法律解释学视野下的混合共同担保内部追偿权之争[1]

——以《民法典》第392条为中心

蒋海松　陈建树[2]

摘要：《民法典》第392条沿袭了《物权法》第176条规定，对于混合共同担保中担保人是否存在内部追偿权仍未予以明确，学术界与实务界对此素有争论，需借助法律解释学进行厘清。在文义解释上，第392条并未明确规定，同时也没有明确否定内部追偿，肯定说或否定说均未超出其文义范围，需借助其他方法进一步厘清。在体系解释上，《民法典》第700条删除了《担保法》第12条中保证人内部追偿权的规定，《民法典》也没有规定物上保证人的内部追偿权，所以否定说更符合逻辑体系。在历史解释上，2017年《民法典物权编（草案）》（室内稿）曾规定了担保人内部追偿权，但此后的《民法典（草案）》及《民法典》均未采纳该规定，相关立法机关释义书也持反对意见。在目的解释上，否定担保人内部追偿权切合意思自治原则和公平原则，更符合立法目的。若将连带债务关系、代位权关系类推适用于担保人内部追偿权则是滥用类推解释，违背了法律解释规则。综合各种解释方法可见，《民法典》实质上否定了担保人的内部追偿权。

关键词：混合共同担保；内部追偿权；《民法典》

一 混合共同担保内部追偿权之争论

混合共同担保是指同一个债权上同时并存人的保证和物的担保，因其担保形式具有“双保险”的优点，在担保实践中备受债权人的青睐。混合共同担保中，担保人承担责任后是否有权向其他担保人追偿，在立法上并不明晰。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第392条规定，“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该规定沿袭了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第176条的规定，对担保人内部追偿权规则仍未予以明确。

学术界对混合共同担保中是否存在内部追偿权素有争论。《民法典》颁布前，这一争论围绕着对《物权法》第176条的解释而进行。王利明、高圣平等学者持肯定说。主要理由是，混合共同担保中的担保人之间的追偿权主要是基于公平而产生的规则，肯定内部追偿权有助于分散风险，从而鼓励担保，也符合域外立法的通行做法。[3]而且《物权法》的规定在文义上并不能当然得出承担保证责任的担保人不得向其他担保人进行追偿的结论。[4]若担保人履行清偿义务后只可向主债务人主张追偿权，当其承担的份额超出责任限度且主债务人又无履行能力，则实质上该担保人承担了所有责任，这就有悖公平。[5]2017年11月公布的《中华人民共和国民法典物权编（草案）》（民法室室内稿）[以下简称《民法典物权编（草案）》（室内稿）]第181条采纳了肯定说。[6]

崔建远等学者持否定说。主要理由是，意思自治原则是民商法的基本原则，向其他担保人追偿，不符合意思自治的原则。从整体交易安排及利益衡量等方面考虑，相互间无追偿权论更占优势地位。[7]曹士兵提出，结合全国人大常委会法工委编的《中华人民共和国物权法释义》（以下简称《物权法释义》）中关于《物权法》第176条的立法本意来看，该条没有规定担保人内部追偿权，是因为立法者故意排除了混合共同担保人内部追偿权，因而《物权法》第176条未形成法律漏洞。[8]

《民法典》颁布后，这一争论仍未平息。有学者认为，《民法典》第392条项下的物上担保人和保证人相互间的求偿权，应当以《民法典》的制度逻辑、结构和体例为基础重新作出解释，从而认可担保人内部求偿权。[9]

最高人民法院对内部追偿权的裁判观点前后矛盾，在顾某某等诉湖北某置业公司追偿权纠纷再审案的裁判意见中，认为《物权法》第176条并未否定担保人可向其他担保人主张追偿，而依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第38条担保人可进行内部追偿。[10]但最高人民法院在2019年11月8日发布的《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（以下简称《九民会议纪要》）第56条又否定了内部追偿权，其主要理由是：虽然《担保法解释》第38条肯定内部追偿权，但从《物权法》第176条的规定来看，对担保人内部追偿权未作任何规定，因此，依据《物权法》第178条，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）与《物权法》不一致的，应当适用《物权法》的规定。该《九民会议纪要》并非司法解释，不能作为裁判依据进行援引，只能在“法院认为”部分据此说理，《九民会议纪要》仅以“《物权法》第176条未作类似规定”即否定内部追偿权，在解释上并不具有说服力。

