在“第三届中国区际刑事法论坛”开幕式上的致辞

——私营机构贿赂

汤显明[1]

尊敬的澳门特别行政区检察院检察长何超明博士，

各位法律界的专家学者，执法同人，

朋友们：

早上好！今天，我非常荣幸能够再一次参加中国区际刑事法论坛。

这一届论坛包括四个议题，其中和香港廉政公署的工作最有直接关系的是“私营贿赂犯罪的惩治”。我希望能从廉署本身的经验、跨境合作的视角及个案分析的层面对这个议题表达一些看法。

1.私营机构贿赂

《联合国反腐败公约》（下称《公约》）是联合国为打击跨国、跨境腐败犯罪而制定并具有约束力的国际法律文件。它要求缔约国采取必要措施将私营部门内的贿赂行为规定为刑事犯罪和预防有关的腐败行为[2]。《公约》在2006年2月对中国内地生效，亦同时适用于香港和澳门[3]。

事实上，香港廉政公署比《公约》更早定出惩治和预防私营机构贿赂的对策。自1974年成立以来，廉政公署在三管齐下的反贪策略下，根据有关的法律规定一直对惩治和预防私营机构的贿赂行为不遗余力。从1989年起，廉政公署每年接获私营机构的投诉一直高于公营机构。以过去5年为例，平均每年接获3300～3600宗贪污投诉，私营机构的贪污举报都超过总数60%[4]。因此，有效打击私营机构的贿赂行为是廉署的一个重要任务。

香港《防止贿赂条例》第9条，明确定下了涉及私营机构的受贿、行贿和使用虚假文件欺骗雇主等罪名。经定罪后最高的刑罚是罚款50万港币及监禁7年。从执法角度看，它是一个比较有力和操作性强的罪名。

2.廉署调查权的延伸性

私营机构（以及公营机构）的贪污行为往往同时涉及其他的相关犯罪行为。例如，造假账、欺诈、讹骗等。廉署在调查贿赂案件时如发现有其他相关罪行，廉署也有权力对那些其他罪行进行调查[5]。过去，在相当多的私营机构贿赂案件中，廉署在调查过程中往往发现犯罪情节同贿赂同样严重，涉及款项更多的其他犯罪行为。这种延伸管辖权对有效打击私营机构腐败行为极为重要和必要。

下面，我想和大家分享其中一个成功的案例。案件涉及一家香港上市公司主席涉嫌触犯贿赂、盗窃、讹骗等犯罪行为[6]：

（1）涉案的上市公司以前是内地的民营企业，它是在2000年取得在香港交易所上市地位的。

（2）廉署对该上市公司的调查是从一个贿赂指控开始的。公司的主席被指贿赂一名协助公司上市的会计师伪造公司的账目以符合香港交易所上市要求。

（3）调查虽然没法证明涉嫌的贿赂行为，却发现公司的主席和执行董事（他们是兄弟关系）故意财务造假。他们将属于公司的5000万港币款项以顾问费及现金形式存入一个由他们控制的第三者银行账户然后再将款项转往其母亲账户内作私人用途。

（4）在2006年7月，两人被控4项相关的盗窃和串谋讹骗罪，并在香港地方法院经审讯后被判罪名成立，各被判6年监禁。

（5）他们的辩护理由是有关款项其实是给予一些不愿透露身份的内地生意顾问。辩护理由被法庭认为是荒谬和错漏百出。

（6）两人上诉至香港终审法院但都以失败告终。

有人认为该案件并不涉及贪污，由廉署进行调查并不太适合。事实上，我们在成立廉署时已相信贪污罪行往往会涉及其他犯罪行为。让廉署在调查贪污的同时获授权处理其他罪行，既可以增加查案的连贯性，又可以提高效率，对打击贿赂或其他腐败不法行为极为有效，廉署的执法经验恰恰证明了这个看法。从数字上看，到2010年11月底，因私营机构贿赂的指控而被廉署调查并成功检控的有127宗。在已经完成审讯的案件中，法庭对其中81宗的被告作出有罪判决。而在被定罪的案件中，有75%是涉及其他非贿赂犯罪行为例如串谋讹骗、伪造账目、盗窃等罪名[7]。可见，廉署在调查私营机构贿赂时，同时获授权调查与私营机构贿赂相关的罪行是必要的。

