请注意《刑法》第一百四十九条

2018年7月29日，长春新区公安分局以涉嫌生产、销售劣药罪，对长春长生生物科技有限责任公司（以下简称长春长生）董事长高某芳等18名犯罪嫌疑人向检察机关提请批准逮捕。

警方动作神速，值得嘉许。

但是，令人费解的是，涉嫌的罪名是生产、销售劣药罪，而非生产、销售伪劣产品罪。

我国《刑法》第一百四十二条规定了生产、销售劣药罪：“生产、销售劣药，对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产……”

成立本罪必须证明劣药对人体健康造成了严重危害。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《药品解释》）关于对人体健康造成严重危害的定义是：（1）造成轻伤或者重伤的；（2）造成轻度残疾或者中度残疾的；（3）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（4）其他对人体健康造成严重危害的情形。

同时，《药品解释》规定，生产、销售劣药，致人死亡，或者具有该解释第四条第一项至第五项规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条规定的“后果特别严重”。

这五种情形分别是：（1）致人重度残疾的；（2）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（3）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（4）造成十人以上轻伤的；（5）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的。

尽管本案舆情汹涌，可并不属于重大突发公共卫生事件。突发公共卫生事件是指突然发生、造成或可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病、重大食物和职业中毒，以及其他影响公众健康的事件。[1]

因此，如果要认定本案属于后果特别严重，适用十年以上的刑罚，那就必须证明出现了劣药致人死亡、重伤或多人轻伤的后果。

这显然对证据的要求比较高。即便出现人员伤亡的结果，要认定是劣药所致，具有法律上的因果关系，也不是一件容易的事情。

然而，我国《刑法》第一百四十条规定了生产、销售伪劣产品罪，该罪的证明难度相对容易，刑罚也可能更重——

“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

只要销售金额在二百万元以上的，就可以处十五年有期徒刑甚至无期徒刑。“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。作为上市公司，长春长生生产的“问题药品”销售金额巨大。根据吉林省食药监局的《行政处罚决定书》，该公司单是从涉案的百白破疫苗里获得的违法收入就高达858840元。这还不包括作为其主打产品、被国家药监局通报存在“记录造假”的狂犬病疫苗。

可见，只要证明长春长生所销售的劣药所得和应得的收入在二百万元以上，就可以以生产、销售伪劣产品罪判处主犯十五年有期徒刑或无期徒刑，这不仅比生产、销售劣药罪处罚要重，而且相对来说更容易证明得多。

生产、销售伪劣产品罪和生产、销售劣药罪是法条竞合关系，本应按照特别法优于普通法的原理适用特别法的规定，但是法律的生命在于经验而非逻辑，很多时候，如果按照特别法处理明显太轻的，那自然要适用更重的普通法。

对此，《刑法》第一百四十九条第二款明确规定，生产、销售“生产、销售伪劣商品罪”一节第一百四十一条至第一百四十八条所列（特殊）产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成该节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

十多年前，笔者在读博士的时候曾经专门写过法条竞合的文章参加论文评比。评委老师问我法条竞合采取特别法优于普通法的原则，那在法律中是否有例外规定呢？我当时对刑法条文不太熟悉，所以回答说没有。后来老师提醒我注意《刑法》第一百四十九条，我感到羞愧万分。

希望有关司法机关不要犯我当时的错误。

[1] 参见《突发公共卫生事件应急条例》第二条。