第1章 夏 商 西周的法律思想
第一编 中国传统法律思想
公元前21世纪前后，继舜而为天下共主的夏禹死后，其子夏启继承了他的位置，建立了中国有史可查的第一个王朝——夏。夏已俨然具备了国家的规模。尽管由于史料的简略和考古资料的缺失，还不能完全揭开夏代四五百年历史的神秘面纱，但我们还是约略可以知道，当时中央王权一再受到挑战，直至第六代夏王少康，王位继承才开始走向稳固。到公元前16世纪，位于黄河中下游以汤为首的商部落雄起，反抗最后一代夏王桀的残暴统治，起而革命，代夏而称商。
商袭夏制，并在王位继承法方面由“兄终弟及”开始向“父死子继”转变。经过十七世，三十一帝，到公元前11世纪政权被周人推翻。周初武王裂土封国，实行分封制，武王之弟周公姬旦，竭思运筹，为周王国制礼作乐，建立典章制度，文治繁盛。夏、商、周三代绵延递嬗，一脉相承，陶冶并初步形成了几千年中华文化的基础。
在此期间，与世界其他民族的古代一样，中国也经受了神权的濡染，神权自始便与王权结合在一起，成为王权和刑罚权的背景力量。这种神权至上现象的产生，主要由于在远古氏族社会时代，生产力极其低下，先民们对自然现象和人本身不能作理性的探求。但令他们困惑或恐惧的现象，时时缠绕和困扰着他们的心灵，这一切逼迫他们必须作出合理性的解释。他们将这一切归因于超自然因素的左右，逐步形成了对神意或原始宗教的依赖心理。因此，在氏族社会中，当把权威赋予了神的时候，氏族酋长和神职人员都先后学会了利用神意进行社会统治的方法。最早的国家是在氏族社会的基础上产生的，自然将此种统治方法作为先民遗产而加以继承，从而形成了最初的神权与王权相结合的国家形态，形成了世俗王权的神化统治，因而形成了神权法思想。
第一节 夏、商、西周的神权法思想
神权法思想是夏、商、西周的主要思想之一。中国的神权法思想有一个产生、发展与演变的过程，大体可以概括为：形成于夏代，极盛于殷商，动摇于西周。但夏、商基本上是一个类型，西周则是另一个类型。现分述如下。
夏、商的“天命”“天罚”思想
一些史料记载，夏代已经产生了神权法思想。相传夏禹本人对鬼神非常虔敬，且相当重视祭祀。孔子曾赞美夏禹“菲饮食而致孝乎鬼神”[1]。夏启即位后，在讨伐有扈氏时进而以代行天意的身份声称，“予惟恭行天之罚”[2]。通过上述材料，可以推断，夏代统治者已经产生了“天命”“天罚”的观念。
神权法思想在商代形成了高潮。“殷人尊神，率民以事神。”[3]随着商王权力的增强，在神的谱系中也出现了一个主宰一切的至上神——“帝”或者“上帝”。所有国家大事，商王都要通过占卜向上帝及商王祖先举行祈祷或请示。商代的甲骨文主要就是商王及其代理人（专职史官）为占卜而询问上帝及祖先意见，刻在龟甲和兽骨上的卜辞。为了假托神意，商王几乎无事不卜，无日不卜，连定罪量刑也要求助于鬼神。从表面上来看，似乎商王完全是遵照上帝及祖先意旨来行事的，实际上只不过是给商王的命令涂上一层神意的色彩。因为卜兆的吉凶祸福，最终是由商王及其代理人自己决定的。可以说，地上没有王，天上也就没有帝。殷商所信奉的这个至高无上的上帝，只不过是商王在人间社会的投影。
在殷商的神权法思想里面，殷商统治者认为他们之所以能够进行统治，在于他们承受了天命，是他们的祖先与上帝关系亲密的结果所致。所谓的“天命玄鸟，降而生商”[4]的说法，就是此种思想的直接表述。如此一来，统治者便从血缘上找到了充当上帝代理人的合法根据，为垄断神权找到了依据。
殷商这种祖先神和上帝具有亲密关系的说法，既有利于巩固商民族内部的团结，又对统治其他民族提供了方便。到后来，商王开始自称为“帝”，其为上帝代理人的身份，更为明显。
