第19章 就5·20答辩致答辩委员会各位老师
各位老师：
你们好！
鄙人对5月20日下午的“宪法学与行政法学硕士论文答辩”的过程有些看法，想和你们交流一下，不对之处，请你们批评指正。
首先要声明的是：本文要讨论的内容不包括合议程序，因为那是秘密进行的，本人如果对合议程序中的内容进行公开评议，就是不道德的，也是违反纪律的。本人要讨论的，是不保密的部分，主要是提问、回答、反问，还有答辩委员会的组成问题，这些问题都是对学生公开的，所以是可以公开讨论的，请不要在这个问题上抓我的把柄。
其余的文字、观点、建议，你们尽管反驳，我都欢迎。
一、致布成良老师
第一，阁下不应当担任答辩委员会委员。
阁下是我省著名的政治学学者，学术水平和学术成就有目共睹。阁下是法政教研部领导，可以过问法政教研部的一切工作，包括论文答辩工作，甚至可以对答辩委员会的决定行使否决权。但是，阁下却不宜参加具体的宪法与行政法学硕士论文的答辩并行使表决权，因为阁下毕竟不是法学专业的老师。
第二，阁下也不应当邀请校外不从事宪法行政法研究的老师参加答辩委员会，因为隔行如隔山。
第三，作为教研部的一把手，阁下不应当安排基本上不从事科研工作的老师参加硕士论文答辩委员会。鄙人建议，今后的硕士论文答辩工作，可以安排那些科研工作比较突出的副教授参加，而不必全部安排教授。
二、致邢鸿飞老师
阁下是我省著名的行政法学者，也是我省著名的法学教育家，更是我多年的老朋友。正因为如此，鄙人更要维护阁下的形象，将阁下在这次答辩中暴露出来的小毛病挑出来，以便阁下今后进一步大展宏图。
吴怡同学的文章是关于行政法的，文章写得不是太好，这个我也同意。但是，即使是不够好的文章，也应当公正对待。阁下是行政法学权威，阁下的提问和反问至关重要。阁下问：“程序法和实体法怎么可能发生冲突呢？你能举个例子吗？”吴怡同学举例说：“立法法规定部门规章和地方规章具有同等效力；而行政诉讼法却规定地方规章低于部门规章，前者只能参照，后者可以依照。”当时我不揣冒昧地插话说：“她举的例子有点道理也。”有人评论说：“刘大生给吴怡同学递了一个梯子。”其实，鄙人这把梯子不仅仅是给吴怡同学的，也是给阁下的。遗憾的是，阁下名气大了，脾气也大了，对老朋友的善意毫不领情。阁下不仅没有对吴怡同学予以丝毫的肯定和表扬，反而反问说：“立法法能算实体法吗？笑话嘛！”我觉得，阁下的态度对吴怡同学是不够公正的。
其实，阁下所坚持的观点也不一定绝对正确。一般说来，实体法与程序法是不应当发生冲突的。但是，这个道理不是绝对的，理由如下：第一，程序法和实体法的界限不是绝对的。第二，即使程序法和实体法可以截然分开，但是，由于种种复杂的原因，也可能导致两者发生冲突，正所谓规律皆有例外。第三，吴怡同学举的例子有一定的说服力。你能说立法法就是程序法而不是实体法吗？我认为立法法就是实体法，是立法的实体法，议事规则一类的才是立法程序法。第四，在立法实践中，程序法和实体法发生冲突的事情其实是屡有发生的。我这里补充一个例子，请阁下明察：
1979年刑法（1997年10月1日失效）第四十五条规定：“死刑用枪决的方法执行”。1996年刑事诉讼法（1997年1月1日生效）第二百一十二条规定：“死刑采用枪决或者注射等方法执行。”根据这两种规定，在1997年1月1日到1997年10月1日之间，在这整整九个月的时间里，用注射执行死刑，违背刑法，不违背刑事诉讼法。这不是程序法与实体法的冲突又是什么？所以，吴怡同学坚持程序法与实体法会发生冲突的观点，不应当受到严厉批评和无情嘲笑，而应当得到肯定和鼓励。阁下的态度导致吴怡同学未能顺利通过论文答辩，这实在是一件遗憾的事情。
