立法解释、司法解释和法官释法概论
刘俊峰[1]
摘要：立法解释解释法律意志冲突，冲突的必是两个“法律意志”且都有效，且法自身没有解决。司法解释解释法律适用冲突，冲突的必是“两个适用”且均正确，且既有司法解释没有解决。法官释法既不解决法律意志冲突，也不解决法律适用冲突。法官释法应当跳出立法解释和司法解释范畴的问题，并且应当在实务层面建立起由法官释法通向司法解释和立法解释的机制，以最终消除三者的混乱，促进法治和法律适用的统一。
关键词：司法解释 立法解释 法官释法 法律解释
一 前言
立法解释和司法解释有法律约束力，法官释法本质上并无效力。不过，法官可以通过判决的形式体现对法律的理解或释明。其实际样态“举重若轻”，必须重视。
长期以来，立法解释与司法解释的冲突已司空见惯。有观点认为，全国人大常委会在法律解释权配置结构中居于核心地位，理应发挥重要作用，然而现实情况是全国人大常委会长期虚置或实际旁落其法律解释职权，明示作出法律解释的情形十分罕见，大量的法律解释由并非居于主要地位的司法机关和行政机关作出[2]。中国的立法解释权虚置化现象已经引起关注。尽管《立法法》已经对全国人大常委会和两高的法律解释权限都作出了相应规定，但是两者界限还是十分模糊。在立法解释和司法解释的界限问题上，需要澄清模糊的规定[3]。何为“审判工作中具体应用法律的问题”，没有进一步明确，导致了实践中最高人民法院解释权的肆意扩张[4]。
这些问题简单概括：一是立法解释不足，二是司法解释膨胀，三是界限不清。笔者认为，界限不清是基本问题。司法解释与立法解释的边界不能清晰区分，职责旁落或者膨胀便不足为奇。
长期以来，法官释法被视为法官的能力或素养问题被过分注重。实质上，立法解释和司法解释范畴的问题，应视为法官释法的禁区。法官遇到需要立法解释或司法解释解决的问题应当持保守态度，而不是发挥主观能动性在个案中加以解决。三者的边界以及法官释法转向司法解释和立法解释的机制，是本文拟研究和探讨的重点。
二 立法解释构成要件概述
立法解释构成要件是指一个问题构成立法解释问题必须具备的基本条件。它必须能够回答该问题为什么是立法解释问题（需要由立法解释解决）或者一个问题为什么不是立法解释问题（不应当由立法解释解决）。
案例一：因重大误解订立合同的撤销权[5]。《民法总则》第152条第1款规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权。《合同法》第55条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权。
因重大误解订立的合同，依据《合同法》第54条规定，当事人有撤销权。这一撤销权什么时间消灭呢？根据上述《合同法》第55条，自知道或应当知道撤销事由之日起1年内没有行使便消灭。但是，因重大误解订立合同的当事人，同时是《民法总则》规定的“重大误解的当事人”，在撤销权消灭的问题上出现了3个月和1年两个期间。假使合同当事人自知道或应当知道撤销事由之日起第5个月行使撤销权，适用《民法总则》撤销权已经消灭，依据《合同法》撤销权却依然有效。这样的实务问题究竟属于什么范畴，应当由谁解决？
有观点认为这属于疑难案件，应当由合议庭或独任法官按照一定的规则予以适用。以下是相关观点。
第一，撤销权未消灭。认为《合同法》处于分则地位。与总则规定不一致的，应优先适用分则。故，依据《合同法》撤销权没有消灭，当事人即可行使撤销权，合同得以撤销。
第二，撤销权已经消灭。理由是：从立法的历史考察，《合同法》对于《民法通则》具有补充和替代的立法地位。《民法总则》对《合同法》具有补充和替代的立法地位。《民法总则》生效后，重大误解订立合同的当事人撤销权消灭期间应当是3个月，不再是《合同法》规定的1年。因此，当事人撤销权已经消灭，合同不得撤销。
同一案例根据不同的观点可以出现截然相反的判决，对当事人权益的影响不可谓不大。因此，我们必须正视，其中的基本矛盾应当怎么解决、由谁解决。否则，各执一词谁也说服不了谁，即使判决，当事人也难以服判息诉。上述观点在学说或理论上虽各有千秋，但是，基于现行法考虑，没有法律上的“约束力”。比如，法官依第二种观点，判决第5个月方行使撤销权的当事人败诉，该当事人则以《合同法》的明文规定为由提起上诉。法官释法并没有绝对的权威和强烈的说服力。两个法条均是现行有效的法律，并没有相互废止，也没有自行废止，法官凭什么根据自己的理解选择适用其中的一个否定另一个？倘若另一个法官根据自己的理解选择适用相反的一个，算不算“法律适用”错误？败诉当事人如果对法官的解释产生质疑，那么在法官没有造法权的国家如何向当事人解释法官这样释法的理由？
这些问题其实无解。这种情形既不是法律如何适用的问题，也不是法官释法的问题，而是立法解释问题。这种问题留在司法解释或法官释法范畴解决，就是超越司法机关的职权，侵蚀立法权，也得不到根本解决。因此，它属于立法解释问题。之所以是立法解释问题，是因为它符合以下三个构成条件。
第一，必须有矛盾。有矛盾才有解释的必要，没有矛盾就无解释必要。不能认为任何法律适用，无论有无矛盾都需要解释。因此，“矛盾”是立法解释构成要件之一。比如，案例一中“3个月”和“1年”消灭期间的矛盾客观存在，该矛盾是解释成立的基本条件。
第二，矛盾双方必须均是法律。换言之，必须是法和法产生冲突。比如，撤销权消灭期间出现了3个月和1年的不同“法律规定”，两个规定都来自法律。