商王既然是上帝的代理人，商王的意志也就成了上帝的意志，服从王命就等于是服从神意，因此商王可以假托神意以贯彻自己的意志。为了充分发挥神权的作用和得到神的保佑，就需要让人们对神恭敬，因此对上帝和祖先的祭祀就成为非常重要的事情。所以在那时“国之大事，在祀与戎”[5]。由于商王朝的统治被周族取而代之，这种神权法思想受到了巨大冲击，从而发生了重大变化。
西周“以德配天”的君权神授说
神权法思想在西周发生了一次重大变化。取代殷商的西周，尽管也继承和发展了殷商时期的这种神权思想，崇奉至高无上的“上帝”，不过在更多的场合下，将它称为“天”。但在西周初年，要把周王的统治也说成天命所归，确实存在很大困难。一是“天”或“上帝”过去曾被殷王说成是护佑他们的，现在为何又转归护佑周王？二是殷王既然是天命所在，为什么又会王冠落地？为了解决这两个难题，以周公为代表的西周统治者吸取了殷商对人民的统治过于残暴而被推翻的教训，提出了一种新的君权神授说——“以德配天”的君权神授说。他们认为“天”或“上帝”是天下各族所共有之神，并不始终眷顾一个部族，使其常为下界的统治者。“天命”属谁关键在于谁有“德”，若一部族无“德”，统治不佳，失却上帝欢心，上帝就会撤销他们的代表资格，而另行挑选有“德”的另一部族来担任。所以他们认为“天命靡常”[6]，“上帝”或“天”不特别厚待哪个人，而只辅助那些有“德”的人。过去，殷的先王有“德”，能够匹配上帝，得到眷顾，因此天命归殷，殷王成了“天之元子”，即天在人间的代表。后来的殷王不能保有其“德”，致使失去了“天命”。而周王有“德”，故皇天上帝即将原赋殷王之命收回，改归于文王。因此“天命”归周，周王成了“天之元子”。这种“以德配天”理论，为“君权神授”提供了依据，周王的统治取得了合法性。以德为媒介，西周的政权又和神权发生了联系，得到了上帝的护佑。
西周“以德配天”的君权神授说的提出，意味着神权的某种动摇。西周统治者通过吸取殷商灭亡的教训，看到了民众的力量，感到神权并非是维系统治的唯一法宝。更为重要的是，必须重视人事，重视人心向背，所谓“敬天命，重人事”。尽管取得了政权，承受了“天命”，要想维持统治，必须谨慎小心。从而使人第一次从夏商以来的绝对神权桎梏之下有所解脱，人的价值通过西周初年提出的“以德配天”的君权神授说得以凸显。人事因素的上升直接导致了神权绝对性的破坏，以后历朝历代再也不能仅以神权作为其统治的全部合法依据，必须在某种程度上完成“保民”——德治的任务，否则，便只能步前朝的后尘。
这种神权学说改变了过去神权意志绝对化的状况，代之以“上帝并无意志，即以地上群体的意志为意志，上帝并无态度，即以地上群体的态度为态度”[7]。周公等人特别要求各级贵族应把小民的向背当作一面镜子，从而为中国政治法律开出了一条向世俗政权、人间社会发展的道路。但是，尽管西周初年的统治者如此强调关心民瘼，重视民心向背，但其后代子孙未能切实遵行，他们的骄奢淫逸，终于使周朝统治走向了崩溃。到了春秋战国时期，龟缩于洛阳一带名义上的“天下共主”周王已经基本丧失了权威，代之而起的是四周强大的诸侯国，神权法思想受到了更大的冲击，形成“百家争鸣”的繁荣局面。然而，时间的延伸并未将殷周神权法思想彻底清除出历史舞台，却从“直接监督一切政治”的“有意识的人格神”逐渐演变为抽象之天，渐由宗教意味转变为哲学意味的“天道”思想，秦汉以后与皇权、儒家思想相互结合，成为后世一切政治法律思想的总根核。[8]
西周的“明德慎罚”思想