在司法实践中这一问题也存在严重分歧。《九民会议纪要》发布前，多数法院裁判意见更倾向于援引《担保法解释》第38条作为判案依据肯定内部追偿权，[11]也有法院援用公平原则认为，如果禁止承担担保责任的担保人请求分担清偿则会显失公平。[12]《九民会议纪要》发布后，司法实务中仍有法院肯定担保人内部追偿权。[13]

梳理上述学说观点、裁判观点发现，这一问题仍未定案，相关争论依然激烈，需要进一步探讨。

二 《民法典》第392条的解释论

混合共同担保中是否存在内部追偿权引发了前述激烈争论。在各方理解存在歧义的情况下，需要借助法律解释对此作出正本清源的梳理。法谚有云：“法典之间必有裂隙。”立法技艺再精巧，也可能存在多方面的矛盾与张力。立法的简洁也会带来巨大的解释空间。有法谚指出：“法无解释，不得适用。”法律解释是厘清各种模糊、冲突说法最有力的法律工具，是走出语言迷宫的“阿里阿德捏线团”。萨维尼在总结法律方法时提出法律解释四个“基本要素”，即语法要素、逻辑要素、历史要素及体系要素，这些通常被称为“法律解释要素”，也是法律解释的基本“准则”。[14]时至今日，也是最常见的法律解释方法。为了准确厘定《民法典》第392条的含义，我们需要借助文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等法律解释方法来进行理性分析。

（一）文义解释

法典由语言构筑而成。文义解释是最基本的法律解释方法。从文义解释的必要性看，“避免语义不清和模棱两可最有效的方法就是定义术语”。[15]法律解释首先需要从法律规范所使用文字的通常含义来确定法律真实意思所指。应该遵循语言的基本规则，对构成法律条文的模糊化语言、歧义化所指进行阐明，对相关文义进行精细界定。

《民法典》第392条后句规定：“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”但该句未就担保人是否享有内部追偿权进行规定。既没明确肯定，也没明确否定。立法上未作规定可能的情形有两种，即法律的漏洞和立法者有意沉默。“有意沉默”是指立法机关已然对法律调整的对象和情形有所预见，只是由于各种原因而未直接明确，需要对此作进一步的研究或者留待司法实践解决。[16]混合共同担保最早是在1995年10月1日起施行的《担保法》第28条作了规定，但由于该条未就追偿权作出规定，学术界与实务界对担保人内部追偿权问题作了诸多研究与讨论。[17]2000年12月13日起施行的《担保法解释》第38条第1款就内部追偿权作出规定。担保实践中，银行等金融机构为降低贷款风险往往要求借款人同时提供人保和物保，据此，立法者不可能未预见到《民法典》第392条应调整担保人之间的内部追偿关系，而《民法典》第392条却未作规定，这显然是立法者有意沉默，并非属于法律的漏洞，因此，可通过狭义的法律解释方法确定担保人内部追偿权的规则。

狭义的解释方法需以文义解释为前提，文义解释的对象是以制定法形式表现出来的法律文本，具体包括法律文本中的概念、术语、法条，通过文义解释确定法条可能具有的含义。按照通常理解，《民法典》第392条关于追偿权规定可能的文义范围是：（1）担保人承担责任后有权向债务人追偿，也可以向其他担保人追偿；（2）担保人承担责任后有权向债务人追偿，但不得向其他担保人追偿。可见，就文义解释而言，《民法典》第392条的文义存在解释上的复数。因此，从字面上看，《民法典》第392条虽仅规定物保人或保证人在承担清偿责任后可向债务人主张追偿，但并未否认其可向其他担保人主张追偿。[18]

杨仁寿先生曾提出，对法条的文义解释存在复数结论时，需要通过论理解释或社会学解释，对文义上复数含义加以限定。[19]我们需要继续运用体系解释、历史解释、目的解释等论理解释方法进一步来限定法条的真实含义。

（二）体系解释

法律制度本身是一个完整的体系。体系解释就是从法律制度本身的体系性出发来阐释文本的含义。面对相关歧义，必须进行体系解释、逻辑解释、系统解释。需要将法律条文或者法律概念放置于整个法律体系之中来理解，判定法律条文在法律体系上之地位，结合法条之上下文，或其所处之某一制度，阐明法条之含义，以维护各个法条之连锁关系，避免法律体系的内在矛盾性，保证法律体系的融贯性。

