我国法治话语中“集体所有”概念的生发与证成[1]
吕芳 蔡宁[2]
摘要：“集体所有”是具有中国特色的法治话语。从话语形成的历史维度看，“集体所有”发端于政治安排，勃兴于经济政策，回归至私有权利，其生发历程同时也是“集体所有”制度演变的基本逻辑。从语言修辞维度看，“集体所有”涵盖了“集体”和“所有”的语义要素，寄寓了制度设计者的效用期待。从制度现实维度看，基于对山东省内的农村调研，“集体所有”呈现的主体虚置等困窘现状，都要从对“集体所有”这一概念的正当解释中寻找自洽适用的途径。面对我国“集体所有”的制度窘境和新形势下农村土地制度改革，解释学、语言学分析等多种视角值得引入。映射到《民法典》物权编的编纂，“集体所有”的制度优化应立足私权属性，建构主体制度及完整的财产权利。
关键词：集体所有；农民集体；集体所有权
在《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）编纂中，物权编延续了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）关于集体所有权的规定。众所周知，“集体所有”是我国法治话语中独有的土地制度表达方式，与大多数国家以民法理论下的“总有”“共有”概念作为其土地所有权制度的表达方式有所不同。[3]在现有法律框架内检索“集体所有”，发现学界对相关制度的理论研究相对成熟。但面对新形势下人们对《民法典》物权的关注以及集体土地所有权的制度改革，尤其是“集体土地所有权”制度的正当性问题，传统民法理论及其架构还需要被重新阐释，语言学、解释学分析等多种视角也需要被适当引入。换言之，对“集体所有”及其制度的讨论只有以其生成、发展的“法治话语”为语境，方能为之提供证成的论据。
一 “集体所有”的话语形成与功能嬗变
在我国现有的法律条文中检索“集体所有”，最经典的表述当数《宪法》条文中的“土地归集体所有”。我国集体所有土地制度的变迁，大致经历了四个阶段，分别是“农民个人土地所有权制度”、“农民私有、集体统一经营使用的土地制度”、“集体所有、集体统一经营使用的土地制度”以及“集体所有、农民经营的土地制度”。制度变迁中折射出来的我国“集体所有”概念的生发过程，实际上也是我国独特的政治意识与法治信念初生发展的渐变过程。
（一）新中国成立初期的政治安排——国家权力主导下的“集体所有”
“集体所有”概念的生发是在我国社会主义改造中实现的。从新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》将土地制度作为核心的经济政策，并在其中用第27条和第35条两项规定[4]加以明确开始，到后来的1954年《宪法》序言“国家在过渡时期的总任务是逐步实现国家的社会主义工业化”，“集体所有”逐渐成为国家权力支配下用以吸纳农民土地所有权的工具。
1.土地改革时期
1947年的《中国土地法大纲》规定了“废除封建性及半封建性剥削的土地制度，实行耕者有其田的土地制度”的内容。这样的“农民土地私有”政策在1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》中也基本得到了沿用，并持续到了1950年土地改革时期颁布的《中华人民共和国土地改革法》。[5]
2.合作化时期
合作化时期大致可以分为三个发展阶段：互助组、初级社和高级社。这一时期，实行“土地入股，按股分红”“土地入股，按劳分配”的政策，土地改革时期的“农民土地所有权”概念终归消亡。1951年，中共中央《关于农业生产互助合作的决议（草案）》中规定，要按照自愿和互利的原则，充分发挥农民劳动互助的积极性。时隔两年之后，1953年《关于发展农业生产合作社的决议》确定了农民以土地作股入社，由村社统一经营。[6]1956年全国人大通过《高级农业生产合作社示范章程》，要求农民入社的私有土地要转化为合作社集体所有，土地收益完全变为集体化模式。合作化的出现，究其根本还是源于农村的生产力不能满足国家的经济发展需求。从1953年开始，短短几年农业便完成了社会主义改造。[7]
3.人民公社时期
1958年3月，中共中央政治局成都会议提出要将小型的农业合作社发展成为大型的农业合作社，高级合作社原有的土地和其他生产资料都无偿被收归公社统一所有。这样一来，人民公社既是国家政治安排下的经济组织，同时又成为工、农、商、学、兵五位一体的社会基层行政组织。
（二）“八二宪法”为集体目标（效率）的实现服务——经济政策需求下的“集体所有”
1982年《宪法》明确规定农村和城市郊区的土地属于集体所有，这既对土地所有状态进行了制度性层面的确认，也为前期埋下伏笔的政治安排寻找出路——按照之前的设计预想，接下来就是将土地的“集体所有”转变为“全民所有”。
然而，现实境况的发展并没有被准确预测，人民公社时期农民的生产积极性被严重消磨，加上新中国成立初期我国大力发展工业的道路选择，严重阻碍了农村经济的发展。虽然之后国家采取将土地所有权下放到生产队的措施以挽回农村经济的衰颓局面，[8]但来自人民公社的行政化干预等现状使得情势并未好转。在国内局势堪忧的形势下，保证土地的产出效率以促进经济复苏迫在眉睫。为保证土地的产出效率，重振农村经济，当务之急一定是解放农村的生产力，家庭联产承包责任制开始出现。
从家庭联产承包责任制开始，到后来的土地承包经营权，土地的使用权不断呈现“私化”的特点。即便如此，此时的“集体所有”也并非像一项基本权利那样具备抵御国家权力的功能，在相当长的一段时期内，“集体所有”下的相关“私”的性质都仰赖于党中央的政策。[9]家庭联产承包责任制下，土地“集体所有”为彼时农民群体的社会保障、国家的粮食安全等起到了关键性作用，究其根本，是其发挥了特殊时期国家的经济政策为集体目标乃至举国上下所期待的经济效率服务的作用。
（三）新时代作为私权性质的基本权利——赋予基本权利内涵的“集体所有”