3.《防止贿赂条例》第9条的域外效力

我再提出一个影响比较深远的个案。2009年3月，廉署在调查一宗私营机构贿赂案件时，怀疑一家香港公司在香港向澳门政府一名前官员提供贿赂，以作为取得澳门政府工程合约的报酬。廉署依法[8]要求该公司的有关人员交代一些涉案事实。有关人员向法院提出抗辩，理由是《防止贿赂条例》第9条的规管范围不应该包括香港以外地区的官员，即使该官员接受了香港公司的贿赂以提供业务上的协助。2010年1月，案件辗转在香港终审法院进行聆讯。五名大法官一致裁定认为第9条所指的“代理人”的定义非常清晰。它适用于香港和香港地区以外的人员包括外地政府的官员。假如外地政府官员收取香港公司的贿赂而为行贿人做一些和其官职有关的事，尽管有关的事项和香港没有关系，涉及的贿赂行为也受到第9条规管[9]。因此，终审法院裁定有关香港公司的人员必须向廉署交代他所知道的涉案事实。这个终审判决进一步明确了第9条的适用范围，大大加强了廉署的执法力度。

4.跨境个案协查

我想借这个机会简述一下跨境个案协查的安排。随着内地和香港以及澳门的人员和商业活动日趋频繁，三地之间的刑事司法互助越来越有需要[10]。由于《公约》适用于香港，香港可以在《公约》框架内独自与其他国家签订双边的国际刑事司法互助协议。但是在“一国两制”的原则下，内地、香港和澳门属不同法域但同属一个主权国。因此，与外国签订双边的国际刑事司法互助协议的此类安排未能适用于三地。再者，众所周知，三地的法律制度也有不同之处。尽管如此，香港廉署在1988年已经和广东省人民检察院建立个案协查安排，在个案的基础上，相互提供相关的司法互助包括刑事调查及取证。个案协查安排后来亦相继在广东省以外的其他省份和澳门实施。回归祖国以来，在“一国两制”的原则下，三地之间的司法互助更加便利。上述我和各位分享的有关上市公司财务造假的案例也是通过“个案协查”的机制而获内地检察院的协助成功取得重要的证据。

过去20年，我们三个法域在区际刑事司法互助方面取得了一定的成绩。“个案协查”机制也有具体成效，特别是在跨境取证这方面。整体的区际刑事司法互助仍然有进步的空间，这是未来工作的一大重点。

谢谢！

2010年12月13日

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[1] 汤显明，博士，香港特别行政区廉政公署廉政专员。

[2] 《联合国反腐败公约》第12条和第21条。

[3] 中国宣布《公约》对中国生效时同时声明，按照香港和澳门两个特别行政区的《基本法》有关规定，《公约》适用于香港和澳门。见《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第153条和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》第138条。

[4] 2006～2010年（截至9月），私营机构的贪污举报占总举报数字的百分比分别是：61%、66%、65%、63%和63%。截至2010年9月廉政公署接获2634宗贪污投诉。

[5] 《廉政公署条例》第10条和第12条。

[6] 香港特别行政区诉黃宏生和黃培升（FAMC No.58/2008和CACC No.310/2006）。

[7] 在被定罪的81宗案件中只有21件是单独涉及第9条的控罪。有5宗同时因为第9条和其他罪名被定罪，而其余55宗案件，被告是因为其他非贿赂罪行被判刑。

[8] 根据《防止贿赂条例》第14（1）（d）条发出通知。

[9] B诉香港廉政专员（FACC No.6/2009）。此案涉及一家香港公司负责人向澳门一名前官员行贿以取得澳门政府的工程合约。有关人士已被廉政公署检控而案件正在审讯中。

[10] 根据廉政公署的数字，过去10年，廉政公署向内地检察院提出的个案协查有449件；内地向廉政公署提出的有515件。廉政公署向澳门提出的有177件，澳门向廉政公署提出的协查要求有89件。