从共同担保体系来看，共同担保包括共同保证、共同抵押或质押、混合共同担保。在《民法典》生效前，《担保法》以及《担保法解释》关于共同担保中的内部追偿权均有规定：《担保法》第12条规定共同保证中的内部追偿权；《担保法解释》第75条规定共同抵押中的内部追偿权；《担保法解释》第38条规定混合共同担保中的内部追偿权。

但是，《民法典》生效后，依据《民法典》第1260条的规定，《担保法》将会被废止。关于共同保证，从《民法典》第700条的规定来看，[20]该条规定了保证人承担责任后，仅有权向债务人追偿，删除了《担保法》第12条保证人享有内部追偿权的规定，保证人内部追偿权即缺乏法律规定。对此，有学者提出，《民法典》第700条规定之“享有债权人对债务人的权利”，使得保证人直接依法取得“债权人对债务人的权利”，并可以此向债务人求偿；若债权上有其他担保利益的，保证人自可以向其他担保人主张债权所附的担保利益。[21]该观点不符合《民法典》第700条的文义解释，《民法典》第700条虽规定保证人享有债权人对债务人的权利，但该条已经将“保证人”和“债务人”明确区分，若将“债务人”的概念扩张到“其他保证人”则既超出该条的文义范围，有违法律解释的基本规则，也未必符合立法者的本意。[22]关于共同抵押，《民法典》中则无相关规定。

因此，《民法典》生效后，《担保法》即被废止，共同保证和共同抵押中的担保人承担担保责任后，除非当事人之间明确约定，否则，在解释上不应认为保证人或抵押人可以互相追偿。

根据法律制度体系化的推定规则，可以推定共同担保制度在其内在体系逻辑下不会出现矛盾。《民法典》对共同保证和共同抵押中担保人的内部追偿权持否定态度，若《民法典》第392条在文义解释上肯定担保人内部追偿权，将与共同抵押、共同保证中担保人无内部追偿权的规则相矛盾，自不可取。因此，从体系解释的无矛盾要求即法律不会自相矛盾、完整性要求即法律不允许规定漏洞以及体系秩序的要求出发，[23]对《民法典》第392条的体系解释结论应与共同保证、共同抵押中无追偿权的规则保持一致，即各担保人对内部追偿权未作明确约定时，担保人承担担保责任后，有权向债务人追偿，但不得向其他担保人追偿。

（三）历史解释

历史解释系探求立法者于制定法律时所作价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者之意思。[24]《民法典》编纂过程中，关于混合共同担保的立法沿革是：2017年11月公布的《民法典物权编（草案）》（室内稿）第180条、第181条；2018年8月公布《民法典物权编（草案）》（一审稿）第183条；2019年4月公布的《民法典物权编（草案）》（二审稿）第183条；2019年12月公布的《民法典（草案）》第392条；2020年5月《民法典》第392条。其中，《民法典物权编（草案）》（室内稿）第181条肯定了担保人内部追偿权：“第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿，也有权按照担保比例向其他担保人追偿。”但《民法典物权编（草案）》一审稿、二审稿、《民法典（草案）》以及正式颁布的《民法典》均重新回归《物权法》第176条的立场，并未作实质修改，由此可知，立法者对《民法典物权编（草案）》（室内稿）第181条关于混合共同担保中规定内部追偿权是持否定态度的，因而此后的一审稿、二审稿以及正式颁布的《民法典》中均未规定担保人内部追偿权。

《民法典》颁布前，全国人大常委会法工委对《物权法》第176条的释义明确否定担保人内部追偿权，其所编的《物权法释义》认为，担保人之间不能相互追偿，主要理由有以下4点：第一，若规定担保人内部追偿权，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保，这违背担保人的初衷，不合法理；第二，在程序上费时费力、烦琐，如果担保人之间可以内部追偿，承担追偿责任的担保人还须向债务人追偿；第三，向其他担保人追偿违背公平原则；第四，向其他担保人追偿可操作性差。[25]

《民法典》颁布后，全国人大常委会法工委民法室主任黄薇主编的《中华人民共和国民法典物权编解读》（以下简称《民法典物权编解读》）认为，本法对混合共同担保中内部追偿权没有作出明确规定，但经研究认为，在当事人未就内部追偿权明确约定时，法律强行在各担保人之间设立追偿权是不妥当的。[26]否定内部追偿权的具体理由和《物权法释义》是一致的。