虽然在《宪法》关于“公民的基本权利和义务”的章节中并未搜寻到关于土地集体所有的内容，但这并不能成为否定土地“集体所有”概念下农民的土地财产权作为基本权利的依据，毕竟有没有被纳入“基本权利”章节与能不能被评价为基本权利不存在必然联系。自“八二宪法”主要通过调整土地使用权的方式开始，[10]或许是基于党对新中国成立以来历史进程的反思，不同于之前将财产的公有形式与使用方式挂钩，国家放开了土地使用权，使得生产资料所有制与生产关系逐渐分离。到后来，1988年修宪明确了“集体所有”概念下的土地使用权可以依法转让。2004年宪法修正案的通过，标志着土地“集体所有”概念下集体所有权作为基本权利初露端倪，[11]这一点也从后来《物权法》的相关规定[12]中得到了印证。而党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》更是进一步明确要“赋予农民更多财产权利”。
21世纪以来的法律改革正在致力于建构“集体所有”概念下的具体集体经济组织及其成员完整的财产权。从土地集体所有制涵盖的相关权利变迁中，不难看出土地集体所有日益呈现基本权利的属性。首先，《农村土地承包法》在第1条就释明最初规定农村土地承包经营权的目的，即旨在实现社会保障功能。2006年取消农业税，村提留和乡统筹随之取消，2007年《物权法》将土地承包经营权定性为用益物权，财产属性增强，只是转让受限且禁止抵押。到党的十七届三中全会和十八届三中全会，国家慢慢开始鼓励农村土地承包经营权的流转，直至当下如火如荼进行的“三权分置”，土地集体所有权、农户承包权、土地经营权，各自独立，放活了农村土地承包经营权的流转与抵押。其次，关于建设用地使用权，根据2004年《土地管理法》的规定，我国集体的经营性建设用地只能“被动流转”，[13]但不可忽视的是其使用权权能正在进一步改革和突破：十七届三中全会为集体经营性建设用地提供了契机，[14]十八届三中全会又进一步提出农村集体经营性建设用地在符合一定前提下，与国有土地同等入市，同价同权。2015年，集体经营性建设用地入市展开试点，直到2019年8月，《土地管理法》修正通过，在集体经营性建设用地入市方面，破除了农村集体建设用地进入市场的法律壁垒。[15]最后，2007年《物权法》肯定了“宅基地使用权”，但与此同时，明确规定宅基地不得抵押。十七届三中全会提出完善农村宅基地制度，严格宅基地管理，十八届三中全会后开始试点，到2015年，我国农村土地宅基地使用权制度改革的试点工作已全部展开。2019年《土地管理法》在宅基地方面，在原来一户一宅的基础上增加了户有所居的规定，允许已经进城落户的农村村民在自愿有偿的基础上退出宅基地。
由前文可见，我国“集体所有”概念的生发过程，实际上也是我国独特的政治意识与法治信念初生、发展、相互融合的渐变过程，通过对土地“集体所有”概念的历史沿革、功能嬗变进行梳理与考察，可以发现，土地集体所有历经了从新中国成立初期作为国家权力象征的概念，到“八二宪法”颁布后成为为集体目标服务的经济政策，进而于21世纪初日益转变为具有私权利性质的基本权利，其功能嬗变随着时代、国情的变化也在进行与时俱进的演变。
二 “集体所有”的话语探源与修辞解读
“集体所有”作为极具我国特色的概念，其词语的逻辑构造与语义语用不可避免地遵循着某种规律或价值观念。对“集体所有”的考察，必须立足于对其语义要素的分析，梳理现阶段其语用的具体体现，再将之放置于我国当下法治话语的语境之中，探析“集体所有”概念的适用张弛。
（一）“集体所有”的语义要素
“集体所有”由“集体”和“所有”两个规范词语搭配，从而构成了一个整体意义上的法律概念。
1.“集体”
“集体”在《现代汉语词典》中被定义为“许多人合起来的有组织的整体”，“组织”则被定义为“按照一定的宗旨和系统建立起来的集体”，二者结合可以得出：集体不同于个人，而是许多人合起来按照一定的宗旨和系统建立起来的整体，它有着统一的宗旨和规范。作为一个法律概念，相关制度层面下的“集体”概念的内涵与外延必然比它的平白含义更加具体和细致。首先，在我国当下的话语体系中，“集体”是指一定的行政区划内，具有农村户籍的农民的集合。法治话语中的“集体”依旧不同于“个人”，二者虽然都可以主体化，但显然，不满足特定条件的“个人”主体无法成为“集体”的一员。其次，“集体”与“国家”不同，这个问题在法律概念中往往延伸到“集体所有”与“国家所有”的差异，即法律意义上承载主体的不同。最后，“集体”不同于“社会”，相较于“集体”而言，“社会”概念中的组织规范性和联系密切性更为宽松，很难在权利的享有和责任的承担方面做到概念范围内全体的共同性与一致性。
我国法治话语中“农民集体”这一主体的规定看似明确，仔细观察分析却发现对其界定实际上带有很大程度上的模糊性，法律的相关条款对应的“集体所有”概念下的主体问题也存在较多的争议。
从传统民法学的角度而言，要对这样一个极具国情特色的主体制度进行定义是比较困难的。[16]“集体”的概念是指特定成员依据特定的原则组成的相对稳定的团体，因而在我国实际国情中，“农民集体”的概念实指在乡镇、村或村民小组地域范围内的所有农民组成的较为松散的不稳定的群体。从现有的民法学的理论来看，“农民集体”的概念也可解读为一定社区[乡（镇）、村、村以下的组织]范围内的全体农民。因而，“农民集体”显然是具体明确的客观存在，是区别于自然人、一般意义上的法人、其他组织、国家的一种新型的特殊民事主体。
2.“所有”
“所有”一词从语义上来讲，是占有，具有支配权。它是随着社会物质产品的不断丰富、人类对财产的占有欲望不断发展而产生的，但“所有”观念的产生，并不意味着所有权制度的建立。人类社会中一些具象意义上的权利，比如财产权、所有权等，均萌发于古罗马时代。在当时的政治体制下，所有权成为古罗马时期财产制度与家父权制度的密切联系下统一行使的权利，从古罗马强大的家父权力中派生出来，“因此享有绝对支配物的权力”，[17]再加上最初只有贵族（三部落的后裔、宗贵族大会的成员等）才享有所有权，平民则仅是事实上的占有，在法律层面上并没有所有权，[18]因此，在“所有”的观念萌发之后产生的“所有权”概念，在某种程度上意味着共有，而非个别拥有，直到古罗马帝国后期，所有权才真正发展为一种典型而又完全的权利。传统民法理论认为，所有权包含了占有、使用、收益、处分的权能，然而由于现实境况的复杂性，所有权的一些具体权能表达在不同的环境中体现着相应的特殊性。
3.“集体所有”
