第一章
行政垄断概述

第一节　行政垄断规制的历程

一、中国经济体制改革

我国经济体制改革中有两个重要的事件。第一个是我国于2001年11月11日加入了世界贸易组织。该事件不仅标志着我国的经济越来越融入国际经济，越来越全球化，而且也标志着我国接受了世界贸易组织的各种规则，特别是无歧视、透明度和程序公正等各项核心原则，因此最大程度地反映了我国在经济上实行对外开放的政策。第二个是我国于2007年8月30日颁布了《反垄断法》，该法于2008年8月1日起实施。《反垄断法》的颁布和实施说明了我国经济体制改革以来的巨大成就，说明计划经济条件下的价格垄断制度已经被打破，企业所有制结构实现了多元化，国有企业开始享有比较充分的经营自主权，因此国家有必要为企业营造一个公平和自由竞争的环境，建立反对垄断和保护竞争的法律制度，而且也说明了我国的经济体制发生了质的变化，我国经济体制改革的方向是市场化。⁽¹⁾

一个国家之所以需要制定和实施反垄断法，起决定性作用的是它的经济体制。市场经济几百年的经验证明，只有竞争才能使社会资源得到优化配置，企业才能具有创新和发展的动力，消费者才能得到较大的社会福利。因此可以说，市场经济就是竞争的经济，市场经济就是建立在竞争的基础上。但在另一方面，市场经济本身缺乏维护公平和自由竞争的机制。恰恰相反，为了减少竞争压力和逃避竞争风险，企业总是想方设法地限制竞争。因此，建立市场经济体制的国家必须要反垄断，必须要为企业提供进入市场的权利和机会，从而必须要为企业营造一个公平和自由的竞争环境。这也就是说，为了建立市场经济体制，为了建立公平和自由的市场秩序，国家就有必要建立反对垄断和保护竞争的法律制度。正是因为保护竞争对市场经济非常重要，反垄断法在市场经济国家就有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”。⁽²⁾反垄断法在我国也有着极其重要的地位，是我国的经济宪法。因为实践表明，绝大多数的垄断，包括经济垄断和行政垄断都是不合理的现象，其本质不过是限制了价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。我国经济体制改革40年的历程，就是我国经济生活中不断打破各种垄断的过程。如果说我国现在还有一些企业没有真正的经营自主权，其根本原因就是我国经济生活中存在的各种垄断，特别是行政垄断。

我国经济体制改革取得的重要的阶段性成果，就是竞争政策的基础性地位的确立。竞争是市场经济体制的核心机制，没有市场经济就不会有竞争，更不会有竞争政策。我国改革开放的历程就是逐步引入市场、引入竞争，不断提高市场在资源配置中的作用，逐步确立竞争政策基础性地位的过程。可以说，竞争政策是实行市场经济国家最重要的经济政策，它是使市场在资源配置中起决定作用的前提和重要保障。对我国来说，它更是新一轮经济体制改革能否成功的关键所在，要正确处理政府和市场的关系，创造公平有序的市场竞争环境，必须要明确制定和有效实施全面的竞争政策。竞争政策是指为维持和发展竞争性市场机制所采取的各种公共措施，它主要包含两方面内容：一是竞争法；二是竞争倡导。前者以反垄断法律体系及配套制度为核心，通过开展相关执法纠正市场缺陷，让竞争机制充分发挥有效配置资源的作用。后者包括其他一切有利于促进竞争的政策或制度，例如垄断行业改革政策、放松规制政策、贸易自由化政策、竞争宣传、竞争评估和竞争审查制度。竞争法的实施是竞争政策的重要内容，推进竞争政策必然包含竞争立法及竞争执法，同时竞争执法又对巩固和发展竞争政策起着重要的推动和保障作用。发展中国家和转型经济国家大都以竞争执法为主导，通过广泛且严格的竞争执法提升竞争政策理念的社会共识，带动本国竞争文化的发展，逐步实现竞争政策的全面推行。我国基本上也遵循了这一路径。《反垄断法》实施是践行竞争政策的重要路径之一。行政垄断属于反垄断法的子项。行政垄断是《反垄断法》明确禁止的行为，查处行政垄断是反垄断执法机关的法定职责。我国作为世界第二大经济体，目前已经成为世界上三大反垄断司法辖区之一。