西周初年，周王及周公姬旦看到了政权的基础在相当程度上植根于民心向背，因而对于天命神权思想给予了“以德配天”的重新解释。针对殷人的失德和刑罚制度，提出了“明德慎罚”的立法、司法的方针，主张德刑并用，反对专任刑杀。
“明德慎罚”主要是针对立法者和司法官而言的。“明德”就是要求周王和贵族要注重自己德行的培养，只有良好的德行才能够配享天命，得到天的惠佑，保住社稷；“慎罚”是指在适用刑罚时，应该慎重其行，避免滥杀以致失德。“慎罚”是“明德”的需要，也是重要的内容。基于“慎罚”的目的，西周的刑法思想有了长足的发展。具体表现在：（1）对犯罪开始进行具体分析，区别对待。对于犯罪的主观原因加以故意和过失的区分，对于犯人进行了偶犯与累犯的区分，如系故意（“非眚”）和累犯（“惟终”），虽小罪也处重刑；如系过失（“眚”）和偶犯（“非终”），虽大罪也可减免，以缩小打击面。[9]（2）针对殷商的“罪人以族”，继承周文王的“罪人不孥”思想，反对族诛连坐，主张罪止一身。强调“父子兄弟，罪不相及”[10]。（3）反对“乱罚无罪，杀无辜”[11]，反对滥施刑罚。这些思想，即使在世界刑法史上也是罕见的。但可惜的是未能贯彻始终。
到了西周中晚期，“明德慎罚”的精髓，是在重视德教的同时，提出了“刑中”的思想。在《牧簋铭》中，王要求司士（即司法官）一定要用刑中正，“不中不刑”，更不能因为“多虐庶民”而招来“多乱”。由于周宣王以后的西周社会，矛盾复杂，积重难返，“明德慎罚”思想也未能挽回衰败的局面。
西周神权法思想的动摇，导致神权不再继续作为统治合法的唯一依据。“以德配天”思想的提出，使统治合法性转向了统治者的有“德”。“德”成为统治者得到“天命”眷顾的媒介，从而统治者有“德”成了政权保有的支柱之一。所谓有“德”，在西周时期主要内容便是“保民”。因此，过去对天的责任转化为对民的责任，“天子对于天负责任，而实际上课其责任者则人民也”[12]。“明德慎罚”正是统治者培养德行实现保民而应贯彻始终的方针。“明德慎罚”思想的提出使中国政治法律思想成为后世“德主刑辅”思想的滥觞。
第二节 西周以“宗法”为核心的“礼治”思想
宗法思想是夏、商、西周与神权思想并行的另一维护统治的精神支柱。所谓“宗法”，即以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范。它源于氏族社会末期父系家长制的传统习惯。
夏、商、西周是以不同的显贵家族为中心建立起来的统治集团，各自保留了大量父系家长制传统。这些家族的家长、族长取得国家政权后，便把宗法关系和国家政权组织结合起来，逐级任命或分封自己的亲属担任各级各地官吏并世袭下去，形成了宗法等级制，利用族权以巩固政权。原来维系家族内部的宗法思想遂成为国家重要的统治思想。
“宗法”与宗法等级制、分封制和世袭制
宗法观念在中国起源很早，夏代实行的王位世袭制便是宗法的产物。具体情况，无史可征。殷人有非常繁多的祖灵崇拜，王位继承前期主要是“兄终弟及”，后期转向“父死子继”，直到晚期才实行嫡长继承。继承上区分嫡、庶，实行嫡长继承，是宗法制完备的重要条件。西周一开始便确立了“立適（嫡，正妻）以长不以贤，立子以贵（母贵）不以长”[13]的嫡长子继承制，从而进一步完备了宗法制度。