“集体所有”以复合名词的形式被定义为法律概念颇具偶然性，“集体”一词带有“公有”或者“共有”的意味，而“所有”却透漏出“私有”“个人（占有）”的含义，因而二者结合下的“集体所有”概念的性质需要进一步探讨。从不同的部门法视角，“集体所有”可以得到不同的解读。从传统民法的角度来看，所有权属财产权范畴，无疑具有私权的性质。而从宪法角度看来，这种解读并不必然。[19]集体所有权是私权利，但又不能被解读为一般的私权利。
通常来讲，集体土地所有权可以被解读为一项特殊的财产所有权，因而其具备财产所有权的许多基本特征，但其性质显然与私法上的所有权有所不同。在集体土地所有权中，权利主体并不单一，这一现状主要与我国的国情和政治变迁有关。也正是由于我国所创建的“集体所有”概念及制度架构游离于传统法学理论和法律规则的共识之外，在关于“集体所有”的性质讨论中，学界看法不一。有学者认为，“集体所有”是一种“新型的总有”。此种观点来源于日本民法中的“山林入会权”。日本的入会权，是村落共同体对土地（通常指山林原野）进行总有性支配的习惯上的物权。[20]日本民法上的总有论就是以山林的入会权为中心，村落共同体就是地缘影响下形成的伙伴性共同体，[21]是一个无权利能力的组织。“新型的总有”理论乍一看似乎符合我国的“集体所有”概念的性质，但事实上，这样的总有理论无法解释集体与农民这样两个对立的主体之间存在的契约关系，我国的“集体所有”并非建立在总有理论下的“伙伴关系共同体”上，且总有理论对于我国现实境况中集体土地所有权下的土地承包以及农民集体缺乏的处分权，无法作出理论自洽的解释。还有学者将“集体所有”归属于共同共有。共同共有，是指多人对同一物基于共同关系共享所有权。共同共有一般具有以下特征：首先，共同共有必须基于共同共有人之间共同关系的存续，且此种关系的存续对共同共有人而言，是不分份额的，强调共同性；其次，共同共有中，共同共有人对内拥有平等的权利和义务，对外要承担连带责任。[22]但这依然与我国当下的“集体所有”存在较大差异：传统民法理论中，共同共有人可通过协商一致处分共有财产，但“集体所有”不同，即便农村集体成员协商一致，也无法处分集体土地；[23]最显而易见的一点，集体的成员并不会基于集体土地而承担连带责任。此外，还有许多观点，例如合有论等，但这些观点也普遍存在没有考虑到作为我国“集体所有”概念下的主体实际中处分权的缺失问题。[24]
（二）“集体所有”的语用体现
长久以来，关于“集体所有”，学界一直试图作出准确的定性。但在法学的语境中，传统法律思维一旦被政治背书阻断，就很难在没有其他方法的助力下重新黏合起来，所以，寻找一种适当的法学以外的方法，使其既尊重公众的理性和常理思维，又尊重制度的历史逻辑和现实效益，是解决“集体所有”制度窘境的出口之一。语用学在此时，也就显得更有价值。
语用学从言语语义的产生及其所处的话语语境出发，注重功能和过程的动态发展。根据语用模糊的相关理论对“集体所有”进行分析与阐释，可以最大限度地消除法律话语的模糊性。如果说学界完成的是对概念理论层面的反复追问，那么法律具体条文则是对“集体所有”概念语用的具体表达。结合“集体所有”概念在以“我国农村土地归集体所有”为载体的相关制度规定中的具体语用，我们不难对这一概念作出些许符合语用规范意义的解读。
第一，“集体所有”概念下的集体土地所有权应当被解读为基本权利，承认集体拥有完整的所有权权能。从《宪法》相关条文可以看出，法律规定并未剥夺集体土地所有权的任何一项权能，仅在有关“征收”的方面作出了一系列限制[25]：在维护公共利益的前提下，“可以”对集体土地进行征收，但征收必须符合相应的法律规定并给予补偿，类似对“集体所有”增添了社会义务。“集体所有”概念下的集体土地所有权属于财产权，即便其依旧归属于公有制的范畴，但是其性质如前文所述，已经转变为基本权利。
第二，“集体所有”概念下的集体土地所有权内容表现为：农村集体所有的土地，属于本集体成员集体所有，由集体经济组织代表农民集体行使所有权。虽说集体土地所有权主体是由全体集体成员组成的集体，离不开集体成员个人，但组成集体的成员个人在参与集体土地所有权的行使时并不以孤立的具体个人行使，而是作为集体人格的集体行使，集体成员个人只能为着集体利益参与所有权的行使，离开了集体个人就无法享有集体所有者的利益。
第三，土地的“国家所有”与“集体所有”是平等关系而非整体与部分关系。之所以有学者将二者认定为整体与部分关系，其背后实际反映了受苏联影响而形成的等级所有制理论。[26]我国《宪法》第6条宏观概括规定了生产资料的社会主义公有制，明确了生产资料公有制的两种形式，包括全民所有制和集体所有制。《宪法》第10条进一步展开，确立了土地生产资料国家所有和集体所有两种公有制模式。但这样的制度安排并不能解读为土地的“国家所有”和“集体所有”就是整体与部分的关系，土地的“集体所有”并非属于国有前提下的所有，不能仅凭“保护耕地”的口号就理所应当地降低集体所有权人的所有权地位，两种所有权在宪法地位上应该是平等的。[27]
第四，“集体所有”概念下的集体土地所有权主体具有双重性：现实存在的各类集体经济组织是集体土地所有权的代行主体，农民集体是集体土地所有权的实质主体。集体经济组织代为行使集体土地所有权应当符合“集体所有”的实质目的，尊重和保障农民的成员权；与此同时，农民集体作为实质主体，其所有权实现需借助成员权，以符合“集体所有”的外观形式。
综上可见，在我国当下的法治话语体系中，“集体”不同于个人、社会和国家，是指在一定的行政区划内，具有农村户籍的农民的集合。“所有”则应当毫无争议地指具备占有、使用、收益、处分的完全权能。不同于总有和共同共有等理论，“集体所有”的财产归属于“集体”，区别于集体成员的个人所有权和个人利益，“集体所有”权利的归属是指全体集体成员共同所有，强调作为集体成员的共同利益。
三 “集体所有”的话语证成与制度反思
“集体所有”概念的生发与我国政治话语的更迭亦步亦趋，其概念的追问解读与同时期的国情现状紧密关联。不可否认，“集体所有”概念作为我国法治话语中的独创性表达，在我国的制度转型中发挥了不可或缺的作用。但与此同时，极具特色的独创性也意味着在遭遇制度逻辑梗阻时会毫无借鉴和复杂棘手。基于此，本文认为，结合概念的历史沿革、语用体现和制度选择效益的分析，再来探讨“集体所有”在法治话语中的应有之义才是当下应对“集体所有”制度困窘现状的有效路径。
（一）“集体所有”的制度效益
对集体土地所有权制度进行经济分析，不仅是对前文概念证成的进一步论证，更是对我国当下农村集体土地所有权问题的基本回应。