中国经济体制改革始终围绕着正确认识与处理政府和市场的关系这一核心问题展开。1992年，中共十四大提出了中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，提出要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用。这一重大理论突破，对中国改革开放和经济社会发展发挥了极为重要的作用。此后的二十多年，政府和市场的关系一直在根据实践的拓展和认识的深化寻找新的科学定位。中共十五大提出“使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用”；中共十六大提出“在更大程度上发挥市场在资源配置中的基础性作用”；中共十七大提出“从制度上更好发挥市场在资源配置中的基础性作用”；中共十八大提出“更大程度更广范围发挥市场在资源配置中的基础性作用”。可以看出，我们对政府和市场关系的认识在不断深化。尤其值得关注的是，2013年11月中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步明确指出：经济体制改革的核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。这是一个重大的理论突破，已经并将继续对中国的经济发展和经济法治产生重大而深远的影响。伴随着中国以市场为取向的经济改革的不断深入，中国的反垄断法也从无到有，不断完善。根据国家法律和政策对市场和政府关系的最新定位，要让价值规律、竞争和供求规律在资源配置中起决定性作用，同时政府要做好“规则”的制定者，更好发挥监管职能。⁽³⁾

二、行政垄断的起源与概念

（一）中国行政垄断的起源

在中国，行政垄断制度是与中国传统计划经济体制的残留影响和国有经济制度分不开的。它经历了行政垄断制度萌芽、形成、全行业化、变革到持续的过程。新中国成立初期（1949—1951年），我国实施了一系列新的经济制度，其中最具影响的是1950年12月政务院颁布的《私营企业暂行条例》，这标志着中国行政垄断制度的萌芽。1952—1955年是行政垄断制度的形成时期。此时中国开始实施第一个五年计划，实施新的经济制度，通过公私合营对私有经济的发展产生了重要影响，到1954年底，国家已基本实现了对农产品流通领域的掌控。1956—1978年是全行业行政垄断时期，此时，全国行业国有化进程进一步加快，并逐步迈向全行业国有化和全行业行政垄断。到1956年底，全国私营工业企业数量的99.6%、总产值的99.16%和职工总数的99%已完成公私合营改造，全国私营商业企业数量和总产值的82.12%和职工总数的85.1%完成国营商店、合作社、公私合营商业企业、合作商店、合作小组等的改造。至改革开放前，全面的计划经济和全行业行政垄断成为新中国20多年间的正式经济制度。1978—1988年是全行业行政垄断的变革时期。1978年12月，中共中央召开了具有历史意义的十一届三中全会，1982年对《中华人民共和国宪法》所作出的修改规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充，国家保护个体经济的合法权利和利益。”1988年对《中华人民共和国宪法》新的修正进一步明确了私营经济的地位。其中第11条规定：国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展，私营经济是社会主义公有制经济的补充。这一规定标志着中国全行业行政垄断被正式取消，私营企业在我国快速地发展了起来。《私营企业暂行条例》（1988年版）将私营企业经过审批才能进入或完全禁止进入的行业作了明确规定，据此，中国行政垄断制度的法律地位得以正式确立。在此期间，中央政府又相继颁布了《中华人民共和国行政许可法》《国务院关于投资体制改革的决定》和《政府核准的投资项目目录》，以及《指导外商投资方向规定》，这些法律法规本质上是在原有制度基础上建立了“项目核准制”。紧接着国家发改委制定了相应的部门规章，包括《企业投资项目核准暂行办法》《外商投资项目核准暂行管理办法》和《外商投资产业指导目录》等，使中国行政垄断制度得到进一步完善和巩固。“行政垄断成为我国转型时期特有的经济现象和当前我国垄断的主要形式”⁽⁴⁾，“目前我国盛行的行政垄断既非市场经济初级阶段的共有现象，也非现代市场经济的共同特点，而是世界经济史中的一个特例”⁽⁵⁾。

（二）行政垄断的概念

1．行政性垄断

王保树先生首次从反垄断法的角度将垄断划分为经济性垄断和行政性垄断，并对“行政性垄断”的概念作了界定。此后，“行政性垄断”“行政垄断”等概念不断被人使用，现在已成为反垄断学者研究的重要方向之一。⁽⁶⁾王保树将行政性垄断定义为：“国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争”。王保树所定义的行政性垄断最终成为《反不正当竞争法》和《反垄断法》关于“行政性限制竞争”的主要释法基础。也有分析者认为，依据现有文献资料分析“行政性垄断”概念最早出现于史文清、刘晓海在1985年发表的论文《试论健全竞争领域的经济法制》中。⁽⁷⁾