当然，阁下仍然可以反驳吴怡同学的观点，这是阁下神圣的宪法权利。但是，值得阁下这样的大教授反驳的学术观点，不正是它的价值所在吗？怎么能嘲笑呢？
吴怡同学的导师沈林荣老师也是我省著名的行政法学者和法学教育家，他既然愿意在吴怡同学的论文上签字，说明他也是赞成吴怡同学的观点的。沈林荣老师也是阁下的老朋友，阁下不会连老朋友一起嘲笑吧？
在反问谢振东同学的回答时，阁下说：“既然宪法中已经有了劳动权，你为何还要建议劳动权入宪？这不是荒唐吗？”
谢振东同学本来就胆小，更没有见过你们这些大牌教授，吓得发抖，回答不够清楚。现在，我替他回答一下，请阁下明察。
谢振东的文章确实提到了“劳动权入宪”的问题，但是，那是在论述劳动权以及劳动权理论的发展过程时提及的，是作为研究背景介绍的，并不是关于今后的对策建议。在对策建议中，谢振东同学没有“建议劳动权入宪”，而是建议对宪法中的劳动权规定加以修改和完善。请求阁下反思一下，阁下的反问是不是有点武断？谢振东同学未能顺利通过论文答辩是不是不够公正？
三、致杨春福老师
阁下参加过全国统编教材的编写工作，是国家级法学家。阁下是南京大学法学院的领导，年富力强，前途无量。但是，阁下对谢振东同学的提问、反问和总结是不够公正的，建议阁下反思一下，这对阁下今后大展宏图有百利而无一害。
阁下在谢振东同学回答问题之后，严厉地批评说：“结社权属于政治权利，怎么能弄到劳动权里来呢？这不是笑话吗？”吓得该同学不知所云。当时，鄙人冒昧插话：“谢振东同学，你应当在文章中补充解释一下，劳动者的结社权不是公民结社权，公民结社权是政治权利，劳动者的结社权是非政治的权利，如组建一个工会小组或者互济会什么的。你这样解释一下，就不会发生误解了。”有人评论说：“刘大生给谢振东递了一个梯子。”其实，鄙人这把梯子不仅仅是给谢振东的，也是给阁下的。遗憾的是，阁下毫不领情，仍然认为谢振东同学闹了笑话，导致谢振东同学未能顺利通过论文答辩，这实在令人遗憾。
阁下批评谢振东说：“你的文章是研究劳动权的，怎么通篇找不到工作权呢？与劳动权相关的其他权利倒是说了不少，劳动权的核心——工作权，你却不谈，这算什么？”当时，鄙人冒昧插话：“他的文章用的是就业权。”阁下斩钉截铁地说：“他说的不是就业权，而是平等就业权！”阁下的态度连我这个快退休的老教师都被镇住了，何况尚未毕业的学生，他还敢继续回答吗？现在，鄙人请求阁下反思一下，“平等就业权”为什么就不是“就业权”？阁下的态度不够公正吧？阁下对同事是不是不够尊重？
阁下在对谢振东的答辩作总结时，不要求回答地问道（其实就是质问）：“既然与劳动者相关的劳动结社权、集体谈判权被你纳入劳动权了，名誉权也与劳动者有关，劳动者也有名誉问题，那么，名誉权是不是也要纳入宪法保护的劳动权范畴？这样下去，劳动权不是要包括所有权利了吗？”由于阁下是在作总结，谢振东同学没有机会回答，鄙人也无法插话。然而，现在我要说，阁下的质问是不够公正的。这个问题很深奥，需要大牌宪法学家、国家级的甚至世界级的宪法学家才能回答。谢振东如果有机会回答阁下，如果你给他机会回答，他只能说“目前宪法学界就是这么个格局，就研究到这个程度。”如果让刘大生来回答，我只能说：阁下不是搞宪法的，隔行如隔山。
你们的同事刘大生 2011年5月22日顿首
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