从经济角度分析，“集体所有”概念下的农村集体土地所有权制度实际上是指产权制度。理论研究已揭示，1978年改革开放以来的家庭联产承包责任制获得了举世瞩目的政策效果和制度绩效，对中国农业增长的贡献居功至伟。而当前的“三权分置”作为中国新一轮农村土地制度改革的基本方向，延续了家庭联产承包责任制的独特优势，顺应了农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，顺应了农业规模经营的时代要求和发展趋势。
1.农地公共价值实现与公共产品供给效率
农村集体经济组织的农地调控权，属于“集体所有”概念下统筹的集体所有权，其本质是以农民集体利益为目的的权力活动。其意义体现在农地公共价值实现与公共产品供给效率两个方面。
尽管出于对“强大的村权力造成对农民利益剥夺”的担忧，对于农村集体经济组织农地调控权实施的有效性，当下存在较多质疑。但不容忽视的是，我国的农地产权问题从根本上来讲，不仅仅是一个经济问题。我国“集体所有”概念下生发的农地产权是与我国的政治话语、社会制度等相互交织的制度形态，从加强农村稳定和发展出发，村集体拥有农地调控权具有必要性以及不可忽视的现实意义。[28]农村集体经济组织作为具有一定的统筹协调能力的集体组织，由其实施农地调控权，有利于农地公共价值的实现。
2.农地资产价值实现及农地流转效率
农民通过市场机制对土地承包权进行有效运作和处置，是农民获得农地财产性收益的保障，有利于形成集体所有制框架条件下“稳定承包权，激活经营权”的赋权结构，有利于农地资产价值实现及农地流转效率。
在实践中，稳定农户承包权实现有两种产权形态：一是将具体的承包地块对象化到集体成员，实施“确权确地”的产权实物管理；二是将承包地块折算成等额的集体资产股份，形成以成员权为基础的抽象形态的土地承包经营权，按人以“股份”的价值形态方式将土地承包经营权确认给集体成员，实施“确权确股不确地”的产权价值管理。[29]如此，既落实了“人人有份”的农地承包权，又降低了农地流转交易成本，提高了流转交易效率，有利于提高土地资产的投资回报，符合农民财产性收入倍增的政策目标。
3.农地要素价值实现及专业化分工效率
土地经营权的本质是以经营者的利益为前提，以农地资源运用效率为依托。在当前“三权分置”的制度下，放活我国农村土地经营权，具体体现为，农村土地经营权通过竞价方式进行交易、流转，在农村土地经营权的流转中，产权实现分离：从承包权与经营权的“两权合一”到“两权分离”。如此一来，农村土地经营权流转至更有经营能力的农户，形成“能者经营”的局面。
这既缓解了农业细碎化经营与规模化经营的矛盾以及人地资源不匹配的矛盾，也促使我国“集体所有”概念下原本稀缺的土地资源实现效率的最大化。同时，以“地动带动人动”的方式，拓展了农业内部与外部的专业化分工空间，促进农村劳动力流动及农民身份分化和职业分工。
（二）“集体所有”的现实困境
“集体所有”概念所面临的问题实际表现在“集体所有”相关制度的架构与细化方面。
1.“集体所有”概念下的“集体”虚置问题
我国的法律概念易受到我国法治话语变动的影响。《物权法》的颁布使得“集体所有”概念下集体土地所有权的行使方式发生了性质上的变更。[30]除此之外，《物权法》也第一次以立法的形式规范了“集体所有”概念下集体土地所有权的直接行使方式，即规定了“集体所有”相关制度的重要事项由本集体成员共同决定，并对所谓的重要事项进行了列举。长期以来，我国法治话语中对于“集体所有”概念下集体土地的代行主体的规定都是比较明确的：集体经济组织、村委会及村内村民小组，[31]尽管对于“集体所有”概念下的权利直接行使方式和间接行使的类型，我国法律都进行了规范，但现实中集体土地所有权的权利代表行使仍存在主体虚位的问题，究其原因，是该制度设定下的法定间接行使主体在现实中存在许多不适格。
首先，集体经济组织虚位。人民公社化时期，我国法治话语体系中的“集体所有”衍生出“集体经济组织”的概念，然而，人民公社时期的集体经济组织在划定的区域范围内总是有且只有一个，且该区域范围内的农民也被要求必须参与其中进行生产劳动，这样一来，“集体经济组织”以经营管理者的身份代表该区域范围内的农民集体具有可行性。但随着人民公社逐步退出历史舞台，村、村民小组之类的基层自治组织形式开始涌现，以往集体经济组织的唯一性渐趋消逝，即便有些许幸存，也已脱胎换骨地变为了乡镇政府或乡镇企业，不再适宜集体土地所有权的行使：一方面，乡镇政府不可避免地具有国家行政性质，这显然与“集体所有”的自治性相矛盾；另一方面，乡镇企业人员涉及范围不固定，况且农民集体并未被要求必须加入其中。
其次，村委会虚位。村委会，是指农村村民委员会。从国家治理的梯度层面而言，村委会是一定区域内的村民自治组织，承担行政性职责且是我国的基层准行政主体。[32]如此一来，问题也显而易见：村委会作为一个享有公权力的准行政主体，其在“集体所有”概念下被视为集体土地的代表性行使主体，而代表行使的集体土地所有权具有私权利性质，这二者之间的矛盾已然是公权力与私权利的问题。因此，我国法律规定村委会这样一个公权力主体代表行使带有私权利性质的“集体所有”概念下的集体土地所有权，本身就令人质疑：村委会作为准行政主体，能否代表农民集体的权利意愿呢？
最后，村内村民小组虚位。我国《村民委员会组织法》第3条规定，村民小组作为我国集体土地权属主体中的一级，是由村委会根据村民居住情况、集体土地所有权关系划分设立的，由农民组成的具有地域性的集合体。与村委会不同，村民小组组长是由村民小组会议推选产生。但在实际操作中，也同样面临类似的问题。其一，村民小组是由村委会依据特定标准划分的，村委会来划分意味着村民小组在一定程度上对村委会具有隶属性，易受村委会的干扰。其二，并非所有地区都存在村民小组的组织形式。村委会不仅拥有分设村民小组的权力，还拥有是否分设的权力，而让一个不具有普遍性的代表主体去代表行使一般性的权利显然并不恰当。其三，村民小组机构尚不健全。我国现行法律仅对村民小组的小组长的相关职责作出了较为具体的规定，[33]而法律条文并未涉及其内部具体机构的设置运行。
2.“集体所有”概念下的“所有”实现问题