2．行政垄断

国内最早提及行政垄断概念的，是经济学家胡汝银博士，其在《竞争与垄断：社会主义微观经济分析》一书中首先提出：“在传统的集权体制下，中央通常以无所不包的计划指令，既控制着宏观经济变量，又控制着微观经济活动。特别是在微观层次上，国家对企业实行财政统收统支，产品统购统销，劳动力和物质技术统一分配等方法，直接统治企业的投入和产出，从而统治着整个社会的生产和流通，形成一种绝对垄断的局面。这种垄断的局面基本上是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织来维持的。为了便于同一般的市场垄断相区别，我们将它称为行政垄断”。⁽⁸⁾也有观点认为，“行政垄断”概念最早出现于魏云、李高楼在同一年发表的论文《建立开放型金融体制初探》中。⁽⁹⁾

目前对于行政垄断的理解各异，观点难以统一。如“行政垄断，是行政权力违反市场经济规律限制资源正当利用或限制资源流动的现象，行政垄断行为的主体也非仅指行政机关，还包括特殊情况的其他组织，行政机关、法律法规授权的组织，行政机关委托的组织”；⁽¹⁰⁾“行政垄断是指行政机关及公共组织滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为”；⁽¹¹⁾“反垄断法禁止的行政垄断行为，性质上是一种滥用行为”；⁽¹²⁾“行政垄断是国家机构运用公共权力对市场竞争的禁止、限制或排斥”；⁽¹³⁾“行政主体滥用行政权力实施的损害市场竞争，破坏社会主义市场经济秩序的行为”。⁽¹⁴⁾任何公权力的滥用都有可能对市场竞争造成限制，行政垄断的概念无法包含立法机关和司法机关的限制竞争行为。⁽¹⁵⁾

在标准经济学中，只有两个术语，一个是“政府垄断”，另一个是“政府授予垄断”。前者是政府直接行使垄断权力（比如酒类专卖、烟草专卖），后者是政府将垄断经营权授予某一个企业。中国所说的“行政垄断”实际上就是包括了经济学的“政府垄断”和“政府授予垄断”。“行政垄断”是中国特有的一个概念，是指政府及其所属部门违法行政，运用强制手段，限制竞争，侵害市场公平竞争秩序的行为。

市场经济国家普遍存在“公权力破坏市场竞争”的行为，但很少像中国这样赋予“公权力限制竞争”以“行政性垄断”这一特定的概念和涵义。⁽¹⁶⁾《反垄断法》定义的行政性垄断，是行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的抽象和具体行政行为。⁽¹⁷⁾现行《反垄断法》第8条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的安建在《中华人民共和国反垄断法释义》中指出，“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争”即为“行政性垄断”。⁽¹⁸⁾

3．反垄断法对行政垄断的定义

在法学研究领域，最早使用“行政垄断”一词的是魏剑在《中外法学》1989年第3期刊登的《试论我国反垄断立法》一文，但作者没有明确该词的含义。⁽¹⁹⁾将反垄断法意义上的“行政垄断”归结为享有行政权力的主体利用行政权力实施的损害公平竞争、消费者利益和破坏经济秩序的行为，基本已成共识。⁽²⁰⁾

从《反垄断法》第8条的规定可以得出，行政垄断是指行政主体违反法律、法规，滥用或利用行政权力限制或排除正常市场竞争的行为。从这一定义中可以看出，其是由主体要件、行为要件、结果要件三个要件构成。其公式表示为：行政主体＋滥用行政权力＋排除、限制竞争＝行政性垄断。⁽²¹⁾反垄断法意义上的垄断本质上是指对竞争的限制，其一般又可分为经济垄断和行政垄断。经济垄断“主要是指企业凭借其经济上的优势地位，单独或者联合在相关市场上进行限制或者排斥竞争的行为。”⁽²²⁾行政垄断“也称滥用行政权力限制竞争行为或者行政性限制竞争行为，是指市场经营主体依赖或借用行政机关和公共组织滥用的行政权力，二者合力排除或者限制竞争而形成的垄断”。⁽²³⁾

《反垄断法》并未使用“行政性垄断”“行政垄断”的概念，只是提出“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争行为”。因此，对是否存在“行政性垄断”的问题仍存在着争议。有人据此提出，我国不存在所谓“行政垄断”的问题，“行政垄断”的提法是不科学、不准确的。这是因为《反垄断法》意义上的垄断是经营者在市场经济活动中的一种行为。行政机关并不是经营者，也不从事经营活动，因此不存在所谓“行政垄断”的问题。针对这种观点，多数人认为，在我国经济生活中，来自于政府，主要表现为中央政府部门、地方政府及其所属部门以及具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，人为地对市场进行“条”“块”分割，是我国及其他经济体制转型国家所特有的现象。针对这种情形，人们将借助行政权力排除、限制竞争的现象称之为“行政垄断”。换言之，“行政垄断”这个概念从其产生之日起，就未曾要求过必须以行政机关从事经营活动为其特征。因此，以《反垄断法》第3条规定的垄断行为主体须为经营者为理由，指责“行政垄断”这个提法的科学性、准确性，进而否认我国存在行政垄断的事实是不科学、不准确的。可以预见，由于《反垄断法》对“行政性垄断”缺乏界定及思想认识不统一，对今后的执法将产生一定的消极作用。⁽²⁴⁾