《物权法释义》和《民法典物权编解读》尽管性质上属于学理观点，但反映的是立法机关对混合共同担保中内部追偿权问题的一贯意图。因此，对《民法典》第392条的历史解释和体系解释均表明，混合共同担保中，在各担保人未作明确约定时，不应认可各担保人之间存在追偿权。

（四）目的解释

目的解释，系指按照法律规范的目的，阐释法律疑义之方法。德国法学家耶林强调法律目的的重要性，曾指出“目的乃系一切法律的创造者”的说法，至今仍广受法学者承认。任何法律均有其意欲实现之目的，解释法律应以贯彻目的为主要任务。[27]《民法典》颁布前，部分法院对《物权法》第176条的立法目的进行了裁判说理，如顾某某等诉湖北某置业有限公司追偿权纠纷再审一案中，湖北省高级人民法院认为，支持内部追偿权符合公平原则以及恶意危险防范的立法目的。又如南京某路桥工程公司与王某等担保合同追偿纠纷上诉案件中，南京市中级人民法院认为，若肯定担保人的内部追偿权将违背意思自治的立法本意。[28]《民法典》第392条的规范目的具有多元性，既有保护物权人的目的，也有保障各担保人公平承担责任的目的，还有尊重当事人意思自治的目的。此时，应当通过价值判断，看何种价值更具有优先性。[29]内部追偿权的承认与否对外部债权人担保物权的实现或保证债权的实现并无影响，这里主要涉及意思自治原则和公平原则在《民法典》第392条中的价值判断问题。立法者在制定法律时已经考虑了社会效果，考虑到法条所涉及的多方利益之间的平衡与取舍，因此，通过目的解释实际上就可以发现立法者的价值判断，并将其贯彻在司法过程之中。

就意思自治原则而言，各担保人事前未就内部追偿权作明确约定，若在责任承担上肯定内部追偿权是否有违当事人意思自治，对此，部分法院的裁判观点，[30]以及理论观点认为，担保人内部追偿权肯定说，强行在共同担保人之间推定其对担保债务承担连带责任的立法模式违背了私法领域最高原则——意思自治原则。[31]

但有反对观点认为，肯定内部追偿权并不违背意思自治原则，担保人提供物保或人保时，所预见的责任范围至少会承担部分责任而非完全不承担责任。除非债务人清偿了全部债务，在当事人之间未作约定的情形之下，肯定担保人内部追偿权关系，各担保人最终所承担的清偿责任均小于其提供担保时约定的担保责任，此时保证人和物上保证人共担风险，并未超出各担保人提供担保时所预期的责任。[32]

从保障当事人意思自治的规范目的来看，否定内部追偿权的观点更占优势。因为在各担保人之间没有约定内部追偿权，甚至都不知晓均为同一债权提供担保的情况下，各担保人仅有为债务人承担担保责任的意思表示，并无连带负责及向其他担保人追偿的意思表示，《民法典》第392条的文义表述充分尊重了债权人和债务人的意思表示，[33]即债权的实现以当事人的意思自治优先。在内部追偿权规则上也应尊重各担保人之间的意思自治，而不应强行在各担保人之间设立追偿权。上述肯定内部追偿权的观点有偷换概念之嫌，各担保人的意思表示并不同于责任范围的预见，意思表示应当具有效果意思，因而是明确具体的，即愿意或者不愿意为其他担保人承担追偿责任，而责任预见是具有或然性的，更不具有效果意思，以各担保人的责任预见为由肯定内部追偿权，仍然有违意思自治原则。

就公平原则而言，《民法典》第392条规定了债权人可选择向物保人主张担保责任或者向保证人主张保证责任，即物上保证人和保证人的清偿责任由债权人自由选择。据此，有学者认为，物保人和保证人处于同一顺位，并不具有顺位利益，若否定内部追偿权，其他担保人将完全免责，即担保责任的承担者取决于债权人的主观选择，这会导致担保人责任承担的显著失衡，担保人责任承担上的“遍体鳞伤”与“毫发无损”并存，是不公平的。[34]

但是，若肯定内部追偿权，被追偿人同样会面临不公平的境地，因为在各担保人未约定内部追偿权时，每个担保人在设立担保时，都明白自己的风险是承担担保责任，而不是承担其他担保人向其追偿的责任，在事后却因法律的强行规定须承担追偿责任，该责任的承担明显超出了担保人可预见的范围，不符合限制责任范围的可预见性规则，这同样是不公平的。而且，从客观上并存的事实状态直接上升为法律责任分担上的平等，中间缺少法律逻辑。[35]因此，满足担保人无追偿权的意思表示才符合公平原则。[36]否定内部追偿权同时体现了意思自治原则和公平原则，这符合《民法典》第392条的多元价值追求。

