执行前财产保全措施的应用
钟炜[16]
一、当事人、代理人及案由
（一）当事人、代理人
申请人：赵某仁、赵某延。
代理人：钟炜、徐婉雯，均为北京大成（广州）律师事务所律师。
被申请人：朱某、陈某、D文化城有限公司（以下简称D公司）。
（二）案由
执行前财产保全。
二、案情简介
1993年5月9日，H房地产开发公司出资设立D文化城开发公司。2008年5月26日，该公司根据公司法规定进行规范化重组，名称变更为D公司，股东变更为赵某仁、赵某延，注册资本为1000万元，股东赵某仁出资800万元、持股80%，股东赵某延出资200万元、持股20%，法定代表人为赵某仁。2009年6月14日，赵某仁、赵某延与朱某、陈某签订《股权转让协议书》，约定：一、赵某仁在D公司中持有的80%股权转让给朱某，赵某延在D公司中持有的20%股权中的10%转让给朱某，10%转让给陈某。朱某、陈某受让上述股权后，对D公司拥有100%的股权。二、根据D公司资产状况，双方确定股权转让款为1000万元。三、双方可以根据实际需要签订补充协议，补充协议与该协议具有同等效力，如补充协议与该协议不一致的，以补充协议为准。2009年6月15日，双方签订《股权转让补充协议书》，说明D公司于1993年7月以出让方式取得位于××省××市××镇大角花约1198亩国有土地的使用权，已全额交清出让金和拆迁补偿费，领取相应的土地使用权证。由于该镇政府挪用村民拆迁补偿费，造成村民阻止该宗土地开发建设。2001年，某市政府通报收回该宗土地，后经交涉该府原则上同意D公司继续开发建设该宗土地。D公司更名后拟转移投资重心，决定转让公司100%的股权，并形成股东决议。朱某、陈某对D公司该宗土地使用权的状况、开发可能和前景进行调研后，自愿受让D公司的全部股权。补充协议约定如下：一、赵某仁持有D公司80%的股份，赵某延持有D公司20%的股份，两股东共同持有D公司100%的股份，全部转让给朱某、陈某，其中朱某受让90%，陈某受让10%。自股权转让变更登记完成之日，朱某、陈某享有D公司100%的股权。二、双方经协商确认D公司股权转让净价8500万元，因股权转让产生的相关税费由朱某、陈某承担。三、朱某、陈某应于该补充协议生效之日起五个工作日内向赵某仁、赵某延指定账户电汇履约保证金1000万元。四、自该补充协议签订之日起四十天内，赵某仁、赵某延承担全部费用，负责办理并获得某市政府同意由D公司对该宗1198亩土地实施开发建设的批准文件。赵某仁、赵某延逾期不能获得相关批准文件的，朱某、陈某可以选择解除该补充协议。五、经赵某仁、赵某延努力而获得上述政府批准文件，尽最大可能争取享受当地房地产开发优惠政策，降低开发的前期成本，如相关批准文件中附加的条件，导致增加每亩4万元以上的（土地出让金补缴、当地村民或渔民补偿金等）与土地有关的费用，或根据批准文件内容无法按原土地性质进行开发建设的，朱某、陈某可以选择解除本补充协议。朱某、陈某要求解除协议的，赵某仁、赵某延应自朱某、陈某解除通知到达之日起七个工作日内退还履约保证金。六、赵某仁、赵某延获得符合上述条件的相关批准文件并交付原件给朱某、陈某之日起七个工作日内，朱某、陈某支付3500万元转让款给赵某仁、赵某延。自双方依法办妥100%股权转让变更登记手续之日起七个工作日内，朱某、陈某除再支付3500万元转让款给赵某仁、赵某延外，朱某、陈某已经支付的履约保证金自动转为股权转让款。自股权转让变更登记完毕之日起三个月内，朱某、陈某一次性付清余款1500万元。七、赵某仁、赵某延收到朱某、陈某第一期3500万元股权转让款前三个工作日内，双方依据《移交清单》核对相关文件、证照，并在全部复印件上共同签字确认。赵某仁、赵某延应在工商变更登记手续办妥后七个工作日内将相关文件、证照交付给朱某、陈某。2009年6月17日，朱某向赵某仁指定的账户汇入800万元，向赵某延指定的账户汇入100万元，陈某向赵某延指定的账户汇入100万元，合计1000万元。
另外，D公司的财产只有位于××省××市××镇大角花约1198亩国有土地使用权。某市政府于2001年4月26日在《××日报》上刊登公告拟收回该宗国有土地使用权，2009年6月3日××市国土环境资源局下文对该宗土地将核发换地权益书。
2010年2月22日，朱某向××省××市人民法院提起诉讼，请求：1.确认朱某持有D公司90%的股权；2.判令D公司向朱某签发出资证明书并将其记载于股东名册；3.判令D公司及赵某仁为朱某办理股权变更的工商登记手续；4.诉讼费用由D公司负担。2010年4月15日，××省××市人民法院根据级别管辖的相关规定，作出（2010）×民初字第173号民事裁定，将本案移送××省高级人民法院审理。