还有研究者认为，“行政垄断”是在我国经济转轨时期的学术界中新出现的，是以往经济学中所没有的一个新概念。但严格说来，它本身只是一个中性词，无所谓好坏。就我国来讲，凡是有利于社会主义事业而又必须由国家垄断控制或专营的产业或行业实行的“行政垄断”就是合理的好事，应予维护和支持；否则，凡是不利于社会主义事业而又没有必要由国家或地方政府垄断控制或专营的产业、行业采取的“行政垄断”就是不合理的，应予反对和取缔。

“行政垄断”或者“行政性垄断”的概念，在当时反垄断法立法的过程中，也是争议焦点之一。

2008年实施的《反垄断法》第1条规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”，制定了“行政性垄断专章”——第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”，较早开始了对行政性垄断的立法规制工作。相对于更早期的1993年施行的《反不正当竞争法》，《反垄断法》将规制对象从原来的市场主体（企业、个体户）“升格”为行政机关，这是我国竞争政策的重大变迁节点。然而，顾名思义，《反垄断法》规制的是“滥用”行政权力，而非直接规制行政性垄断本身。第一，《反垄断法》第51条和《关于〈中华人民共和国反垄断（草案）〉的说明》将“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争”称为“行政性限制竞争”，而非“行政性垄断”。自《反垄断法》在1994年启动立法程序到2007年正式颁布，行政性垄断一直是全国人大和各种立法会议中的争论焦点，第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”更是在各版本草案中几经删除、恢复、修改和再修改。⁽²⁵⁾曲折的立法过程集中体现了中国行政性垄断问题的复杂性。正因如此，现行《反垄断法》没有明确提出行政性垄断的概念，而是以“行政性限制竞争行为”替代，也没有明文禁止或规制“行政性垄断”，只是规定行政机关“不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。第二，为何立法机构不直接使用广为各界接受的“行政性垄断”，而用一个较为陌生的新概念“行政性限制竞争”？如果《反垄断法》第五章的题目“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争”换成“行政性垄断”，那就标志着所有形式的行政性垄断均受《反垄断法》规制，是国家“坚决反对”的违法行为。但事实上《反垄断法》已经“豁免”了行业性行政性垄断和专营专卖。一旦行业性行政性垄断和专营专卖被《反垄断法》定为“滥用”行政权力的违法行为，其后果不堪设想，更无法为各级政府所接受，明显不符合国情。所以，“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争”与“行政性垄断”必然不为等价。第三，行政性垄断不仅损害竞争活力，还导致资源配置效率方面的损失，行业间收入分配差距加大。因此，在《反垄断法》于20世纪末进入立法议程和最终生效实施后，行政性垄断便成为了中国经济学界和法学界的研究热点，并构成《反垄断法》的主要内容。但遗憾的是，《反垄断法》的主要规制对象为横向的“地区行政性垄断”（即地方保护主义、贸易壁垒、地区壁垒），而不包括纵向的行业性行政性垄断（即行政进入壁垒、部门壁垒）。并且，目前针对行政性垄断的反垄断执法行为也是最不到位的。由于现行行政法体系、行政立法权、行政司法权的制约，《反垄断法》在反行政性垄断中发挥的作用有限。从实践中可看出，《反垄断法》于2008年生效至今，行政性垄断案件数量少之又少，反行政性垄断工作的开展也极为缓慢。《反垄断法》对行政性垄断权力的限制和对市场竞争的保护力度似乎还不够。不过作为我国竞争政策的核心制度，《反垄断法》第37条对行业性行政性垄断、行业监管部门的准入规制权力做出了“原则性规制”——“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这既是一种妥协，也是一种渐进的改革战略，更表明了竞争政策对于行政性垄断的上位法地位及其法律威慑力。⁽²⁶⁾

不论是行政垄断还是行政性垄断，在我国目前反垄断法内争议较大，都没有取得公认的、一致的定义。2020年1月2日，国家市场监管总局公布《反垄断法〈修订草案〉（公开征求意见稿）》，除第42条⁽²⁷⁾稍有修改并增加了公平竞争审查以外，仍没有明确“行政垄断”或“行政性垄断”的定义。