前文已论及，我国当前法治话语中的“集体所有”概念下所确定的集体土地所有权权利主体具有双重性特征。即便2017年3月15日通过的《中华人民共和国民法总则》已将农村集体经济组织作为我国民法的一类特殊法人写入我国民法法人章节，[34]但无论从规范意义上进行考量，还是从事实意义上进行探究，都难以改变我国的集体土地所有权注定无法按照一般所有权的行使规则而由所有者行使的现状。
根据我国法治话语中关于“集体所有”概念的规范解读和现行相关立法实践，我国集体土地所有权主体是全体集体成员，并且实质意义上的所有权主体无法独立行使权利，而必须依赖于农村集体经济组织等其他主体的介入。尴尬的是，我国现有立法中仅仅对集体土地所有权的代行主体加以明确，对三级代行主体应当以何种方式代行权利并未作出系统而详细的规定。仅有的些许探讨体现在《物权法》第59条和第60条的条文释义中。《物权法》第59条确定了两个方面：第一，关于集体财产归本集体成员集体所有；第二，关于集体的重大事项应当依法定程序经本集体成员决定。显然，所涉及的相关规定都略显粗糙，并未形成系统详细的规定。正因为缺乏系统的规定与限制，我国集体土地所有权的行使在实际中存在较多问题。
通过对山东省村庄的实地调研发现：在个别较大的村里，农村集体经济组织和村委会在职能分工上已经有开始分化的趋向，而大部分普通村依然在延续传统做法，村里的一切事情，包括经济发展都由村委会一手抓。它们普遍采取这样的运作模式：由村党委（党支部）和村委会统一决策或由村民大会（村民代表大会）作出决议，由村委会负责具体执行。所以，在农村实践中，农民基本上将农村集体经济组织等同于村委会。即使在很多村里村委会作为代行主体发挥了较好的作用，但在一些相对而言的普通村，代行主体依然面临许多问题。一方面，“双重性”分离主体模式下的法定代理关系产生的问题。我国集体土地所有权主体与集体土地所有权行使主体分离，这样一个符合“法定代理”制度构成的代行方式必定会产生或多或少的代理成本。在现实境况中，尤其是在“集体所有”概念相关法律制度不足，且对权利的行使缺乏监督机制的情形下，代理成本甚至更高。同时，在这样的法定代理关系的现实操作中，农民作为权利的实质主体无法达到约束代理人的意志的效果，而且在我国行政主导的强大惯性下，法定代理关系中的“代理人”和“被代理人”的利益点存在固有差异，因而实践中“代理人”不顾或违背“被代理人”意愿行使权利的情况时常发生。另一方面，存在于“集体所有”的实质主体与代行主体之间的信息失灵问题。这样的信息失灵，既包括市场机制不完善现状下信息本身的失真问题，也包括代行主体信息披露的问题。而这无疑都涉及集体土地所有权行使过程中存在的监管缺失。虽然相关法律条文明确规定了由法定代行主体来代表行使集体土地所有权，但是，行使过程中利益诉求相违背的情况仍广泛存在。
四 “集体所有”的话语升华与制度优化
面临“集体所有”相关制度应用下的现实问题，我们应当基于对概念的准确解读，通过对制度的梳理给予实际操作层面的完善。
第一，应当明确在我国法治话语中，“集体所有”这一概念反映的是一项基本权利，要从主体层面保障农民集体的话语权。在法律概念中，权利的主体性是根本所在，主体是权利概念的价值渊源。[35]现实状况下的我国集体土地所有权主体具有双重性，实际主体与行使主体呈现分离的特点，完善土地集体所有主体制度至关重要。倘若要为集体土地所有权权利行使提供理论支撑，从现有民法理论寻找出路，代行主体即集体经济组织与农民集体之间理应界定为一种法定代理关系。[36]从我国近年来的现实状况来看，基层存在大量不顾农民意愿占用土地、侵害土地承包经营权的现象，农民集体很难拥有且表达其话语权，无法反映其真实意愿。因此，代理权的限制问题便需要进一步加以探讨规制。作为极具地域性的社会共同体，农村集体经济组织法人存在于特定的自然地理环境和人文地理空间之中，费孝通先生认为：“中国乡土社区的单位是村落”，[37]“它是一个由各种形式的社会活动组成的群体，具有特定的名称，而且是一个为人们所公认的事实上的社会单位”。[38]
首先，若要真正意义上确保“集体所有”概念下的农民集体对农村土地的话语权，使代行主体能够合理谨慎地实施代理行为，我们就需要更加重视对于农民集体决策机制的保障。村民会议是我国村民实现直接民主的基本形式。[39]应当通过村民会议或村民代表会议的议事决策权、民主监督权等权利，实现对集体土地所有权代理行使方式的有效决策，真正保障农民集体对自身作为集体土地所有权主体的话语权。其次，“集体所有”概念内涵中涵盖了主体“社会义务”的担当，这意味着我国法治话语中的“集体所有”概念的相关制度设计应当协调好经济效益实现与基本功能、重要职责实现的关系。[40]而集体土地所有权完善应当承认和尊重集体土地所有权，以促进集体土地所有权有效实现。基于法定代理的制度构思，应当注重从法律层面进一步明确代行主体作为代理人的相关代理义务。现实表明，由于我国集体土地所有权特殊的发展历程以及长期以来政治话语体系的影响，集体土地所有权的代行主体带有浓郁的行政化色彩，这样一种似乎并不平等的代理关系使得代行主体在很大程度上仅仅有代行的权利意识，而没有与此对应的义务意识。由此，作为被代理人的农村集体土地所有权的实际主体——“农民集体”，在长期以来的现实境况中，权益受损才日益凸显。
第二，基于所有权平等理论，明确“集体所有”概念下的集体土地所有权的权能应当是完整且完全的。由于“集体所有”概念的生发与我国政治历史背景关联紧密，制度发展过程中基于特殊现状或特殊政策而对土地集体所有权的权能设置了诸多限制。这些限制不可一概而论，应当明确并承认在当时特定的状况下，其限制存在一定的合理性。但是在新时期，“集体所有”作为基本权利的存在，应当充分发挥集体土地所有权的各项权能的作用。需要从理论上对其进行明确界定，完善农村集体土地所有权的法律权能。