××省高级人民法院一审认为，双方签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》，从形式上看股权转让是双方的意思表示，没有违反我国公司法的相关规定，但股权转让补充协议中明确说明朱某、陈某对该宗土地的使用权状况进行调研了解后，自愿受让D公司的全部股权，同时该补充协议第四条约定办理该宗土地开发建设批文的期限，第五条也约定了尽可能享受土地开发优惠政策、降低成本的事宜，并赋予朱某、陈某未能办妥批文、享受优惠政策的情况下有解除协议的权利，第六条也约定在交付批文原件后才付首期转让款，而D公司的财产就只有涉案的该宗土地使用权。因此，双方是以股权转让为名，实为转让土地使用权。该宗土地的使用权是以出让方式取得的，根据我国《城市房地产管理法》第三十八条第一项“‘以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的’不得转让”和第三十九条第一款“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”的规定，该宗土地目前既没有形成工业用地或者其他建设用地条件，所以转让并不符合法定的条件。因此，双方转让该宗土地的使用权违反法律强制性规定。另外，该宗土地因闲置二年以上，某市政府以核发换地权益书的形式收回国有土地使用权，双方当事人签订的股权转让协议和股权转让补充协议也已无法履行。根据《合同法》第五十二条第五项的规定，属于“违反法律、行政法规的强制性规定”[17]的情形，合同无效。因此，双方于2009年6月14日、15日分别签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》为无效合同。朱某依无效合同主张其持有D公司90%的股权，请求该公司签发出资证明，将其记载于股东名册和为其办理股权工商变更登记，缺乏法律依据，不予支持。但赵某仁依无效合同取得朱某给付的800万元及取得期间所产生的利息，应当予以返还。2010年11月2日，××省高级人民法院依照《城市房地产管理法》第三十八条第一项、第三十九条第一款，《合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《民法通则》第九十二条之规定，作出（2010）×民二初字第3号民事判决：一、朱某与赵某仁于2009年6月14日、15日分别签订的《股权转让协议书》和《股权转让补充协议书》为无效合同；二、赵某仁返还朱某800万元及其孳息（孳息的计算方法为：从2009年6月17日起至清偿日止，以800万元按中国人民银行同期同类贷款利息计付），限在本判决发生法律效力之日起5日内一次性支付；三、驳回朱某的其他诉讼请求。
宣判后，朱某不服，向最高人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人D公司、一审第三人赵某仁共同作出了答辩。
在二审中，最高人民法院另查明：2010年8月10日，××市国土环境资源局作出《关于撤销×土环资［2009］297号文的通知》，称：经查阅有关档案资料，D公司于1993年取得位于××省××市××镇大花角13宗面积1198亩国有土地使用权，2001年4月20日，因D公司未按规定期限办理核发换地权益书手续，某市政府作出《关于同意依法收回J贸易实业有限公司等23个单位64宗国有土地使用权的批复》（其中包含D公司上述13宗土地），并于2001年4月26日在《××日报》予以公告。因D公司上述13宗国有土地使用权已经被××市政府无偿收回，故该局决定撤销2009年6月3日作出的《××市国土环境资源局关于办理核发换地权益书手续的通知》。D公司在收到该决定后，已依法向××省人民政府申请复议。
其后，经最高人民法院主持调解，股权出让方赵某仁、赵某延和股权受让方朱某、陈某以及D公司自愿达成如下调解协议：
一、赵某仁、赵某延与朱某、陈某签订于2009年6月14日签订的《股权转让协议书》及2009年6月15日签订的《股权转让补充协议书》继续履行，朱某和陈某已经支付的履约保证金1000万元转作股权转让价款。朱某、陈某于2011年7月12日之前向最高人民法院账户汇入7500万元，双方于签收调解书之日起十日内共同办理完毕D公司的工商登记变更和公司印章、资料交接手续。在前述手续办理完毕后，由最高人民法院直接将该款转付给赵某仁、赵某延。