第三，矛盾“法自身”没有解决。同一机关制定的法律，对同一事项新的规定与旧的规定不一致的，以新规定为准，可以直接适用。再比如，法律明确规定有不一致的，以本法为准。这些情况均不需要解释。需要立法解释解决的必是“法自身”没有处理的矛盾。换言之，如果立法机关的意志不明了，执法者以及守法者均不能确定，在矛盾的法律意志中立法机关究竟要以哪一个为准。
以上三个要件可以简单概括为：法律意志冲突，冲突的法律意志均有效，法自身没有处理。立法解释的构成应当同时满足这三个条件。在条件不满足时，就不是立法解释问题，也不必动用立法解释权限解决。明确了立法解释构成要件，立法解释与其他范畴事物的区分就相对简单了。
我们再看一个案例。
案例二：王海打假案。王海知假买假后，依据当时的《消费者权益保护法》第49条向人民法院提起诉讼，要求销售者支付双倍赔偿。
在该案中，法官首先需要回答一个关键问题：王海是否属于该条规定的“消费者”，以及法官要真正准确适用《消费者权益保护法》，就离不开对该法中“消费者”等概念的正确解释[6]。换言之，这是一个法律如何理解或解释的问题。
不过，该案例中如果王海就是普通的消费者，处理该案的法官不会对“消费者”产生怎么理解或解释的问题。换言之，法律对“消费者”的规定非常清楚，没有歧义。但是，知假买假者能不能视为正常的消费者并予以保护是一个问题。因为法律没有矛盾，法律意志没有冲突，根据上述立法解释构成要件分析，不存在法律意志冲突，就不构成立法解释问题，不需要立法解释解决。因此，知假买假者是不是《消费者权益保护法》规定的“消费者”不是立法解释范畴的问题。其问题是“法律如何适用”——是规定非常明确、含义非常清楚的法条如何适用的问题。因此，这个案例中的矛盾，属于司法解释的范畴。
试想一下，全国人大常委会有没有必要对《消费者权益保护法》中的“消费者”作出进一步的解释，知假买假者是或者不是本法规定的消费者？当然没有必要。因为，认为知假买假者是法律规定的消费者，并不超出该法对“消费者”的基本定义，直接适用该法就行。如果认为不是该法规定的“消费者”，是基于知假买假的行为特征与一般消费者不同，并非修改该法对“消费者”的基本定义。换言之，你认为知假买假不是“消费者”，根据行为者的基本特征直接排除就行，法律还是那个法律，既不缩小也不扩大就可以得出结论。总之，该法对“消费者”的规定无比清楚，面对“知假买假者”的现实，消费者的概念也还是非常清楚，断无解释必要。因此，法律意志没有冲突，立法解释的构成要件缺失，也就不成立立法解释问题。如果该法一定要规定知假买假者是或者不是消费者，这是立法行为，不成其为解释。对此，下文还将进一步论述，即立法解释与法律的立、改、废之根本区分。
因此，这个案例中，王海知假买假能不能适用《消费者权益保护法》，是法律如何适用的问题。司法解释是对法律如何适用作出的说明——它不需要也不负责更没有权限对法律本身的冲突进行解释。
那么，关于“消费者”的文义解释、体系解释、目的解释、历史解释的分析说明，都应当成为司法解释的依据或参考，却不是立法解释范畴中的问题。法官在具体办理这一案件时，不能基于这些解释直接作出判决，必须首先识别问题的性质——问题是“法律如何适用”。依据现行有效的法律规定，该问题的解决权限在最高人民法院。这样的实务问题，必须层报最高人民法院，不能由承办法官或所在法院解决。
综上，立法解释的构成要件不但能说明什么是立法解释问题，同时能说明什么不是立法解释问题。立法解释构成的三要件能够将立法解释与其他范畴的问题加以清晰划分。
三 司法解释构成要件概述
司法解释构成要件是指一个问题构成司法解释问题必须具备的基本条件。它必须能够回答该问题为什么是司法解释问题（需要由司法解释解决）或者一个问题为什么不是司法解释问题（不应当由司法解释解决）。
在知假买假的案例二中，法律规定没有冲突。但是，如何适用这一法律有分歧：认为知假买假不适用《消费者权益保护法》，则打假者将得不到双倍赔偿；认为应当适用《消费者权益保护法》，则打假者可以得到双倍赔偿。基本问题是适用问题，从而成立司法解释范畴的问题。因此，司法解释构成应当满足以下三个条件。
第一，必须存在“适用矛盾”。没有矛盾，司法解释就没有必要。比如，王海如果是普通消费者，应否按《消费者权益保护法》给予保护就断无司法解释的必要。因为此时只能适用该法，没有适用矛盾。
矛盾双方是由如何适用产生的，是适用矛盾与法律意志冲突的根本区别。以王海案为例，无论王海是否知假买假，法律对消费者的规定没有不同。但是，回到撤销权的案例中，3个月和1年的法律意志冲突始终存在。所以，适用矛盾与法律意志冲突存在根本区别。
第二，冲突双方均是法律的正确适用。比如知假买假，适用《消费者权益保护法》是法律的正确适用；不适用该法，认为知假买假者不是该法规定的“消费者”也并非不可。造成法律适用冲突的两个方面，都不能说是法律适用错误。在法律适用正确和错误之间，构不成司法解释的条件。比如，王海如果是普通消费者，认定王海不适用《消费者权益保护法》则是法律适用错误。此时，只能适用该法。因此，不存在“适用冲突”。
第三，必须是现有的司法解释没有作出规定或说明。如果已经有司法解释对此作出如何适用的解释，就不具备再解释的条件。
司法解释构成三要件可以简单概括为：适用冲突，冲突的双方均系法律的正确适用，适用冲突没有既有的司法解释予以解决。“司法解释”应当符合这三个条件。司法解释的构成要件不但能说明什么是司法解释问题，同时能回答什么不是司法解释问题。司法解释构成的三要件能够将司法解释与其他范畴的问题清晰划分。