首先，通过法律制度层面的设计，完善农村集体土地所有权权能的具体内容，进一步明晰农民对集体土地所拥有的占有、使用、收益和处分的权能。从传统民法理论来看，排他性是所有权概念蓝图中的根本属性，在农村集体土地所有权制度完善的法治话语体系中，最关键的无疑是让“集体所有”概念下的所有权主体拥有完整的、不受他人干涉的权利。[41]其次，强化“集体所有”概念下集体土地的使用权。一方面，在法律架构层面，要确保“集体所有”概念下的农村土地承包关系长期处于稳定状态，以赋予农民长期而有保障的集体土地使用权。另一方面，赋予农民集体有偿出让、出租集体土地的权利。[42]在2018年《农村土地承包法》的修订立法过程及我国《民法典》物权编编纂的立法论证上，已经基本达成的共识就是在承包地“三权分置”中，土地承包经营权或土地承包权兼具财产功能和保障功能。[43]最后，赋予并保障农民对土地的处分权，确保乡（镇）、村、村民小组等代行主体法律地位的平等。相互独立，互不隶属，避免基层行政权对农民集体的干预和压制。应当从制度架构层面赋予农民集体处分权，使所有权具备完整的权能，实现在国家整体规划之时，农民所拥有的土地的用益权能可直接进入一级市场交易，实现市场开放，同权同价，农民根据谈判条件自主决定是否交易。
第三，顺应时代要求，从“三权分置”与使用权权能等实践层面，寻求“集体所有”概念下集体土地所有权实现路径的完善。“坚持农村土地集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”的“三权分置”土地制度，具体是指，在不改变农村集体土地所有权性质及以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的前提下，更好地规制集体土地所有权制度的运作。在顺应新时代的改革下，[44]进一步研究健全农村土地经营权流转、抵押贷款和农村土地承包权退出等方面的具体办法，[45]明确所有权、承包权、经营权三项权能的边界，确保分置的三项权能依法独立行使。因此，在我国《物权法》体系中，应当将“集体所有”概念下集体土地的经营权明晰为一项用益物权，进一步对经营权的取得、变更、消灭及保障方式进行系统明确，确保实现集体土地经营权各方权利人的长期经营管理的稳定。
首先，进一步完善“集体所有”概念下一系列使用权制度。针对我国的集体建设用地使用权制度，立法者的原意在于试图人为限制“集体所有”概念下集体土地存在建设用途的可能性，这也决定了在我国法律规定中，“集体所有”概念下建设用地使用权流转的制度缺失。然而，在具体实践中，社会经济的发展对建设用地的需求同紧张的国有土地供给之间存在矛盾。而相关的实地调研也表明，在事实上，农村集体所有建设用地使用权的流转在全国各地已非常普遍。根据2019年我国新修订的《土地管理法》的规定，建设用地使用权的制度架构已然从必须使用国有土地而扩大为包含农村集体建设用地。但在目前集体建设用地使用权流转设计的新形势下，应当格外注意实践中存在的集体建设用地与国有建设土地的同地不同价问题。此外，由于国家可以根据公共利益需要征收集体土地，这也就导致了实践中长期以来存在的集体土地所有权和国有土地所有权在事实上的不平等问题。应当认识到，在我国的法治话语中，“集体所有”概念与“国家所有”概念具有平等性，即集体土地所有权的私权地位等同于国家土地所有权。
其次，进一步完善宅基地使用权的制度。在物权属性上，宅基地使用权与建设用地使用权一样，同为用益物权，从用益物权角度观察宅基地使用权，不难发现我国宅基地使用权权能残缺不全，其财产化程度也远远低于同类的建设用地使用权。从我国目前的国情及形势来看，部分学者认为目前我国还不能完全放开宅基地使用权，这样的观点虽然是基于宅基地对解决农民基本居住问题的保障功能，以及其对于维护农业、农村稳定的作用，但更多的也是考虑到了当下放开宅基地使用权流转的条件不成熟。即便如此，宅基地使用权的流转作为趋势已经长期存在，即使目前不具备完全放开的条件或放开条件不成熟，也应在个别城市尝试展开试点，积累和总结经验后，再作制度选择和调整。事实上，宅基地使用权流转买卖已然具有相当数量，农民对收益权能的愿望可见一斑。近年来可以看到的是，全国多处展开了宅基地使用权流转试点工作，宅基地使用权流转作为社会主义市场经济发展必然要求的重要性也日益凸显。2019年新修订的《土地管理法》允许已经进城落户的农村村民自愿有偿地退出宅基地，下放了宅基地的审批权。由此可见，放活宅基地使用权流转无疑也是对我国法治话语中“集体所有”概念下具体实现机制的完善。
基于前文所述，“集体所有”概念的生发虽由国家权力主导开始，但回首过去，“集体所有”对于我国农村土地制度的选择无疑是具有正当性的。从概念生发过程中呈现的伴随政治话语叙事日益演变的概念解读，到当下对概念制度的现实操作，“集体所有”不断顺应我国国情的变化及农业经营的时代要求和发展趋势，即便在其概念制度的现实运作中仍面临着诸多问题，但在我国的法治话语下重新进行阐释，即可为其自身的制度优化提供思路。
结语
“集体所有”本非传统意义上的法律词语，却在我国的法治话语中生发、塑型。虽是在伴随我国历史进程中创造而生，却在我国社会变迁与法治完善中，日益凸显其存在的合理性与必要性。“集体所有”作为极具中国特色的法律概念，应当被放置在我国的法治话语体系中进行概念内涵及规范意义上的解读：概念缘何而来，因何而生，概念背后揭示的社会现象和法律现状，概念生发下相关的制度架构等，都应当成为对某个法律概念展开探析的窗口。
从对制度的历史维度探究我们得知，“集体所有”的生发略显急促，但随着政局的稳定，其概念也随着我国法治现状的变化而日益规范。从制度设计之初的政治安排，到建设时期作为为集体目标实现服务的经济政策，再到当下作为“私权利”性质的基本权利，在不同的时期，面临我国不同阶段的法治话语，“集体所有”有着不同的意义内涵。
通过对国外类似概念的分析比较和对我国具体法律条文的语用规范的理解，我们得知：“集体所有”概念下的集体土地所有权应当被解读为基本权利，承认集体拥有完整的所有权权能；集体土地所有权内容表现为：农村集体所有的土地，属于本集体成员集体所有，由集体经济组织代表农民集体行使所有权；土地的“国家所有”与“集体所有”是平等关系而非整体与部分关系；“集体所有”概念下的集体土地所有权主体具有双重性，即集体组织是集体土地所有权的代行主体，农民集体是集体土地所有权的实质主体。