二、如果D公司或朱某、陈某的关联公司最终获得本案地块的实际用地面积不低于500亩，则朱某、陈某应当向赵某仁、赵某延再行支付7500万元；如果实际用地面积在500亩以下不低于400亩，朱某、陈某应当向赵某仁、赵某延再行支付4500万元；如果实际用地面积在400亩以下不低于300亩，朱某、陈某应当向赵某仁、赵某延再行支付2250万元；如果实际用地面积低于300亩，朱某、陈某无须再行向赵某仁、赵某延支付款项。上述款项，应当在政府部门同意其开发之日起7日内支付。实际用地面积是指规划红线范围内的土地面积，且不含退海岸线的土地面积。D公司通过与本案地块等值置换等方式取得土地的，朱某、陈某仍应按前述原则计付款项。
三、如果朱某、陈某在取得D公司股权后、在D公司获得开发权之前将股权部分或全部转让，朱某、陈某应在股权转让协议签订之日起7日内向赵某仁、赵某延再行支付7500万元。
……
对于上述协议，经最高人民法院核实，符合相关法律规定，故于2011年7月12日出具了（2011）民二终字第2号调解书对内容予以确认。
该调解书生效后，在2011年12月15日，××省第一中级人民法院作出了（2011）××一中行初字第121号行政判决书，判决某市政府于2001年4月20日作出的《关于同意收回J贸易实业有限公司等23个单位64宗国有土地使用权的批复》中无偿收回D公司的13宗共计79.859公顷土地国有土地使用权的决定无效。其后，因××市政府对该判决未上诉，上述判决已生效，D公司得以继续拥有位于××省××市××镇约1198亩土地的使用权。
其后，申请人赵某仁、赵某延于2012年3月29日，向××省高级人民法院申请了执行前的财产保全，要求查封D公司所有的位于××省××市××镇大角花约1198亩的国有土地使用权，冻结朱某持有的D公司90%的股权、陈某持有的D公司10%的股权。并于2013年7月11日向××省高级人民法院申请了强制执行。
三、争议焦点
执行条件尚未成就时，能否申请执行前的财产保全？
四、各方意见
（一）申请人
D公司何时能获得××省××市××镇涉案土地的开发权以及最后能获得多少面积土地的开发权无法确定，因此（2011）民二终字第2号民事调解书第二项确认的付款条件尚未成就，因此申请人赵某仁、赵某延何时能向法院申请执行也无法确定。
虽然最高人民法院的民事调解书已经生效，但由于本案的被申请人的付款义务是附条件的，该条件的成就具有不确定性，以及可能需要漫长的等待时间，如果不对本案的被申请人的财产进行保全，有可能因被申请人恶意转移财产或被申请人因其他债务而被司法查封处置等。为了保障申请人将来的债权得以实现，对被申请人的财产采取保全措施就显得尤为重要。因此，申请人向××省高级人民法院申请执行前的财产保全申请。
（二）被申请人
（2011）民二终字第2号民事调解书第二项确认的付款条件尚未成就，该案不能申请执行，故请求法院撤销该案。
五、执行现状
（一）（2012）×民保字第1号民事裁定书
赵某仁、赵某延的申请符合法律规定，依照《民事诉讼法》第九十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条的规定，裁定如下：
查封被申请人D公司所有的位于××省××市××镇大角花1198亩国有土地使用权。
冻结被申请人朱某持有的D公司90%的股权。
冻结被申请人陈某持有的D公司10%的股权。
（二）（2013）×执字第3号执行裁定书
依照《民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项的规定，裁定如下：
驳回申请执行人赵某仁、赵某延的执行申请。
六、案例评析
本案最大的价值在于，法院虽然驳回了执行申请，却同意对涉案财产进行执行前的财产保全，明确了当执行条件尚未生效而无法申请执行时，申请人可以通过采取执行前的财产保全措施来保障自身权益的问题。
虽然对于执行前可以采取财产保全措施的问题，在《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三条已经有明确的规定：作为执行依据的法律文书生效后至申请执行前，债权人可以向有执行管辖权的人民法院申请保全债务人的财产。人民法院可以参照《民事诉讼法》第九十二条的规定作出保全裁定，保全裁定应当立即执行。但是在司法实践中，应用该条款的案例非常少，大部分法院从来没有受理过该类案件，故对于何种情况下可以采取执行前的财产保全措施以及需要提供多少比例的财产作为担保一直不明确。而本案的执行过程中存在的两大风险，正是应该采取执行前的财产保全措施的典型情形。