再看一个案例。
案例三：原告甲因民间借贷纠纷起诉被告乙。乙主张债权已过时效。甲主张时效中断。甲的证据是年底春节前不久双方的通话记录，以证明在诉讼时效期间向乙方主张了权利。但是，通话内容无法举证，乙也不认可[7]。
甲的主张应否支持，有两种针锋相对的观点。
不支持。其理由是，通话内容无法举证，不能证明甲的这次通话是向乙主张权利，这一举证义务应由甲继续承担。若甲举证不能，则承担不利后果。
支持。其理由是，通话内容虽然不能澄清，但是，鉴于甲乙的债务状况和通话时间（临近春节），可以推定甲主张债权的事实。如果甲确实在这个电话中没有主张权利，应由乙负举证责任。乙不能证明这一事实，就由乙承担不利的法律后果。
比较上述两种审判思路，都是对“谁主张、谁举证”法律规则的适用。在法律规定层面，没有冲突，或者说没有法律意志冲突，因此，不是立法解释问题。但是，结合案件的实际情况，甲举证到通话记录的程度时，对通话内容的进一步举证责任应当由谁承担，在法律适用上产生了冲突。这两种观点，是举证责任不同分配的结果，但都是法律的正确适用。因此，存在“法律适用冲突”。
本文倾向于第二种认识。这是现有规则与各种价值相结合的较高层次的法律适用。法官只有将公平和正义追求到极致的情况下，才会出现第二种适用。但这是“法律适用冲突”如何解决范畴内的问题。在比较两种适用何为更优的过程中才产生了第二种认识更为合理正确的各种根据，并不能因此说明第一种适用违法，两种适用都是法律的正确适用。
像这样的问题，通常我们把它作为法官的审判智慧，实质它是法律如何适用问题，并不适合由法官在个案中通过审判智慧的发挥加以解决。如果有司法解释，认可通话记录产生时效中断的法律后果，除非被告证明通话内容与主张债权无关，这一问题将没有争议。没有司法解释，即使某个案例如此处理是成功的，他案遇到同一情形时，也还是会有争议。在成功的个案中，即使让败诉当事人心服，也不能让其“口服”。因为，“法律适用冲突”缺少司法解释站台本身的权威必然打折扣。
综上，司法解释构成要件不但能界定什么问题是司法解释问题，也能借此界定法官释法是否越界。我们抓取法律适用冲突的清晰概念，法官在个案中对此问题的解决即能清楚界定为非法，即使解决得合情合理也是非法。这样司法解释权必然权归其位，其他主体对该权力的侵蚀将具备条件从根本上予以制止。具体来说，不能将满足司法解释要件的适用冲突留给法官释法去完善或创新。司法解释不能染指立法权，法官释法也不能侵蚀司法解释权。司法解释构成要件一旦成立，各自的权限和行为边界也就随之清晰。
四 司法解释与法官释法的分合
法律如何适用的问题，广义来说涵盖各级法院所有案件的所有法律适用。但是，现行法只规定最高人民法院有“法律适用冲突”的解释权。依据《立法法》第104条第3款规定，除最高人民法院以外的审判机关，包括各省高级人民法院以及中级法院和基层法院均不得作出具体应用法律的解释。如果再按学界通常理解，“法无解释不得适用”，那么除了最高人民法院以外的各级人民法院均没有解释权，也就无法适用法律，问题的广泛性和权力的集中性的矛盾很大，根本不能满足审判实务的要求。一个理论如果不能解释我们遇到的客观现实，这个理论势必需要更新。
笔者认为，法律如何适用的解释并不针对一切法律适用。没有冲突的法律适用，自然不需要解释。“法律如何适用”其实质是“法律适用有冲突时”如何适用。当法律适用没有冲突时，法律适用仅仅是法律适用不需要解释，特别是不需要司法解释。按后者理解，问题的范畴大为压缩，相对集中地由最高审判机关作出司法解释才较为合理，有利于法律适用和法制的统一。
但是，现行法并没有解决问题的广泛性和权力集中性的矛盾。虽然法律适用（冲突）解释权在最高人民法院，由最高人民法院统一解释合理，但是，“适用冲突”不只存在于最高人民法院的案例中，而且广泛分布于各级法院的各类案例之中。
我们经常发现法官释法替代了司法解释。某个“适用冲突”，按说应由最高人民法院出台司法解释，但是法官在个案中通过充分的辨法析理，直接给出了判决。法官此处所解决的问题实际是“法律如何适用”的问题，它本应该由最高人民法院完成。当然，法官完成以后，虽然是对法律如何适用问题的解答，却不具有司法解释的地位，只对一案有效而不对他案产生普遍的约束力。即使该案成为典型案例广为人知，也只是他案裁判的参考，不具有司法解释的效力。从而，此案如此解决虽然合理，他案不如此解决也仍然不能说不对。
法官释法虽然有积极意义，但是，本应由司法解释完成的任务由个案的承办法官加以解决存在很多弊端。略析如下。
第一，权威性不够充分。法律适用产生冲突的时候，法官即使用尽浑身解数，作出的裁判即使较为合理或正当，都难以彻底服众。即使其思路完全达到司法解释的水准，其在形式上仍然欠缺司法解释的权威。这种“适用冲突”依据现行法由最高人民法院给出，对矛盾的双方以及案件的承办法官才不存在权威不足之忧。
第二，容易导致同案不同判。法律适用一旦满足司法解释的构成要件，就意味着两种矛盾的结果都是现行法的正确适用。原则上，很难通过上诉或再审等救济渠道得以解决。二审改判的理由之一是法律适用错误。但是，在法律适用冲突中，并不存在真正意义的法律适用错误。冲突任何一方，理论上均不会也不应当在二审中以“法律适用”错误为由予以改判。不同的法官、不同的法院对这种冲突的解决可能认识不完全一致，就会导致同案不同判。比如知假买假，有的法院判决双倍赔偿，有的法院则不判。这就是法律适用冲突在不同法官和不同法院的表现差异。