然而，对概念的探究始终依托于对具体制度的解构。这样的制度在实际操作中面临着许多困境，比如制度主体的虚置与杂乱、农民集体话语权的缺失等。对法律概念的探析应当以准确解读为指引，从而对实际操作中的困窘给予规范操作的建议。首先，应当明确在我国法治话语中“集体所有”这一概念反映的是一项基本权利，要从主体层面保障农民集体的话语权。其次，基于所有权平等理论，要明确“集体所有”概念下的集体土地所有权的权能应当是完整的、完全的。最后，顺应时代要求，从“三权分置”与使用权权能等实践层面，充实权利内容，寻求“集体所有”概念下集体土地所有权实现路径的完善。可以看到，此次的《民法典》物权编对农村“土地承包经营权”的相关内容作了相应完善，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。另外还规定，流转期限为5年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。这一“入典”制度的创设，使土地经营权褪去了身份色彩，充分顺应了广大农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿，是对土地权利的进一步充实和发展。
在某种程度上，“集体所有”的概念及其相关制度设计是我国法治本土化的一个典型，其生发是偶然性与必然性的结合。但绝不能忽视的一点是，“集体所有”概念在我国的法治话语中恰巧能得到符合我国社会发展与法治变迁的解读，概念制度本身的正当性与可塑性亦不言而喻。
[1]本文系中国法学会部级法学研究课题“我国现代法治话语修辞模式研究——基于‘法治+’模式的析判”〔CLS（2017）D01〕的阶段性成果；山东省土地调查规划院委托项目“集体土地所有权研究”（SDITC-2017-295）的阶段性成果。感谢山东师范大学公共管理学院肖卫东教授、法学院田尧博士对本文在部分论证方面的重要贡献。
[2]吕芳，法学博士，山东师范大学法学院副教授；蔡宁，山东师范大学法学院宪法学与行政法学专业2018级研究生。
[3]不能忽视的是苏联的集体农庄制度对于我国“集体所有”概念下农村土地集体所有制度的起源性影响，除此之外，日耳曼的马尔克公社以及日本入会权制度与我国“集体所有”概念也有一定相似性。
[4]《中国人民政治协商会议共同纲领》第27条规定，“土地改革为发展生产力和国家工业化的必要条件”。第35条规定，“应以有计划有步骤地恢复和发展重工业为重点”。
[5]1950年《中华人民共和国土地改革法》第30条规定：“土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租其土地的权利。土地制度改革以前的土地契约，一律作废。”
[6]参见刘金海《产权与政治——国家、集体与农民关系视角下的村庄经验》，中国社会科学出版社，2006，第13页。可知此时，“原始意义上的农民对于土地的所有权实际上已经演变为农民对股份的持有权，以及参与利益分配的权利”。
[7]参见何沁主编《中华人民共和国史》（第3版），高等教育出版社，2009，第58页。
[8]1962年9月通过的《农村人民公社工作条例修正草案》第2条规定，生产队是人民公社的基本核算单位，确立了“三级所有，队为基础”的新产权结构。
[9]参见周其仁《中国农村改革：国家和所有权关系的变化（上）——一个经济制度变迁史的回顾》，《管理世界》1995年第3期。“集体公有制既不是‘共有的、合作的私有产权’，也不是纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。”
[10]《中华人民共和国宪法》（1982年）第8条第1款规定：“农村人民公社、农业生产合作社和其他生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”第17条第1款规定：“集体经济组织在接受国家计划指导和遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”
[11]参见刘连泰、刘玉姿《作为基本权利的集体土地所有权》，《江苏行政学院学报》2015年第1期。修正案将《宪法》第10条改造得与第13条的私有财产规范同构，2007年《物权法》颁布，第59条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，与《民法通则》中的“劳动群众集体所有”、《土地管理法》中的“农民集体所有”都有重大区别。
[12]《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”“一方面，坚持集体所有的表述，回避公有制规范形成的压力；另一方面，暗中导入成员权内涵，为集体所有向基本权利的转化开辟道路。”参见刘连泰《“土地属于集体所有”的规范属性》，《中国法学》2016年第3期。
[13]2004年修订的《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
[14]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出要“逐步建立城乡统一的建设用地市场”。
[15]删除了2004年《土地管理法》第43条任何单位或个人进行建设必须使用国有土地的规定，增加规定农村集体经营性建设用地在符合规划、依法登记，并经2/3以上集体经济组织成员同意的情况下，可以通过出让、出租等方式交由农村集体经济组织以外的单位或个人直接使用，同时使用者在取得农村集体经营性建设用地使用权之后还可以通过转让、互换、抵押等方式进行再次转让。
[16]法律话语总是偏好在古罗马法中寻找来源，在古罗马以简单的商品经济为基础的法律制度变迁中，从未有过一种可作为权利主体的“集体”概念，而我国法治话语中“集体所有”概念下作为农村集体土地所有权之主体的“集体”又是一系列政治运动的产物，谈不上遵循有关法律主体的制度逻辑。
[17]彭中礼：《论“国家所有”的规范构造——我国宪法文本中“国家所有”的解释进路》，《政治与法律》2017年第9期。
[18]参见周枏《罗马法原论》（上册），商务印书馆，1994，第329页。
[19]《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”
[20]参见李永燃、李永泉《我国农民集体土地所有权的性质与构造——以日本民法上的入会权为借鉴》，《西南交通大学学报》（社会科学版）2010年第4期。
