一、执行实施部分
（一）执行程序
浅谈优先债权面临首封法院怠于处分抵押财产问题的意见
许一峰[1]
一、当事人及案由
（一）当事人
申请执行人：A银行，
被执行人：B公司、C个人。
（二）案由
金融借款合同纠纷执行。
二、案情简介
A银行向B公司发放1500万元贷款，C个人为上述提供个人连带保证担保，并提供其所有的位于广州市天河区珠江新城某住宅（以下简称抵押房产）作为上述借款的抵押担保，并依法办理了抵押登记。广州某法院经过审理，判决B公司向A银行偿还贷款1500万元及相应的利息，并且A银行对处置C个人名下的抵押房产所得价款享有优先受偿权，C个人对B公司的债务承担连带清偿责任。
在判决生效后，B公司未向A银行履行判定的还款义务，A银行向D法院申请强制执行，要求对C公司名下的抵押房产进行拍卖、变卖以实现A银行的抵押债权。但涉案抵押房产已被E法院以另案（外省）查封在先，查封顺位为首封，执行案件对应的债权为普通债权。D法院虽然对抵押物也进行了查封，但处于轮候查封的次序。
现E法院迟迟不对其首封的抵押房产采取拍卖、变卖或其他执行措施，严重损害了A银行作为抵押权人对抵押房产享有的合法权益。
三、争议焦点
1.首封法院迟迟不对涉案查封物进行评拍处置是否存在怠于执行，侵害优先债权人A银行的合法权益的问题？
2.在执行案件中，优先债权执行法院商请首封法院移送执行，若首封法院拒不配合移送的，是否有更有效的救济途径？
四、各方意见
（一）A银行
抵押担保的债权已经由生效法律文书进行确认，所涉案件已经进入执行阶段，而E法院却迟迟不启动对抵押物的评估拍卖工作，存在故意拖延处置抵押房产的嫌疑，这无疑是严重损害了抵押权人的合法权益，造成了国有资产的流失。
（二）E法院
作为抵押财产的首封法院，依法对于涉案财产有优先处分权（事实上，D法院已多次给E法院执行局去函，但均无法联系具体经办执行人，因E法院地处外地，暂无法进行当面协调工作）。
五、执行现状
D法院已基于年底结案率的原因，将优先债权执行案件裁定终结本次执行，理由是正在协调首封法院进行移送执行，A银行也配合完成执行笔录进行确认。由于E法院在外地，暂时无法进行当面沟通，寄送的公函或者有A银行以自己名字寄送的函件，均没有任何回应，A银行基于案件在短期内无法处置抵押物（抵押物价值足额清偿本金和利息），拟对外进行债权转让。A银行经办人员也因为有抵押物的执行案件无法推进处分资产变现，而受到上级主管部门的内务调查而面临处分。
六、案例评析
最高人民法院于2016年4月14日颁布实施的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（以下简称《批复》）共有四个条文：
其中第一条规定，执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权（该债权以下简称优先债权），自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。该条是优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的条件，是《批复》的核心条款。第二条规定，优先债权执行法院要求首先查封法院将查封财产移送执行的，应当出具商请移送执行函，并附确认优先债权的生效法律文书及案件情况说明。首先查封法院应当在收到优先债权执行法院商请移送执行函之日起15日内出具移送执行函，将查封财产移送优先债权执行法院执行，并告知当事人。移送执行函应当载明将查封财产移送执行及首先查封债权的相关情况等内容。该条是查封财产移送执行的程序性事项。第三条规定，财产移送执行后，优先债权执行法院在处分或继续查封该财产时，可以持首先查封法院移送执行函办理相关手续。优先债权执行法院对移送的财产变价后，应当按照法律规定的清偿顺序分配，并将相关情况告知首先查封法院。首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。该条规定了优先债权执行法院对移送执行财产的处分与分配。第四条规定，首先查封法院与优先债权执行法院就移送查封财产发生争议的，可以逐级报请双方共同的上级法院指定该财产的执行法院。共同的上级法院根据首先查封债权所处的诉讼阶段、查封财产的种类及所在地、各债权数额与查封财产价值之间的关系等案件具体情况，认为由首先查封法院执行更为妥当的，也可以决定由首先查封法院继续执行，但应当督促其在指定期限内处分查封财产。该条规定了法院之间争议的协调解决程序。