第三，超越了法官的审判能力。法律适用冲突的解决，一般来讲需要较高的法律适用水平才能胜任。理论上应当认为，它是超越法律适用能力的更高位阶的法律思维。各级法院案件承办法官的能力要求，一般而言能够满足“法律适用能力”即可。将法律适用冲突的解决从一般法官那里拿出来，或者不作一般性的要求：有这个能力更好，没有也可，是更为合理和务实的司法抉择。“拿出来”之后当然要由最高人民法院的司法解释解决。法官判案将只需要依据法律，正确适用；或者，在遇到适用冲突时，援引司法解释作出裁判。在制度层面，不应该有更高的要求。因此，将法律适用冲突的解决留给个案承办法官，超越了法官的能力或权限。
综上，要解决法律适用冲突的广泛性与司法解释权力的集中性之间的矛盾，需要肯定集中的合理性，再肯定由法官释法转向司法解释之转换机制的必要性。在实务层面，法官释法问题上升到司法解释问题必须具备一定的机制；个案的承办法官遇到法律适用冲突时，如何将这一问题上升为司法解释问题求得权威和理想的结果必须解决机制问题。否则，法官释法和司法解释将没有实质边界，即便有也丧失实际意义。它们之间将不存在自觉的分或合。为此，参考最高人民法院《关于司法解释工作的规定》（法发〔2007〕12号），笔者提出以下建议。
按照司法解释构成的三个要件正确厘定是不是司法解释问题。如果是司法解释问题，应满足司法解释构成的三个要件。法官认为自己审理的案件存在“司法解释问题”时，应当提出满足司法解释构成三要件的论证，形成寻求司法解释的请示报告。
承办法官或合议庭应当通过所在法院逐级上报至最高人民法院。这一过程中，承办法官所在法院的上级法院应当对所提问题是否是司法解释问题进行审查。一旦确认是司法解释问题，没有直接回复的权力，必须转呈最高人民法院研究答复。这种审查，仍然是司法解释构成的三个要件。只要满足司法解释构成三要件，就是“如何适用法律”的问题，应当由最高人民法院作出司法解释。
案件当事人可以请求法官在审理期限内给出裁判，也可以请求中止案件的审理，等待司法解释出台后再行裁判。当事人一致同意选择前者时，法官需要在法官释法的范畴运用自己的审判智慧给出裁判结果。这一结果与后来的司法解释意见不一致的，也不认为是错案，不得追究法官的任何责任。当事人一致同意或一方当事人同意司法解释出台后再行裁判的，案件可以中止审理，法官自然不需要承担审限责任。同时，司法解释出台后，法官的裁判如果与司法解释不符，则为法律适用错误。二审可以改判，法官可以追责，因为此时法律适用冲突已经解决。
法官审理案件发现需要立法解释的问题可以按照同样的办法解决。法律意志冲突，层报最高人民法院转呈全国人大常委会作出立法解释。地方性法规冲突，层报高级人民法院转呈地方人大常委会作出立法解释。
如上机制提供了个案中“法律适用冲突”的解决方案：法官有层报最高人民法院给予解释的权力；同时，可以征求当事人的意见，是现时裁判，还是等待司法解释的请示结果。
创建这一机制，同时完善了中国司法解释机制，必能增强裁判的统一性和权威性，以及法律适用的社会效果。许多复杂疑难案件，可能就是“法律适用冲突”问题，但是法官不去识别，也不按照现行法关于如何适用法律的问题由最高人民法院解释的思路解决。结果案件变得异常复杂疑难。因为解决问题的范畴不对。一旦发现是司法解释问题，应当果断寻求解释机制解决。在法官释法和司法解释以及立法解释之间搭建这样的机制，其实非常必要。有了这样的机制，很多焦点案件也将以崭新面貌呈现在社会公众面前，案件矛盾将以更为理性和专业的司法模式求得解决。
五 立法解释构成要件的规范和理论意义
（一）立法解释构成要件的规范意义
《立法法》第45条第2款规定，法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：法律规定需要进一步明确具体含义的；法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
该款两项笼统地说包含了法律意志冲突、法律适用冲突、法无规定需要满足实际需要等情形。在规范意义上，这两项规定并不能将立法解释与其他解释正确区分。《立法法》对立法解释情形的规定失之过宽，没有提取“法律意志冲突”的基本特征。
基于立法解释构成要件分析，如果某个事项没有法律意志，是立法问题；如果仅有一个法律意志，但是这一规定不合理，是法的修改或废除问题；如果有两个以上的法律意志，且没有冲突，或者法自身已经作出了如何依法的安排，同样没有法律解释必要。因此，立法解释情形必须是上文分析的构成三要件。按照立法解释构成要件分析，这两项规定进一步精确合并为一项即可，即法律意志冲突且法自身没有解决的，由全国人民代表大会常务委员会解释。
另外，《立法法》第五章规定了“适用与备案审查”。从立法解释构成要件分析，凡是依据本章能够解决的法律意志冲突，当无解释的必要。但是，有一个例外。该法第94条第1款规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。既然都不能确定如何适用了，显然“法律意志”存在矛盾。从立法解释构成要件分析，这一条其实是典型的立法解释问题。因此，不必单列，也不必纳入裁决的范畴，直接寻求立法解释即可。
综上，基于立法解释构成要件分析，《立法法》第45条两项可以合并为一项，并且该法第94条第1款不必单列，也不必裁决，应当适用立法解释的规定。这是立法解释构成要件的规范意义。