除意思自治原则、公平原则的价值判断外，也有学者从分散风险、效率原则来讨论，认为在此问题上，效率比公平更优先。[37]该观点在理论层面有其合理性，内部追偿权制度确有利于担保风险的分散，鼓励担保，若肯定内部追偿权，分散担保人可能面临的风险，则有利于鼓励担保、促成融资。但是在实践层面不具有可行性。实践中，债权人通常情况下属于强势的一方，即便规定了担保人内部追偿权，债权人完全可以通过协议另行约定排除内部追偿权的适用，该约定若不存在其他效力瑕疵，则为有效约定。此时，肯定担保人内部追偿权以分散风险的目的并不能达到，而且各担保人另行约定，也会增加缔约的成本，并不利于交易效率的提高。因此，原则上否定担保人内部追偿权，若各担保人确有分散风险的目的，可以通过另行约定而实现，这既分散了担保风险也保障了意思自治。

法律问题的讨论就像在举办一场论证网球赛，球赛中，是正面论证与反面论证的相互对答，法律解释的方法不失为一种对于各种论证分类编排的辅助工具，法律人在一定程度上要扮演球赛裁判的角色，决定哪一场获胜，或者是判定为平手。[38]担保人内部追偿权的否定说相比于肯定说，在体系解释、历史解释、目的解释上均更胜一筹，在这场法律解释学论证的网球赛中，法律人应判定担保人内部追偿权的否定说获胜，因此，《民法典》第392条的解释论应否定各担保人的内部追偿权，但各担保人之间明确约定内部追偿权的除外。综上所述，从目的解释上可见，否定担保人内部追偿权切合意思自治原则和公平原则，更符合立法目的。

三 类推解释内部追偿权之辨正

类推适用，是在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定，但与明文规定类似的情形。[39]类推适用是法律漏洞填补的方法之一，这不属于狭义的法律解释方法的范围。如果一个法条可直接适用到这个案件，在该案件中当然就没有类推适用这个法条的空间。[40]如前所述，《民法典》第392条并非属于法律的漏洞，不存在类推适用的余地。通过以上的文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等狭义的解释方法即可得出结论，《民法典》第392条实质上否定了担保人内部追偿权。但理论和实务中有观点认为，类推适用代位权关系或连带债务关系可以认定担保人内部追偿权，该观点不仅违背了法律解释的基本规则，而且，类推适用代位权关系或连带债务关系存在解释上的障碍。

（一）类推适用代位权关系之障碍

代位权源于“债的第三人清偿”即代位清偿制度。[41]代位清偿即因清偿之代位，亦简称代位或法律上之债权移转，即第三人或共同债务人之一人，因为清偿，于其追偿权之范围，清偿人取得债权人之地位。[42]区别于一般的第三人清偿，代位清偿是有利害关系的第三人所进行的清偿，该第三人享有对债务人的追偿权时，为保障其追偿权利的实现，在其履行清偿义务的限度之内，清偿人基于债的移转而取得债权人的债权。此处的利害关系系指与债务人存在法律上的利害关系，而非事实上之利害关系。

《民法典》第524条第1款[43]规定了第三人代为清偿规则，对此，有学者提出，可以类推适用该条规定的第三人代位权，解释担保人内部追偿权。[44]也有学者提出，《民法典》第700条[45]规定了保证人的代位权，因此，物上担保人和保证人相互间的求偿，其请求权基础可以类推适用《民法典》第700条（保证人的求偿权）。[46]最高人民法院在中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷一案中，认为“担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的追偿权”。[47]

以上观点不仅超出了《民法典》第392条的文义范围，违背了法律解释的规则，而且，将代位权类推适用于担保人内部追偿权，在解释上存在障碍，因为代位权实质上并不同于追偿权，二者有不同的规范目的。《民法典》第519条第2款以并列的方式清晰地区分了追偿权和代位权，[48]据此，追偿权是连带债务人超额承担责任后，请求其他债务人分担债务的权利。代位权在性质上并非一种权利，而是债权的法定移转。因此，不应将代位权类推适用于担保人内部追偿权，二者存在以下实质区别。