上述《批复》发布的背景原因是在执行案件司法实务中，时常出现首封法院迟延处分抵押财产，损害优先债权人的合法权益（此文主要突出银行等金融机构基于发放贷款而形成的金融债权对应的抵押担保优先权），而首封法院迟延处分查封财产的原因较为复杂，有制度不协调的因素，也有地方保护主义的因素。本文就上述《批复》在执行实操中可能存在的问题谈以下看法及意见。
（1）优先债权执行法院商请移送执行案件的条件较为严苛，不利于保护银行等金融机构的抵押优先权的实现
首先查封法院向优先债权执行法院移送财产处分的具体条件有四个：首先是优先债权为生效法律文书所确认；其次是优先债权执行法院进入了执行程序；再次是自首先查封之日起已经超过了60日；最后是首先查封法院尚未就该查封财产发布拍卖公告或者进入变卖程序。需要注意的是，只有同时符合了上述四个条件，优先债权执行法院才能申请要求首封法院移送。
而在实践中，银行等金融机构基于其向个人或其他企业提供的贷款，基本都要求借款人提供足值抵押物，并办理抵押登记，同时取得相应的他项权利登记凭证（这里主要针对的抵押物是指依据《物权法》第一百八十条第一款第一项和第二项指向的可以作为抵押的“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权”[2]）。而依据《物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”[3]的规定，基于上述抵押物所设定的抵押权“自登记时设立”，故银行等金融机构取得的上述抵押权应当是自抵押登记之时合法有效设立并应当得到法律的保护。
在诉讼实务中，部分商业银行以及国有资产管理公司（包括部分大型国有银行）并没有在诉前或诉讼过程中提出对抵押物的诉讼保全申请，没有及时申请对抵押物进行保全的强制执行措施，究其原因有两方面：一方面，这其中存在银行自身审批流程复杂和缓慢以及分级审批权限的问题，导致具体发放贷款的经办银行怠于对抵押房产申请诉讼保全，由于银行作为金融机构，可以直接出具担保函作为诉讼保全的担保，这较其他非金融机构申请诉讼保全较为方便；另一方面，由于我国《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”在笔者代理的案件中，不乏管辖法院以并非属于紧急情况为由，不予同意当事人提起的诉讼保全申请。管辖法院一般认为银行金融合同纠纷中涉及的抵押房产均已办理抵押登记，抵押权合同已签订并办理公证，已取得相应的他项权利登记证明书，依据我国现行《物权法》的规定，债务人不能轻易转移财产，因此不属于前述规定中诉前保全的“紧急情况”的情形。至于如何解释或者理解“紧急情况”，我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）同样没有作出明确解释，笔者认为，即便在抵押权已办理抵押登记的前提下，银行等金融机构提出诉前保全的申请仍属于“紧急情况”，原因如下：第一，如果没有及时申请抵押物的财产保全（这里主要是指抵押物的首封），一旦被另案取得首封地位，则可能拖延处置抵押物的时间，严重影响实现债权的效率，导致国有资产的流失，因为银行等金融机构在其合法合规的前提下，要求对不良贷款提起诉讼以及执行处置抵押物，是有一定时间限制的，如果在限定时间内无法实现债权的回收，该金融不良债权资产就会通过债权转让的方式“打折”出售；第二，债务人很可能在银行等金融机构起诉前通过恶意诉讼的手段对抵押物进行保全，为处置抵押物设置障碍，如果银行等金融机构无法及时保全抵押物，这明显有悖于诉讼保全是为了使判决可以顺利执行的立法本意。《财产保全规定》第八条规定，金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许，这一点笔者认为是首次明确了金融机构保函作为诉讼保全担保的效力。