（二）立法解释构成要件的理论意义
1.立法解释与立法的区别
案例四：2000年4月19日第九届全国人大常委会第十五次会议通过《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，将村民委员会等村基层组织协助人民政府从事行政管理工作的人员，解释成属于《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”[8]。
《刑法》第93条对什么是国家工作人员给出了说明，即国家机关中从事公务的人员。同时列举了“以国家工作人员论”的人员，即国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以及受前者委托到非前者从事公务的人员，“以及其他依照法律规定从事公务的人员”。对村民委员会等基层组织协助政府从事特定行政管理工作的人员，是否是国家工作人员，法律意志并无矛盾。并非有的法律规定是，有的法律规定不是。因此，没有法律意志冲突，也就不是立法解释问题。法律中的“以及”或者“其他”有一定含糊性，如果立法机关单独说明某一情形属于“以及”或者“其他”，属于“补充规定”，相当于立法。在案例四中并非解释了什么，而是补充了第三类“以国家工作人员论”的人员，这一类与前两类性质一样，实质是“以国家工作人员论”的人员由两类扩充为三类，也属于立法规定，不叫立法解释。因此，从形式上看是全国人大常委会在《刑法》规定需要进一步明确具体含义时行使法律解释权，但全国人大常委会如换用决定的形式加以规定也无不可[9]。原因就是这实质是法律规定，非对规定的解释。可见，如果不提取“法律意志冲突”的概念，立法解释和法律规定以及补充规定等立法行为并无实质边界。
既然也可，为什么全国人大常委会此处援引法律解释权作出规定？有学者认为，在立法权外赋予全国人大常委会专门的法律解释权可以比较有效便捷又权威地解决法律争议问题[10]。此处笔者主要是回应“否定立法解释”之说：如果立法解释不能区别于立法（法律的立、改、废），就无法证明在立法范围之外设立立法解释的必要性[11]。为反驳这种观点，该文作者认为，此种情况下，立法解释因为便捷而具有存在的必要性。
以本文观点审之，便捷性虽然有价值，但是立法解释与法律的立、改、废得以区分，显然是因为“法律意志冲突”这一核心特征，从而构成其存在的科学根据。因此，“可以证明”在立法范围之外设立“立法解释”的必要性；同时，也不必以谋求便捷为立法解释存在的基本根据。早就有学者指出，“补充规定”属于立法的范畴，不具有法律解释的性质[12]。笔者亦认为，补充规定在没有“法律意志冲突”的情况下作出，不具有法律解释的性质，因而补充规定就是法律规定，而非法律解释，结论完全相通。所以立法解释构成要件有如此多的理论意义。
案例五：1996年5月15日第八届全国人大常委会第十九次会议通过《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》，确系法律制定后出现新的情况（香港回归），需要明确适用法律依据的情形[13]。
笔者认为，如果《国籍法》与《香港特别行政区基本法》存在法律意志冲突，并且法自身没有解决，可以出台法律解释。如果没有法律意志冲突，就不是立法解释问题。仅仅因为香港回归这一新情况而对《国籍法》进行解释，不甚恰当。原本的立法意志并不涉及特区，现在立法意志要涵盖特区并作出一些调整，这显然是确立新的“法律意志”，而不是对冲突的法律意志进行解释。因此，从理论上分析属于立法问题，而非立法解释问题。
案例四和案例五是《立法法》规定的两种“典型的”立法解释情形。全国人大常委会虽然采用法律解释的形式，但实质均是立法。有观点认为，《立法法》所确立的全国人大常委会的法律解释制度，实际上是将全国人大常委会立法权的一部分（补充性立法的权力或者说是解释性立法的权力）规定为立法解释权，并规定了不同于立法的立法解释的程序和形式，并由此将立法解释与立法区分开来[14]。笔者认为其对现状的分析极为精确，不过如果认为补充性的立法权力实质不过是立法，那么“解释性立法的权力”之“解释性”究竟只是立法还是另有“新意”并没有解释清楚。如此一来，显而易见的问题是所谓的立法解释与立法其实并没有本质区别。造成这种混淆的根本原因是没有提出“法律意志冲突”这一概念并规定为立法解释的核心特征。如果提出“立法解释的构成要件”，提取“法律意志冲突”的基本概念，立法解释与立法的区分将非常明显，可以条分缕析，不易混淆。
综上，立法解释构成要件提供了立法解释存在的科学根据，并且将立法解释与立法（法律的立、改、废）从根本上加以区分，这是其主要的理论意义。
2.关于立法解释的其他观点
有观点综合分析新中国成立以来立法解释的总数量，发现了立法解释实践非常少的基本特征[15]。学界基本将这种实践特征作为问题来认识或解决，理解为立法解释的不足或职权的虚置化。明确立法解释构成要件以后，我们发现立法解释实践数量不多实为理所当然。因为，法律在制定过程中当然排斥意志冲突，立法语言本就排斥模糊和歧义，很多冲突在立法过程中已经化解，立法完成后依然存在法律意志冲突的并不多见。所以，立法解释的实践很少“有内在根据”，与对立法解释的基本预期吻合。理解为立法解释不足或职权虚置化就不无问题了。在法律意志没有冲突的情况下，剩下的问题留给司法解释或法官释法自然合理。立法解释形式上的虚置、数量上的稀少，符合法治运行的基本规律。当然，只有基于立法解释构成要件来理解，才会得出这样的结论。