第一，代位权以追偿权为基础。代位权之发生以清偿人有求偿权为前提，如清偿人无求偿权时，自亦无代位权之可言，代位权乃为确保求偿权之效力而存在。[49]《民法典》第519条第2款对连带债务人的代位权表述为“相应地”享有债权人的权利，此处“相应地”是指在该款前半句规定的追偿份额内享有代位权，而不是完整地享有债权人的权利。因此，代位权的行使以追偿权为前提和基础。这也是混合共同担保中不能以代位权类推适用于担保人内部追偿权的主要原因，《民法典》第392条既然没有规定内部追偿权，当然就不存在代位权类推适用的前提和基础，否则将本末倒置。

第二，追偿权与代位权的功能不同。在连带债务关系中，追偿权的功能是调整债务人的内部关系，与债权人并无直接联系，其目的在于保障连带债务人承担全部债务后，有权请求其他债务人分担债务，当其他债务人拒绝分担时，仅依据追偿权是不能向债务人的担保人主张权利的。代位权的功能就是用于扩大追偿权行使的范围，以确保追偿权的实现。因为代位权可以承继原债权人的地位，如原债权附有担保时，则当求偿权人仅有求偿权而无代位权时，即不得就该担保有何主张；但若有代位权时，即可就该担保受偿，由此观之，代位权系为加强求偿权之效力而设立。[50]《民法典》第700条是否规定了保证人的代位权？从追偿权和代位权的功能区分来看，保证人应当是不具有代位权的。因为保证人承担责任后只享有债权人对“债务人”的权利，如前所述，此处的“债务人”不应包括“保证人或物上保证人”，故而不享有原债权上人保、物保及其他的从属性权利，不符合代位权的法律特征。因此，在解释上，不能将《民法典》第700条类推解释适用于混合共同担保中的内部追偿权。

第三，追偿权与代位权的抗辩事由不同。《民法典》第519条第2款后句规定：“其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”该句规定的抗辩能对连带债务人发生效力，是因为该连带债务人代位取得了原债权。同时，原债权上的各种权利负担与瑕疵也移转给代位权人，债务人享有的对原债权人的所有抗辩均可向代位权人主张。[51]连带债务人的追偿权基于法律规定而直接产生，其法律效果作用的范围仅限于连带债务人内部，对外部债权人并无影响，当然也不存在其他债务人援用对债权人的抗辩，对抗该债务人的追偿权。《民法典》第700条关于共同保证的相关规则中，没有类似于《民法典》第519条第2款规定其他保证人对债权人的“抗辩”，在体系解释上，也表明《民法典》第700条仅规定了保证人向债务人的追偿权，并没有规定保证人的代位权，这与混合共同担保内部不存在代位权关系的解释论是一致的。

因此，从追偿权与代位权的实质区分来看，不能将代位权关系类推适用于混合共同担保中的内部追偿权问题，在解释上，仍应当在《民法典》第392条的文义范围之内，通过狭义的法律解释方法否定担保人内部追偿权。亦即在《民法典》未规定担保人代位权的情况下，担保人替债务人履行债务后，主债权债务关系即归于消灭，其上的担保也随之消灭。此时，只有担保人和债务人之间的追偿关系，其他担保人对该追偿责任并不承担担保责任，简言之，各担保人之间除非另有约定，否则，并不存在内部追偿权关系。

（二）类推适用连带债务关系之障碍

《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”第518条第2款规定：“连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定。”第519条第2款则规定了实际承担债务超过自己份额的连带债务人的权利。这是《民法典》关于连带债务关系的成立以及连带债务人追偿权的规定。《民法典》颁布前，《民法总则》第178条和《民法通则》第87条均规定了连带之债各连带责任人的内部追偿权，同时也明确连带责任的产生方式为法律规定或者当事人约定。有学者据此认为，混合共同担保中，各担保人未就担保的份额作明确约定时，则各担保人之间的关系符合连带债务的构成要件，因此，各担保人也应按连带债务人的方式就担保的债务承担连带责任。[52]该观点通过连带债务关系类推适用于担保人内部追偿权，在解释上，明显超出了《民法典》第178条、第518条规定的连带债务关系成立的文义范围。在比较法上，将担保人之间的内部关系拟制为连带债务关系是基于法律的明确规定，例如《德国民法典》第769条规定：“数人保证同一债务的，即使未共同承担保证，其仍然作为连带债务人负责任。”但我国《民法典》并无此类规定。因此，在法律未规定或各担保人未约定内部追偿权的情况下，并无类推适用连带债务关系的基础。