[21]参见〔日〕小川竹一《中国集体土地所有权论》，牟宪魁、高庆凯译，《比较法研究》2007年第5期；〔日〕中尾英俊《入会林野の法律问题·新版》，东京劲草书房，1984，第102页。“在内部关系上，承认入会权人的持份权，尤其对于个人分割使用与团体直辖使用的入会森林荒野来说，持份很明确，在一定的限制下持份的转让是被允许的，有的情况下，从部落转出之时会得到一定金额的补偿。”
[22]参见梁慧星主编《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998，第553～554页。
[23]《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
[24]参见《宪法》第10条第4款。
[25]《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”
[26]参见韩松《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》，《法商研究》2006年第6期。等级所有制理论，即“国家所有制即全民所有制，是社会主义的高级所有制，集体所有制是社会主义的低级所有制形式”。
[27]参见程雪阳《地权的秘密：土地改革深度观察》，上海三联书店，2015，第225页。
[28]现阶段的村落仍没有能力确立新的公共财力，亦很难找出其他政策能够常规而有保障地提供公共服务的条件。
[29]一方面，流转交易时，避免了清晰界定和衡量土地面积、质量等以及达成协商一致的讨价还价等成本问题，从而促进土地经营权的稳定有序流转，形成有效的承包地使用和流转主体的进入退出机制；另一方面，土地经营权流转采用模拟市场的竞价方式，形成有效竞争，有利于培育农地经营权价格市场，实现农地承包权的最大化价值，有效发现土地资产真实价格。
[30]这样的变更在于：代为行使的性质取代了此前的经营管理的性质。这也就意味着与之前的规范相比，其有意地将权属主体与权利代表行使的主体区别开来。
[31]参见《物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。”
[32]参见《村民委员会组织法》第2条、第4条、第26条等规定。村委会在实际运作中，其相关职责包括协助政府完成税收、征兵，组织接受政府的行政检查指导、摊派活动等。
[33]参见韩松《我国物权立法中规定集体所有权的思考》，《法学杂志》2005年第4期。
[34]《中华人民共和国民法总则》第99条规定：“农村集体经济组织依法取得法人资格。法律、行政法规对农村集体经济组织有规定的，依照其规定。”
[35]参见高飞《集体土地所有权主体制度完善的意义探析》，《中国集体经济》2009年第7期。
[36]在民法理论中，法定代理，系指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。法定代理人的代理权，非基于本人的授权行为，而是直接由法律根据一定社会关系的存在而确定，即法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。
[37]费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社，1998，第9页。
[38]费孝通：《江村农民生活及其变迁》，敦煌文艺出版社，1997，第14页。
[39]《村民委员会组织法》规定：村民会议由本村18周岁以上的村民组成。召开村民会议，应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者本村2/3以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过。村民会议由村民委员会召集。有1/10以上的村民或者1/3以上的村民代表提议，应当召集村民会议。
[40]参见杨青贵《集体土地所有权实现的困境及其出路》，《现代法学》2015年第5期。
[41]在不改变土地集体所有的前提下，农民可以对土地使用权出售、交换、继承、抵押和担保，保证其使用、收益和处分权能的真正实现。另外，还要对集体建设用地使用权的内容、效力、期限等问题予以明确，使其与国有土地建设用地使用权具有同等的法律地位。
[42]这意味着，在坚持“集体所有”和不改变农业用途的前提下，经发包方同意，允许承包方在承包期内对承包地依法转包、转让、互换、入股，其合法权利受法律保护。
[43]参见高圣平《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编（草案二次审议稿）〉》，《现代法学》2019年第5期。
[44]2017年10月18日，习近平在《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》中指出：“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度。保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。深化农村集体产权制度改革，保障农民财产权益，壮大集体经济。”2017年，全国人大农业与农村委员会副主任委员刘振伟向十二届全国人大常委会第三十次会议作关于农村土地承包法修正案草案的说明时说：“从农业农村的现实情况看，随着富余劳动力转移到城镇就业，各类合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现，土地流转面积不断扩大，规模化、集约化经营水平不断提升……农业产业化、水利化、机械化及科技进步等，都对完善农村生产关系提出新的要求。”全国人大常委会2017年10月31日审议农村土地承包法修正案草案，修改的主要内容之一是关于“三权分置”的规定。草案规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权，同时明确了土地承包权和土地经营权的权能。承包土地的经营权流转后，承包方与发包方的承包关系不变，承包方的土地承包权不变。国家依法保护农村土地承包关系稳定并长久不变。为了给予农民稳定的土地承包经营预期，规定耕地承包期届满后再延长30年。
[45]参见蔡立东、姜楠《农地三权分置的法实现》，《中国社会科学》2017年第5期。