有观点认为，“全国人大常委会的解释一般情况下应被动作出”[16]。笔者认为，被动解释应为常态，但实际上并无限制。只要发现法律意志冲突无论是主动还是被动，均可以启动立法解释。“唯司法解释论者认为，只有在法律实施阶段才发生法律解释问题”[17]，笔者认为，多数情况下解释场景存在于法律实施阶段，但是，并不能以此否定立法解释的存在。因为，解决法律意志冲突并不是司法者的权限。
综上，立法解释构成要件在规范意义上，可以使《立法法》的相关规定更加精确；在理论上，不但确立了立法解释的问题范畴，区分了立法解释与法律的立、改、废，提供了立法解释存在的科学根据，并且解释其基本实践以及解释的被动性、解释的场景等基本问题，对于范畴内的学界观点或问题有较强的分析、融通或回应价值。
六 司法解释构成要件的规范和理论意义
（一）司法解释构成要件的规范意义
《立法法》第104条第1款规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第45条第2款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。
按照司法解释构成要件分析，这一款的规定存在不足。“具体应用法律的解释”的前提特征不明显。任何一个法律适用，均属于“具体应用法律”的情形。两高显然没有就任何一个“具体应用法律”情形作出解释的必要。《立法法》对司法解释的规定应突出“法律适用冲突”的典型情形，即最高人民法院、最高人民检察院就法律适用冲突作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。同时，该款后半部分也宜修改为：遇有法律意志冲突或法律意志模糊、无法可依时，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出修改、制定有关法律的议案。这就进一步界定了司法解释与立法解释和修改法律、立法的边界，将后两者从司法解释的范畴全部移走。这是司法解释构成要件的规范意义。
（二）司法解释构成要件的理论意义
“法律续造只是在成文法存在漏洞的有限范围内对法律进行的创造性解释和发展。”[18]这一观点肯定司法解释可以创造性解释和发展，可以消弭司法解释侵蚀立法权的现实问题。奉此观点观察，将基本不存在司法解释越权或侵蚀立法权的问题，它将先前的非法状态直接肯定为合法。但是，本质是赋予或承认司法机关立法权（补充性），与国家的根本政治制度不符。国家立法权属于最高国家权力机关，司法机关要对立法机关负责，没有立法权。所谓补充性的有限立法权也是在突破司法机关的根本属性。倘若司法解释可以有限补充立法，那么，立法解释更可以补充立法。司法解释和立法解释将没有本质区分。再进一步，解释和立法也将没有本质区分。因为照此理解，解释不过是补充立法，两者可能只是时间不同而已，即立法结束后再立法就是解释。产生这些问题在很大程度上源于司法解释构成要件缺失。抓取“法律适用冲突”的概念，提出司法解释构成要件，在理论上就能很好地解释和说明这些问题。
还有观点认为，对于法律在执行过程中出现的各种法律适用问题，全国人大常委会均有权进行解释。在全国人大常委会没有作出相应立法解释的情况下，针对司法审判中出现的法律适用问题，最高人民法院有权作出司法解释[19]。该观点认为法律适用问题可以立法解释，也可以司法解释，具备逻辑周延性，采用非此即彼的实务应对策略，操作性很强，同样免于界定司法解释与立法解释的边界，消弭越权或越界的现实问题。不过，全国人大常委会对法律适用问题强烈解释的条件并不充分，大量的适用问题还是发生在司法领域。没有司法解释和立法解释的清晰定位，认为两者可以相互取代是其基本缺陷。按司法解释构成要件分析，立法解释问题和司法解释问题性质存在根本差别，司法解释问题完全自成体系。立法解释解决法律意志冲突，司法解释解决法律适用冲突。司法解释问题也就自然不需要由立法解释承担，两者均不必越出自己的范畴去解决对方的问题。因此，司法解释问题不需要立法解释解决，也不需要以立法解释未解释为前提。
有观点认为，司法解释要在法律与立法解释所明确的法律框架内针对个案作出具体解释[20]。有观点认为，抽象性司法解释无法脱离“立法行为”的质疑[21]。笔者认为，抽象性司法解释未必就是立法，要具体分析其解释内容。司法解释适宜个案解释，但并非不能抽象化。个案与否和外在形式是否抽象均不是司法解释的根本特征。按照司法解释构成要件理解，只要解决的问题是法律适用冲突，符合司法解释构成要件，就是司法解释，并不能局限于是否针对个案以及是否抽象。
有观点认为，从理论上和立法上，司法解释都不应具有创制性和普遍约束力[22]。这一观点符合现行法和司法机关的宪法地位。司法解释创制的问题实质就是以司法解释的名义立法，避免这个问题应当限缩司法解释的活动范围。但是，只有提出司法解释构成要件才能从根本上解决司法解释边界问题，从而限缩司法解释活动。按司法解释构成要件分析，没有法律适用冲突就不可能是司法解释问题，在相关事项上就不能行使司法解释权，也就能够避免司法解释权膨胀或者超越立法权等问题。如果没有清晰划定司法解释问题，本不是司法解释问题的创制性司法解释就会被理解为“司法解释”，从而以合法的形式掩盖了实质上的越权。司法解释构成要件的提出能从根本上界定什么是司法解释问题，从而为清晰界定司法解释活动范畴奠定基本条件。