本案的第一大风险是××市政府对涉案关键财产——“1198亩国有用地使用权”一直有收回的意图。××市政府曾于2001年4月20日作出了《关于同意收回J贸易实业有限公司等23个单位64宗国有土地使用权的批复》，决定收回D公司1198亩国有用地使用权。后虽有行政诉讼判决政府的决定无效，使得D公司得以继续享有1198亩国有用地使用权，但是无法保证政府后续是否还会重新走程序收回该地块使用权，故通过执行前的财产保全，对该涉案的1198亩国有用地使用权进行查封，可以防止××市政府对该地块使用权的再次回收，以保障申请人的合法权益。
本案第二大风险是被申请人对涉案财产进行恶意转移或因其他债务纠纷被司法查封，从而使得申请人的债权得不到实际清偿。本案中，虽然行政判决已使得D公司得以继续拥有1198亩国有土地使用权，被申请人所需支付的款项已确定为7500万元，但根据×住建函（2012）92号和×府函（2013）410号两份回函，该地块所属区域尚未编制规划，还不具备开发条件，故款项的支付条件尚未达成。因此，对于申请人来讲，被申请人何时可以获得开发权是一个不确定的状态，对于款项的支付条件何时可以达成，申请人无从知晓。一旦被申请人获得开发权后，未告知申请人，反而对涉案地块的使用权进行转移，那么申请人的债权不能得到实际清偿的风险就会提高。而通过执行前的财产保全，查封涉案地块的使用权，则可以降低这种风险。
因此，在面临上述两大风险的情况下，为确保申请人的债权能得到实际清偿，代理人果断向法院申请了执行前的财产保全。最终，××省高级人民法院采纳了代理人的观点，作出了对涉案财产进行执行前的财产保全的裁定。同时，正是因为有了被保全的财产作为执行保障，故在法院驳回了申请人的执行申请的情况下，被申请人还主动向申请人履行了7500万元的债务。该案最终的执行结果来之不易，充分体现了执行案件的复杂性，也体现了代理人对执行过程中风险的精准把控及对申请人利益进行维护的不懈追求。正因如此，该案具有极高的学习价值。
【点评】
在司法实践中，应用执行前的财产保全措施的案例非常少，大部分法院从来没有受理过该类案件，故大部分律师也未实操过该种类型案件，因此，对于何种情况下可以采取执行前的财产保全措施以及需要提供多少比例的财产作为担保一直缺乏实务操作指引。
而本案是可以采取执行前的财产保全措施的典型情形。本案中，由于被申请人的付款义务是附条件的，D公司何时能获得××省××市××镇大角花涉案土地的开发权以及最后能获得多少面积土地的开发权无法确定，该条件的成就具有不确定性，以及可能需要漫长的等待时间，因此申请人赵某仁、赵某延何时能向法院申请执行也无法确定。故如果不对本案的被申请人的财产进行保全，有可能因被申请人恶意转移财产或被申请人因其他债务而被司法查封处置等。为了保障申请人将来的债权得以实现，对被申请人的财产采取保全措施便显得尤为重要。
因此，面对这种执行条件未成就，且条件成就时间无法的确定而又存在重大风险的执行案件，在实务操作上，笔者建议应该果断向执行法院阐明案件的风险，并申请执行前的财产保全，以保障申请人的合法权益。
点评人：北京大成（广州）律师事务所律师 钟炜
[1] 许一峰，广东南国德赛律师事务所律师。
[2] 《民法典》第三百九十五条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权……
[3] 《民法典》第四百零二条：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
[4] 肖守华，北京德恒（广州）律师事务所律师。
[5] （2015）清城民二初字第151号。
[6] （2016）粤1802执异40号。
[7] 黄柳青，广东瀛杜律师事务所律师。
[8] 薄文君，广东高睿律师事务所律师。
[9] （2016）粤0106执8997号。
[10] （2016）粤执300号。
[11] 《民法典》第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[12] （2016）最高法执协5号。
[13] 赖冬敏，广东正大方略律师事务所律师。
[14] 刘谆誉，广东南国德赛律师事务所律师。
[15] 许卫权，广东合邦律师事务所律师。
[16] 钟炜，北京大成（广州）律师事务所律师。
[17] 《民法典》第一百五十三条第一款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。