认定为行政合同，但它们之间的关系实际上是行政目的和手段的关系，体现的是行政合同的内容，也是为了公共服务行使公权力形成的行政法上权利义务。第一个基本标准强调的是行政合同必须是为了公共服务的目的，而第二个、第三个基本标准则要求合同约定或者外部规范的规定行政机关有别于民事合同的特殊手段，主要体现行政机关的公权力内容，也就是行政合同的标的。简单来说，行政机关签订的合同必须为了公共服务，并且以公权力保证公共服务之良好运作，该合同才属于行政合同。

（二）德国行政合同的区分标准

虽然《德国行政程序法》将第四章统称为“公法合同”，但是实际上是“行政合同”，排除了私法合同和宪法、国际法规定的公法合同。《德国行政程序法》第54条第1款规定，只要法律没有相反规定，公法领域的法律关系可以通过合同确立、变更或者撤销公法合同。该条确定了行政合同的合法地位，除法律作出其他特别规定的情况下，行政机关可以将行政合同作为一种可供选择的行政管理方式，以替代行政机关单方面作出的行政行为。

在德国，判定行政合同主要看合同标的，这是区分行政合同与私法合同的核心标准，其合同标的必须是公法上的权利义务，也即根据公法规范调整而产生的、对行政机关赋予权利或者设定义务的法律关系。德国学者毛雷尔认为，行政合同是指以行政法律关系为客体，设立、变更或消灭行政法权利义务的合同。可见在德国，判定行政合同主要看合同标的，也就是行政法上的权利义务。需要强调的是，只要合同内容中含有公法因素，即使存在一些私法内容，也将合同整体上归入行政合同范畴，目的是确保所有紧密联系的合同组成部分能够按照统一的法律来调整。所以在德国没有“公私混合合同”一说。但是，有些合同仅仅靠合同标的并不能很好地界定合同性质。如行政机关与私人签订合同，约定由后者拿出私有土地用于修路。该合同未对行政机关设定义务，仅从私人处拿出私有土地这一合同标的无从判断合同性质，为此必须结合合同目的，比如用于修路属于公法目的，那么，该合同关系受公法规范的调整，故属于行政合同，反之则属于私法合同。因此，在德国，判定行政合同主要看合同标的，即行政法上的权利义务，必要时要结合合同目的。这一标准可以简单归纳为“合同标的+合同目的”标准。

（三）我国台湾地区的行政契约定性

我国台湾地区行政契约基本上承继德国行政合同理论和制度，其区别标准为“合同标的+合同目的”。比如，犬猫绝育特约动物医院契约。我国台湾地区“最高行政法院”2007年度裁字第1785号判决：“动物保护法系为尊重动物生命及保护动物之目的所制定，另宠物登记管理办法，更是该法为达上述立法目的，所为关于宠物登记及绝育奖励等之细节性及执行性规范；则依动物保护法之立法目的，并综观上述宠物登记管理办法之规范内容，足认台北市犬猫绝育特约动物医院契约所欲达成之‘有效控制犬（猫）只数量的管理’之契约目的，暨协助办理犬（猫）芯片注记及绝育手术补助之契约标的，乃是为达成具公法性质之动物保护法立法本旨之目的及手段。再观上述契约内容，除其一方为行政机关即相对人外，其契约内容即关于芯片注记及绝育手术补助，本即属行政机关依上述宠物登记管理办法应为之高权行政行为，或涉及人民公法上权利义务关系之事项，并其契约内容中复有偏袒行政机关之续约、解除契约及终止契约条款；故将此契约标的、目的及内容综合以观，应认台北市犬猫绝育特约动物医院契约系属行政契约，而非私法契约。”不过我国台湾地区也对上述标准进行了一些具体化，颇具特色。“按关于行政契约与私法契约应如何区别，首先须契约之一造为代表行政主体之机关，其次凡行政主体与私人缔约，其约定内容亦即所谓契约标的，有下列四者之一时，即认定其为行政契约：1.作为实施公法法规之手段者，质言之，因执行公法法规，行政机关本应作成行政处分而以契约代替；2.约定之内容系行政机关负有作成行政处分或其他公权力措施之义务者；3.约定内容涉及人民公法上权益或义务者；4.约定事项中列有显然偏袒行政机关一方或使其取得较人民一方优势之地位者。是契约之当事人有一方为行政机关，且其契约目的具备上述四项情形之一者，始属行政契约。”[1]

我们认为，德国和我国台湾地区的这一标准强调的是合同目的和标的相结合，它实际上和法国最高行政法院归纳的三个基本标准并无不同。在合同目的上，法国强调的是公共服务而德国强调的是公法目的，其实际上均为行政目的；在合同内容上，法国强调的是公权力而德国强调的是合同标的，其本质均为行政法上的权利义务。这两个国家在行政合同的识别标准上还是比较一致的。由此，大多数学者认为行政合同是行政机关为了实现一定的行政目的，而和相对人达成行政法上权利义务的合意。

与德、法两国和我国台湾地区不同，美国没有所谓的行政合同、行政契约或者行政协议，但他们有一种政府合同。一般情况下，美国政府、州或当地政府、政府机构签订的任何合同都被视为具有约束力的协议，此类合同和涉及此类合同争议所适用的法律与两个私方当事人之间的合同所适用的法律原则相同。除了涉及程序的某些例外情形，美国的政府主体没有资格享有“主权豁免”；换句话说，当政府签订货物或服务合同时，它和私人当事方一样，必须遵守合同条款或支付因合同不履行而产生的损害赔偿。几乎不存在“行政合同”的概念。与政府签订合同的公司享有其与私人当事方签订合同时相同的权利。和私人纠纷一样，涉及政府合同的争议一般在法院解决，而不是经过行政途径。如果合同被违反，关于非违约方如何得到补偿的规则与私人合同条款相同。

美国政府合同通常包含与私人合同相同的基本条款。但它一般还包含一些政府终止合同以及合同的纠纷在何处解决、由谁解决等有关特殊规定。根据美国法律，如果由于“不可抗力”而无法履行合同，例如飓风等不可预见的事件，在政府和私人合同的情况下，法院通常都会宽容这种违约行为。这种可能发生的情况，以及更多合同中止情形，通常会在合同中约定。尤其是政府合同常会规定其他允许政府单方取消合同的理由，但与此同时合同也需要约定如果合同实际上被取消，应如何赔偿的问题。绝大多数美国联邦政府合同适用联邦采购条例（FAR）的规则。这些规则在很大程度上不同于私营部门合同规则，它反映了联邦政府的特殊合同需求，并且通常为联邦政府提供比在其他情况下更多的终止合同的权利。几乎所有类型的联邦政府合同都要求包含一个条款，允许“为了政府的便利性”或“为了政府的最大利益”而终止合同。例如，如果政府已订约购买软件，但在购买完成前，更好的软件被开发出来，如果这符合政府的最佳利益，政府就可以决定取消原来的合约。然而，承包人没有单方面终止合约的类似权利，政府甚至可要求承包人继续工作。当联邦政府终止合同时，无论是为了便利还是违约，承包人一般只能收回支出成本。承包人不得获得间接损害或预期利润。但是，如果合同终止的标准没有在合同本身中规定，或者不符合FAR规则，政府就没有权利径直取消合同。在争议解决条款方面，除了根据FAR程序终止合同，当发生合同争议时，它通常在美国州或联邦法院裁决，尽管这种争议解决常常会先经过行政听证。和私人合同一样，政府合同也可以规定通过适用相关仲裁规则来解决争议。