有观点肯定司法解释的立法性质，认为：人民代表大会的立法职能在某种程度上也由行政机关和司法机关来分担，由行政机关分担的为行政立法，具体模式为行政法规、地方政府规章等；由司法机关分担的立法职能模式则只有一种，即司法解释，尤其是抽象司法解释。从这个逻辑讲，司法解释的“立法化”并无不当，与中国的国家权力体系相吻合，与权力运行的实践相符[23]。这是一种理论假想，与国家的现行法并不吻合。司法机关没有立法权显而易见。虽然，行政机关可以依法制定行政法规、政府规章等，但是立法机关从未授权司法机关制定立法性文件。因此，司法机关立法当然不当。司法解释只能解释法律适用冲突，不能解释法律意志冲突，更不要说创制法律。这一观点将司法解释理解为分担立法职能的一种模式，只是一种假定，显然没有抓取司法解释的基本特征。根据司法解释构成要件分析，司法解释典型问题是对法律适用冲突的解决。因此，立法是立法，所立之法如果存在法律意志冲突是立法解释问题。法律意志得以统一后，没有矛盾的法律意志适用过程中产生的法律适用矛盾才是司法解释问题。司法解释谈不上是立法职能的分担，它与立法和立法解释均有本质区别。
有观点认为，司法解释立法化的原因之一是立法解释机关没有充分行使立法解释职权；另一个重要原因则是立法解释与司法解释的划分界限模糊不清[24]。笔者认为，最根本的问题是我们没有将立法解释与司法解释加以区分。因此，界限模糊不清的问题是根本问题。按照司法解释构成要件理解，法律意志矛盾属于立法解释问题，法律适用矛盾属于司法解释问题，两者的区分非常明了，界限模糊不清的问题可以从根本上解决，从而具备条件从根本上解决司法解释立法化的问题。
综上，司法解释构成要件，在规范意义上，可以精确《立法法》的相关规定。在理论上，对司法解释立法化以及围绕这一问题的诸多学界观点或构想均有很强的理论分析和研究价值。
七 法官释法再认识
立法解释和司法解释范畴界定后，法官释法的范畴也随之清晰。法官释法不能介入立法解释和司法解释的范畴，必须视两者为自身禁区。法官释法原则上没有约束力。但是，学界有观点认为，应当将司法解释的主体从“二元一级”转为“一元多级”，即允许各级人民法院对审理具体案件中遇到的法律适用问题作出解释，并在判决中说明解释的理由，通过审级制度解决不同法院解释中存在的冲突[25]。这种构想回应了司法解释需求的广泛化，不过也打破了司法解释权由最高人民法院集中行使的现行模式。笔者认为，各级法院均有司法解释权，并且这种解释以判决的形式体现出来，从而遵守先例或上级法院的判例就成为必然，与判例法国家的判例制度非常近似，这当然有很多实际问题。它不利于将司法中的典型问题集中起来特别解决。因此，提出司法解释构成要件，将“需要解释的”法律适用矛盾拿出来，适用特别机制专门化解，审级监督主要确保“法律适用正确”（非法律适用冲突解决的正确），应该是更符合现有法律制度框架和较为适合中国现有国情的司法运行模式。
法官的基本职责应当是适用法律，其基本要求则是法律意志统一没有矛盾和法律适用统一没有矛盾。当法律意志矛盾的时候，法官不知道以哪一个法律意志为准，当然影响法律的正确适用。此时，立法解释问题便产生了。当法律意志是统一的没有矛盾的，但两个适用均可以认为是正确适用的时候，法官在一定程度上也会“无所适从”，进而影响裁判的统一性，产生同案不同判的社会问题，这样法律适用问题便产生了。因为立法是立法机关的职能，解决立法意志矛盾的问题留给立法解释理所当然。法律适用矛盾适宜在更高层次上解决同案不同判，避免法律适用各行其是的问题，由最高审判机关统一非常合理。这样，法官只需要在法律意志统一和法律适用没有矛盾的情况下确保法律正确适用。从而，法官的职责和法官释法的范畴就无比清晰。在总体上，从立法到解决立法问题的立法解释，从司法到解决司法适用冲突的司法解释，确保了从法官到法律适用正确的审判活动，均在有章可循的制度框架之内，相互有明确的边界和清楚的分工，共同致力于建设壮丽辉煌的法治大厦。如果对这些问题不作区分，势必造成问题错位和权力越界，引发司法不适，影响法治效果。这些问题得以条分缕析，必须提出立法解释和司法解释之构成要件。这两个要件的提出为这些问题的解决提供了理论和现实条件。
八 结语
立法解释排除法律意志冲突、司法解释排除法律适用冲突，两者均为法律正确适用提供必要条件。法官释法在立法解释和司法解释充分正确的基础上更不易出错和形成权威，产生良好的社会效果。三者的有机联系和各自功能价值的充分发挥，对于法律的精确适用以及司法和整个国家法治状态的提升有重要意义。研究前两者的构成要件以及法官释法通向前两者的机制，从而确保三者各自的充实功能和相互间的正确联系状态也就成为法治国家建设的重要方面。
Introductions to Legislative Interpretation，Judicial Interpretation and Interpretation of Law by Judges
Liu Junfeng