西周的宗法制和分封制紧密结合在一起，并推广到全国。西周初年武王克商之后和周公摄政时期，在全国范围内实行大分封。这就是通常所说的“封国土，建诸侯”或“封邦建国”。当时全国的土地和臣民，名义上都归国王所有。周王把全国土地连同土地上的居民分成若干块，除京畿周围一块“王畿”由自己直辖外，其余全部分封给诸侯，分封基本按宗法关系进行。首先分封自己的亲属，尤其是血缘最近的亲属为诸侯。诸侯受封后，除保留“公室”直辖的封地外，又同样分封给其属下卿大夫。卿大夫的封地叫“采地”或“采邑”。卿大夫以下有士，也由卿大夫分封给田亩。士是贵族的最低层，不再分封。士以下便是平民和奴隶。经过这样的逐级分封，在贵族内部便形成了一个从周天子、诸侯、卿大夫到士的“王臣公、公臣大夫、大夫臣士”[14]的宝塔式等级。这种分封和受封，包含着权利义务关系。按照规定，下级必须服从上级政令，缴纳贡赋，定期朝觐或述职，提供劳役，接受军事调遣和指挥，服从裁判等；上级则有保护下级和排难解纷的责任。
通过这种分封，经济上的土地所有权和政治上的统治权得以紧密联系。周天子是名义上的最高土地所有者，分封给诸侯是用自己的私产赐予他们的恩惠，因而顺理成章地成为全国的最高统治者。依同样的理由，下面的各级贵族受封以后，对其封地内的所有居民也同样享有政治上的统治权。这样，周天子经济上的付出成为了政治上享有统治权的基础，从而使经济上的土地所有权和政治上的统治权合二为一，更为有力地维护和巩固了周天子的统治。受封的贵族无论在经济上还是政治上都应接受周天子的统治，周天子被尊为天下诸侯的“共主”。其次，根据宗法原则，天子、诸侯、卿大夫之中的职位都由嫡长子世袭。嫡长子是土地和权位的法定继承人。这样，周天子就成为全族之主，奉祀全族的始祖，为天下大宗。他的同母兄弟与庶兄弟则封为诸侯，相对国王，叫“小宗”，相对同族子弟，为大宗，被奉为“宗子”。诸侯的卿大夫在自己的封地内也如法炮制，直到最下级贵族——士。士的嫡长子仍为士，其余诸子则变为平民。按照宗法，“小宗”必须服从和尊敬“大宗”，“大宗”则应爱护“小宗”。于是分封制和宗法制便结合在一起。这不但保证了各级政权主要掌握在血缘最近的人手中，而且又在各级贵族之间，除政治上的上下级关系以外，加上了一层“小宗”服从“大宗”的宗法关系。血缘成了巩固社会秩序的基础，族权成了加强政权的有力武器。
对于异姓贵族，周王则通过联姻的办法来加强联系。异姓贵族在自己的封地内也有自己的“大宗”“小宗”。这样一来，宗法关系就直接同整个国家制度结合了起来，族权与政权合二为一。故西周这套制度，便叫宗法等级制。在这种制度下，贵族只能来源于贵族，平民则没有可能跻身贵族行列，逐渐形成了“世卿世禄”制。
西周“礼治”的基本原则与特点
1.“礼治”的基本原则
后世很多人称中国文化为礼乐文化。该文化正是殷周一系文化血脉在历史中发展、演变的结果。西周初年，在周公的主持下，制礼作乐，对殷商时期旧有的文化传统、宗法传统进行了整理、补充，制定出一整套以宗法等级制为中心的行为规范以及相应的典章制度、礼节仪式，建立了富有浓厚人身关系的差序格局。这就是一般所说的“礼”或“周礼”。与这套礼制相适应，西周在政治法律思想上所尊崇的就是以“亲亲”“尊尊”为基本原则的“礼治”。
“礼”字在殷商即已出现，象征豆盘盛玉，祭祀祖先、上帝，以示诚敬。[15]《说文解字》：“礼，履也，所以事神致福也。”殷人“尊神”，认为只有履行这样的仪式才能得到鬼神的赐福和保佑。可见，礼一开始便与神权、族权有不解之缘，具有行为规范的含义。
随着西周礼治的不断完善、充实，礼的内容愈加庞杂，包括政治、经济、军事、教育、行政、司法、宗教祭祀、婚姻家庭、伦理道德等各个方面：上至国家的立法、行政，各级贵族和官吏的权利义务，下至衣食住行、婚丧嫁娶、送往迎来，几乎无所不包。实际上，礼已基本具有了法律甚至国家根本大法的性质，成为“定亲疏，决嫌疑，别同异，明是非”[16]的依据，起着“经国家，定社稷，序民人，利后嗣”[17]的重大作用。总之，所有一切都必须以礼为准绳。这就是后来孔子所概括的“为国以礼”的“礼治”。
“亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别”是贯穿礼治始终的核心原则。“亲亲”，指必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属（长辈）；子弟必须孝顺父兄，“小宗”必须服从“大宗”。“尊尊”，指下级必须尊敬和服从上级，特别是服从作为天下大宗的天子和一国宗主的国君；严格上下等级秩序，禁止僭越和犯上作乱。“长长”，指小辈必须敬重长辈。“男女有别”，指男女尊卑等级不同。以上四者最基本的是“亲亲”和“尊尊”。“亲亲”是宗法原则，“尊尊”是等级原则。“亲亲故尊祖，尊祖故敬宗，敬宗故收族，收族故宗庙严，宗庙严故重社稷。”“亲亲”成为全部社会关系的根据，将导源于“亲亲”的人身关系与导源于“尊尊”的权力关系配置起来，便形成了全部的社会秩序。故曰：“上治祖、祢，尊尊也。下治子、孙，亲亲也。旁治昆弟，合族以食，序以昭缪，别之以礼义，人道竭矣。”[18]
“亲亲”和“尊尊”既是“礼治”的基本原则，也是立法的指导。所以“不孝不友”被看成“元恶大憝”，罪大恶极，要“刑兹无赦”。后来的儒家就继承了此种思想，《孝经》开宗明义即提出“孝”是“德之本”，不孝则是“大乱之道”，故“五刑之属三千，而罪莫大于不孝”[19]。
2.“礼治”的基本特征
“礼不下庶人，刑不上大夫”是西周“礼治”的基本特征。“礼不下庶人”主要指礼规范各级贵族的行为，赋予他们某种特权，特别是世袭特权；平民和奴隶不适用礼的规范，同时也不享有礼所赋予的权利。礼所养成的是贵族内部的差等秩序而不及于平民。“刑不上大夫”主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上的贵族而是指向平民的。刑的适用范围基本限于平民即庶人，而不及于大夫以上的贵族。礼、刑可以说是当时社会适用于不同主体的两套规范。这种礼、刑的分野，充分说明了西周实行的是一种公开不平等的特权法。
“礼不下庶人，刑不上大夫”，不但是西周“礼治”的特点，也是由“亲亲”“尊尊”派生出来的指导立法、司法的一项主要原则。根据这一原则，各级贵族不但享有礼所规定的特权，而且即使行为越礼，一般也不受刑罚的制裁，只受道义的谴责。即使受到刑罚的制裁，通常也可受到各种特殊照顾。“刑不上大夫”还存在着制度上的原因。在西周的分封制和世袭制下，各级贵族，特别是大夫以上的贵族，在自己的封地内部拥有相对独立的行政、立法、审判权和各自的武装力量。周天子或周王要想惩治他们，往往必须兴师动众，兵戎相见，这也是古代“大刑用甲兵”和兵刑不分的原因之一。
西周的“礼治”建立在“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的土地国（王）有制基础上。在神权绝对性动摇后，基于血缘而产生的宗法关系扩展到国家政治权力结构和社会结构中，形成了“礼治”，对于稳定当时的社会秩序、政治秩序，巩固政权是起了重要作用的。到春秋战国这个社会转型期，随着社会矛盾的变化以及宗法关系的疏远，围绕“礼治”出现了长达百余年的“礼法之争”，并以法家“法治”思想的胜利而告终，建立了以法家思想为指导的秦王朝。秦汉之后，随着儒法合流，西周礼治的原则，如“尊尊”“亲亲”“男女有别”等经过改造而演变为三纲，成为传统社会立法、司法的指导思想。