而且，内部追偿权也不符合连带之债的构成要件。在连带之债中，数个债务人向同一债权人负担债务，且这些债务人向债权人负担的是“同一给付”。比较可以发现，内部追偿权与连带之债存在明显差别。

第一，混合共同担保中，各担保人的目的均在于担保债权的实现，其目的具有同一性，但目标的同一性并不代表给付的同一性。保证人向债权人负担保证债务，但物保人与债权人之间属于担保物权关系而非债务关系，即债务人不履行清偿义务时，债权人对担保物享有优先受偿权，这属于支配权的范畴，而债权人对保证人享有请求权。物保人并不直接对债权人承担债务或责任，最多可以说债权人行使担保物权的结果是使物保人失去担保物的所有权。[53]从《民法典》第392条的用词区别也可看出物保人对债权人并不负担债务，对物保使用的是“就物的担保实现债权”，对人保则用“请求保证人承担保证责任”，同样在《民法典》第518条规定连带责任的用语表述均为“请求”。因此，由于保证人与物保人的责任承担存在请求权与支配权的区别，二者并非向债权人负担同一给付，保证人与物保人当然也无法构成连带债务关系。

第二，混合共同担保中，债权人可以选择保证人清偿全部债务，即保证人负有全部给付义务，而对于物上保证人，除非担保物价值超出主债权数额，否则，其只能在担保物的价值内实现部分债权，对于超出部分的债权，物保人并无义务履行，即债权人并无权要求物保人履行全部主债务。显然，并非所有担保人均负有义务实现全部的给付。

第三，连带之债中，“同一层次”是指各债务人在责任承担上处于同一顺位，彼此之间不存在顺位利益，且债权人可选择任一债务人履行全部债务。当债务人的义务不处于同一层次时，不存在连带债务。《民法典》第392条要求债权人对债务人提供的物保优先实现担保物权，而对于第三人提供的物保和保证，债权人则享有选择权，可见债务人之外的物保人与保证人对债务人提供的物保享有顺位利益，而债务人之外的物保人和保证人之间则不具有顺位利益。由此可见，混合共同担保中，保证人与物保人对债务的履行并不必然处于“同一层次”。

因此，混合共同担保中，各担保人内部关系不符合连带债务关系的三个构成要件，各担保人之间无法构成连带之债，承担担保责任后的担保人也无法类推适用连带债务关系，而向其他担保人主张追偿权。

结语

《民法典》颁布后，立法论暂时告别讨论的舞台，而解释论成为《民法典》时代的主角。《民法典》第392条对《物权法》第176条的规定并无实质修改，对于混合共同担保内部追偿权规则仍未予以明确，理论和实务中对此争议不断。以法律解释学为视角理解《民法典》第392条，是厘清混合共同担保内部追偿权规则的必由之路。综上所述，从文义解释而言，第392条并未明确规定但也没有明确否定内部追偿权，肯定说或否定说均未超出其文义范围，需借助其他方法进一步厘清。通过体系解释、历史解释、目的解释等方法继续探讨可见，否定担保人内部追偿权可以实现意思自治原则和公平原则的统一，更符合立法原意。以法律解释学为视角对混合共同担保内部追偿权规则进行分析，有助于在理论上消除《民法典》第392条理解上的歧义，在实务上完善相关裁判说理的不足，对制定民法典物权编相关司法解释亦有裨益。《民法典》是伟大的法律工程，其理解与适用应朝着体系化、结构化、科学化方向进一步努力。

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[1]本文为2015年度国家社科基金青年项目“‘法律东方主义’的中国误读反思研究”（15CFX011）的阶段性成果。

[2]蒋海松，法学博士，湖南大学法学院副教授，法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心研究人员；陈建树，湖南大学法学院硕士。

[3]参见王利明《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，《东方法学》2019年第5期。

[4]参见王利明《物权法研究》下卷（第3版），中国人民大学出版社，2013，第1121页。

[5]参见高圣平《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，《清华法学》2017年第5期。

[6]2017年11月公布的《中华人民共和国民法典物权编（草案）》（民法室室内稿）第181条规定：“第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿，也有权按照担保比例向其他担保人追偿。”