尽管各种法律法规中没有使用“行政垄断”或者“行政性垄断”的概念，但实际上实务中已经得到了众多的认可，并不会被错误理解。如“国家市场监督管理总局：查处并公布一批行政垄断案件”。⁽²⁸⁾国家市场监督管理总局局长张茅：“下一步，做好这四方面重点工作。当前，行政垄断、市场垄断、假冒伪劣、食品安全、侵犯知识产权等市场秩序问题依然突出，损害了消费者合法权益。”⁽²⁹⁾“行政垄断”是我国实务界对于“滥用行政权力排除限制竞争行为”约定俗成的称呼，根据我国《反垄断法》第8条和第五章规定的内容，完整的概念应该是“行政机关和法律、行政法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除限制竞争的行为”。在我国反垄断法理论研究和立法及执法实践中，行政垄断一直是其中的关注重点之一。我国《反垄断法》中关于行政垄断的规定不仅是我国反垄断法的特色，而且意义重大，因为这不仅表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，有利于提高各级政府机构的反垄断意识，而且也表明反对行政垄断是我国的主流观点，有利于倡导和培育竞争文化。⁽³⁰⁾

行政垄断案件需要区别于反垄断行政执法中的经济垄断案件以及因不服经济垄断行政处罚引发的行政诉讼案件。

在我国学术界，“行政性垄断”与“行政垄断”被视为同义概念，二者出现时间均较晚。本书为了便于理解和行文方便，直接采用“行政垄断”表述，并把“行政性垄断”和“行政垄断”作同一含义。

三、行政垄断的类型

与滥用市场支配地位和垄断协议等行为相比，行政垄断行为因为滥用行政权力，对市场秩序造成的危害更甚。习近平总书记在党的十九大报告中指出，清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。而营造公平透明营商环境，查处行政垄断行为仍需发力。

学界在20世纪80年代专注于讨论行政垄断的内涵。较早建议对行政垄断进行分类的是王晓晔和邓保同。前者提出，“在纵向的行业内，这种垄断表现为行业垄断”，“在横向的行政区域中，行政垄断表现为地区垄断，或称地区封锁、地方保护主义”；⁽³¹⁾后者提出，“行政性垄断分为两大类：地区性行政垄断和行业部门性行政垄断”。⁽³²⁾

一般认为，行政垄断基本可以分为两类，即行业垄断和地区垄断，我国学者也形象地把它们称为条条垄断和块块垄断。行业垄断指某些行业管理部门的行政管理人员利用行政权力限制和排斥竞争，以保证本行业本部门实现经济利益目的的行为；后者指一定地域范围内的行政主体，利用行政权力排除限制本地域范围内的公平竞争或排斥、阻碍外地潜在竞争者进入本地市场、参与本领域竞争的行为。如蚌埠市卫生计生委和山东省交通运输厅的两起行政垄断行为就属于典型的政府地方保护导致的地域垄断行为。

执法实务人员认为我国《反垄断法》规定的行政垄断归纳起来具体有：①滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；②滥用行政权力，妨碍商品在地区之间的自由流通；③滥用行政权力，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标、投标活动；④滥用行政权力，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构；⑤滥用行政权力，强制经营者从事《反垄断法》规定的垄断行为；⑥滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。⁽³³⁾

许光耀教授将行政垄断行为分为具体和抽象行政垄断行为。具体行政垄断行为主要是依托具体行政行为来实施的排除、限制竞争的垄断行为，抽象行政垄断行为主要是依托抽象行政行为来实施的排除、限制竞争的垄断行为。这种分类基本符合《反垄断法》第五章关于行政垄断的分类。第32条“限定交易”属于具体和抽象行政垄断行为并存；第33条“妨碍商品在地区之间的自由流通”所禁止行政主体实施的行为均属于政府制定政策标准、规章规范的行为，也就是抽象行政垄断行为；第34条“排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动”，是以“设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式”进行，也属于政府制定标准、发布信息，所以也属于抽象行政垄断行为；第35条中的“不平等待遇”要通过地方具有法律效力的文件得以规定，所以属于抽象行政垄断行为；第36条“强制经营者实施垄断行为”既可以以专门针对个别行政相对人的具体行政行为作出，也可以通过制定各类规范的方式作出，所以属于具体和抽象行政垄断行为并存；第37条“制定妨碍竞争的法规”明显属于抽象行政垄断行为。值得注意的是，这种分类对限定交易反垄断执法机关的执法具有重要参照意义。⁽³⁴⁾