而由于各地法院对此认知存在差异，笔者建议为避免诉前财产保全被管辖法院驳回而浪费宝贵的诉讼时间成本，可以在起诉时同时提交诉讼保全的申请，做好和管辖法院立案庭、审判庭经办人和诉讼保全小组的沟通，尽快办理诉讼保全强制措施。笔者在此仍建议各银行及时对抵押房产申请诉讼保全或诉前保全申请，掌握处置抵押房产的主动权，因为按照诉讼保全制度的性质而言，笔者认为诉讼财产保全措施是为了更好地执行已生效法律文书确定的判定义务，更好地保护债权人的合法权益，在金融借款合同纠纷案件中，银行等金融机构作为原告在案件事实清楚、证据充分的前提下，基本可以确定原告胜诉概率较大，而为了控制被告的财产，防止其恶意转移财产，防止国有资产的进一步流失，实现金融债权的尽快回收。据了解，现在部分法院已设立金融审判庭，专门审理金融合同纠纷案件，笔者认为各级法院在审查该类案件诉前保全申请的过程中，可以考虑到其特殊性，因而受理银行等金融机构提出诉前保全申请。另外，大部分金融借款合同纠纷案件很可能存在需要对部分被告进行公告送达（部分被告下落不明的情况），一旦进入公告程序，取得确定生效法律文书的时间将被大大延长。
笔者认为《批复》所规定的优先债权必须取得生效法律文书进行确认这一移送执行条件，并不利于金融借款合同纠纷对所应的银行等金融机构的抵押担保指向的债权的保护。而《批复》也并没有明确“生效法律文书”是否包括按照《民事诉讼法》第一百九十六条、第一百九十七条的规定（第一百九十六条：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保特权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。第一百九十七条：人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以向人民法院提起诉讼），属于“实现担保物权案件”特别程序中由人民法院出具的“裁定”，如果“生效法律文书”没有涵盖上述裁定范围，笔者认为这同样不利于银行等金融机构抵押担保的优先债权的有效实现，仍然会导致首封法院以各种理由怠于处分抵押财产，损害优先债权人的合法权益。
（2）首封法院和优先债权执行法院对于是否移送执行有争议时，层报共同上级解决争议的程序时间不明确
依据《批复》规定，如果首封法院和优先债权执行法院对于是否移送执行存在争议，可以层报共同上级进行指定执行，但并没有明确层报上级法院的具体时间以及上级法院确定指定执行的具体时间，笔者认为这并不利于保护优先债权的实现。《批复》的本意就是为了解决首封法院拖延处分抵押财产的问题，由此可以预见首封法院即便在符合法律规定的移送条件的情形下，仍会以各种理由拒不配合移送，甚至拒不报请上级指定执行。如果没有更为明确、细致的解决移送纠纷的制度或指引，笔者建议可以对以下方面进行补充并指引：1.首封法院在收到“商请移送”多少天内不作回复或不移送案件的，视为不同意移送执行，优先债权执行法院有权单方面向上级法院申请指定移送；2.应当规定共同上级作出指定执行决定的时间；3.如果首封法院属于外地中级人民法院，优先债权执行法院属于本地基层法院的，其共同上级应该是最高人民法院，原因是如果存在法院级别差异，解决移送执行纠纷将受到更大阻力。
【点评】
最高人民法院于2016年4月14日颁布实施的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》，是针对首封法院与优先债权执行法院就是否移送执行而作出的规定，但在司法实践中仍然会出现移送难的问题，尤其是遇到不在同一个地区的法院时通常会出现移送时间不确定甚至是较长时间的情况。对于银行、不良资产管理公司等对回收时间要求较高的抵押权人来说，移送的时间越长，损失越大，等待移送的时间非常难熬。如果能从快捷执行的角度出台进一步的具体指引，许可抵押权的执行法院先行委托评估，在等待移送的时间先行办理委托评估，则抵押权的法院在收到首封法院移送的案件后，就能直接进入拍卖阶段，如此则有利于快速执行，也能有效解决执行难的问题，更加推进和谐法治建设。
点评人：广东南国德赛律师事务所律师 梁伟荣