Abstract：Legislative interpretation resolves conflicts of two legal wills that are both valid and have not been resolved by the law itself.Judicial interpretation resolves conflicts between two applications of the same law that are both correct and have not been resolved through existing judicial interpretations.Interpretation of law by judges resolves neither the conflicts of legal wills nor the conflicts of application of law.With respect to the interpretation of law by judges，China should not dwell on the issue of the scopes of legislative interpretation and judicial interpretation，but should establish a mechanism at the practical level for the transformation of interpretation of law by judges into judicial interpretation and legislative interpretation，so as to avoid the confusion of the three interpretations and promote the rule of law and the unity of the application of law.
Key words：Judicial Interpretation；Legislative Interpretation；Interpretation of Law by Judges；Interpretation of Law
[1]刘俊峰，山东省阳信县人民法院审管办副主任。
[2]周海挺：《全国人大常委会法律解释权再思考》，《人大研究》2014年第6期。
[3]王保民、祁琦媛：《最高人民法院的法律续造：问题与对策》，《理论探索》2018年第2期。
[4]张振华：《司法解释的规范与完善——基于司法解释立法性质的考量》，《海南师范大学学报》（社会科学版）2014年第5期。
[5]案例取自黄忠教授2018年12月13日于西南政法大学“《民法总则》的颁布历程与新制度解读”讲座，下文对案例的分析受到其讲座内容的启发，谨表谢意！
[6]参见王利明《论法律解释之必要性》，《中国法律评论》2014年第6期。
[7]案例取自黄忠教授2018年12月13日于西南政法大学“《民法总则》的颁布历程与新制度解读”讲座，下文对案例的分析与黄忠教授讲座内容也有关，谨表谢意。
[8]参见黎枫《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》，《政治与法律》2000年第6期。
[9]黎枫：《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》，《政治与法律》2000年第6期。
[10]黎枫：《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》，《政治与法律》2000年第6期。
[11]转引自黎枫《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》，《政治与法律》2000年第6期。
[12]转引自黎枫《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》，《政治与法律》2000年第6期。
[13]黎枫：《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》，《政治与法律》2000年第6期。
[14]黎枫：《论立法解释制度——兼评〈立法法〉对法律解释制度的规定》，《政治与法律》2000年第6期。
[15]刘桂新、江国华：《中国立法解释制度的困境与出路》，《学习与实践》2015年第5期。
[16]张立刚：《法律解释体制四题》，《华南理工大学学报》（社会科学版）2015年第2期。
[17]张立刚：《法律解释体制四题》，《华南理工大学学报》（社会科学版）2015年第2期。
[18]王保民、祁琦媛：《最高人民法院的法律续造：问题与对策》，《理论探索》2018年第2期。
[19]苗炎：《司法解释制度之法理反思与结构优化》，《法制与社会发展》2019年第2期。
[20]胡伟新、吴光侠、冯文生、袁春湘：《中国司法解释制度的发展与完善》，《法律适用》2014年第12期。
[21]胡岩：《司法解释的前生后世》，《政法论坛》2015年第3期。
[22]陈雨清、闫恒志：《司法解释泛立法化现象研究》，《长沙航空职业技术学院学报》2015年第3期。
[23]张振华：《司法解释的规范与完善——基于司法解释立法性质的考量》，《海南师范大学学报》（社会科学版）2014年第5期。
[24]胡伟斯、吴光侠、冯文生、袁春湘：《中国司法解释制度的发展与完善》，《法律适用》2014年第12期。
[25]胡岩：《司法解释的前生后世》，《政法论坛》2015年第3期。