[7]参见崔建远《混合共同担保人相互间无追偿权论》，《法学研究》2020年第1期。

[8]参见曹士兵《中国担保制度与担保方法》（第4版），中国法制出版社，2017，第61～62页。

[9]参见邹海林《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，《比较法研究》2020年第4期。

[10]参见最高人民法院（2017）最高法民再137号民事判决书。

[11]参见温世扬、梅维佳《混合共同担保之内部追偿权研究》，《学习与实践》2019年第6期。

[12]参见湖北省高级人民法院（2014）鄂民二终字第00078号民事判决书。

[13]参见湖北省宜昌市中级人民法院（2020）鄂05民终59号民事判决书。

[14]参见〔德〕魏德士《法理学》，丁晓春等译，法律出版社，2005，第304页。

[15]〔美〕D.Q.麦克伦尼：《简单的逻辑学》，赵明燕译，北京联合出版公司，2016，第45页。

[16]参见王利明《法律解释学导论：以民法为视角》（第2版），法律出版社，2017，第550～551页。

[17]参见王利明《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，《东方法学》2019年第5期。

[18]参见王利明《物权法研究》下卷（第3版），中国人民大学出版社，2013，第1121～1122页。

[19]参见杨仁寿《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社，2013，第141～142页。

[20]《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

[21]参见邹海林《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，《比较法研究》2020年第4期。

[22]参见王利明《民法典物权编应规定混合共同担保追偿权》，《东方法学》2019年第5期。

[23]参见〔德〕英格博格·普珀《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社，2011，第77～78页。

[24]参见杨仁寿《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社，2013，第162页。

[25]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编、胡康生主编《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社，2007，第381页。

[26]参见黄薇主编《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社，2020，第353页。

[27]参见杨仁寿《法学方法论》（第2版），中国政法大学出版社，2013，第172页。

[28]参见江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3182号民事判决书。

[29]参见王利明《法律解释学导论：以民法为视角》（第2版），法律出版社，2017，第368页。

[30]参见江苏省南通市中级人民法院（2017）苏06民终3351号民事判决书、贵州省高级人民法院（2017）黔民终177号民事判决书、江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终3182号民事判决书、福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02民终6106号民事判决书等。

[31]参见崔建远《混合共同担保人相互间无追偿权论》，《法学研究》2020年第1期。

[32]参见高圣平《论担保物权“一般规定”的修改》，《现代法学》2017年第6期。

[33]《民法典》第392条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权……”

[34]参见杨代雄《共同担保人的相互追偿权——兼论我国民法典分则相关规范的设计》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2019年第3期。

[35]参见李红建、雷新勇《人保与第三人物保的相互追偿及担保物权未设立的责任问题探讨》，《法律适用》2014年第8期。

[36]参见崔建远《混合共同担保人相互间无追偿权论》，《法学研究》2020年第1期。

[37]参见贺剑《走出共同担保人内部追偿的“公平”误区——〈物权法〉第176条的解释论》，《法学》2017年第3期。

[38]参见〔德〕英格博格·普珀《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社，2011，第227页。

[39]参见黄茂荣《法学方法与现代民法》（第5版），法律出版社，2007，第492页。

[40]参见〔德〕英格博格·普珀《法学思维小学堂：法律人的6堂思维训练课》，蔡圣伟译，北京大学出版社，2011，第122～123页。

[41]参见凌捷《混合共同担保若干争议问题研究》，《政治与法律》2016年第6期。

[42]参见史尚宽《债法总论》，中国政法大学出版社，2000，第804页。

[43]《民法典》第524条第1款规定：“债务人不履行债务，第三人对履行该债务具有合法利益的，第三人有权向债权人代为履行；但是，根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定只能由债务人履行的除外。”

[44]参见高圣平《混合共同担保的法律规则：裁判分歧与制度完善》，《清华法学》2017年第5期。

[45]《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”

[46]参见邹海林《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，《比较法研究》2020年第4期。

[47]参见最高人民法院（2000）最高法经终字第267号民事判决书。

[48]《民法典》第519条第2款规定：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人对债权人的抗辩，可以向该债务人主张。”

[49]参见郑玉波著、陈荣隆修订《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社，2004，第479页。

[50]参见郑玉波著、陈荣隆修订《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社，2004，第405页。

[51]参见谢鸿飞《连带债务人追偿权与法定代位权的适用关系——以民法典第519条为分析对象》，《东方法学》2020年第4期。

[52]参见程啸《民法典物权编担保物权制度的完善》，《比较法研究》2018年第2期。

[53]参见谢鸿飞《共同担保一般规则的建构及其限度》，《四川大学学报》（哲学社会科学版）2019年第4期。