第一节　商法的概念与体系

一、商法的概念

商法是法律部门的一个分支，又称为商事法，指的是调整商事主体及其在从事商事行为过程中所形成的商事关系的法律规范的总称。一般而言，商事关系包括商事组织关系和商事行为关系。（注：参见徐学鹿著：《商法总论》，11页，北京，人民法院出版社，1999。）因此，商法的主要内容包括两大部分：商事主体法和商事行为法。商事主体法调整和规范商事组织关系，主要是商事交易的基础条件和手段的规定，基本内容包括商事主体及其名称，商事主体的权利能力和行为能力，商事主体的登记和账簿等规定，如公司法、企业法、证券法，以及期货法、保险法、破产法等法律中关于商事组织的规定等。商事行为法调整和规范商事行为关系，主要是规定商事交易本身的规则和制度，其内容涉及票据法、保险法、证券法、期货法、信托法等。

关于商法的概念，还可以从以下几个方面加以理解：

（一）形式商法和实质商法

这是从商法的表现形式角度进行的理解。形式意义上的商法是指国家制定的，以“商法”或“商法典”命名的法律。这主要是大陆法系中采用民商分立体例国家的做法，如《德国商法典》、《法国商法典》等。据统计，迄今为止，世界上有四十多个国家制定了商法典。（注：参见赵万一主编：《商法》，3页，北京，中国人民大学出版社，2006。）实质意义上的商法是指一切调整商事法律关系的法律规范，它不以形式意义上的商法为基础，既包括单行商事法规，也包括散见于其他法律规范中的附属商事法规。前者如《票据法》、《保险法》、《破产法》等单行法，后者如民法、行政法和其他部门法中有关商事法律关系的法律规范。与形式商法不同，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，也无论是民商分立体例还是民商合一体例，都存在实质商法。

（二）商事私法和商事公法

这是从商法所调整的对象的性质角度进行的理解。商事私法主要是调整私人间的横向交易性质的商事关系的法律；而商事公法则是指调整国家与私人间的纵向管理性质的商事关系的法律。商事私法体现的是交易性商事关系，而商事公法体现的多为管制性商事关系。一般的商事立法中既包括商事私法内容，也包括商事公法内容，如证券法中既包括证券发行、交易规则的规定，也包括证券监管方面的规定，保险法中既包括对保险合同的规范，也包括对保险业的监管。需要注意的是，虽然商法中包含有公法性质的规范，而且随着商法的发展，公法性质的内容呈增加的趋势，但这些并不能从根本上改变商法的私法属性，商法主要是商事私法。

（三）广义商法和狭义商法

这是从商法的规范构成角度进行的理解。广义商法既包括调整本国国内商事关系的国内商法，也包括调整跨国商事关系的国际商法，既包括调整横向交易关系的商事私法，也包括调整纵向管理关系的商事公法。而狭义商法则是专指国内商法中的商事私法部分。也有学者认为，狭义上的商法仅仅指商法典及其附属法规，如商法典及其施行法；而广义上的商法则包括全部商事法律部门，不仅包括商法典，还包括与商事活动密切相关的各种法律，如公司、票据、银行、保险、运输、代理、信托、消费者保护、工商权利保护等法律。（注：参见范健主编：《商法》，5页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2002。）

（四）商事普通法和商事特别法

这是从商法的渊源角度进行的理解。商事普通法是指调整商事关系的一般性法律规则，内容主要包括商法的基本原则、商事主体和商事行为的一般规定等。商事普通法，在采用民商分立体例国家主要指商法典，在采用民商合一体例国家则是指民法典中的特别规则。（注：参见柳经纬主编：《商法》，5页，厦门，厦门大学出版社，2006。）商事特别法，又称商事单行法，指专门调整和规范某一特定方面商事关系的法律，如公司法、票据法、证券法等。无论是在大陆法系国家还是在英美法系国家，这种形式的商法都是大量存在的。根据法律适用的一般原则，商事特别法优先于商事普通法而适用，当商事特别法没有规定时，方可适用商事普通法。

在国际上，商法的历史比较悠久。但在我国，商法则属于新兴的法律部门。改革开放以后，尤其是党的十四届三中全会以来，我国的商事立法获得了全新发展，并取得了举世瞩目的成就。虽然我国目前尚不存在形式意义上的商法，但是实质意义上的商法大量存在，不仅在民法、经济法、行政法中规定了大量的调整商事主体及商事行为的法律规范，而且还颁布了一系列的商事单行法，如公司法、企业法、票据法、证券法、保险法、破产法、信托法等。与此同时，经过学者们的激烈争论和讨论，制定总则性质的《商事通则》已成为广为接受且现实可行的立法方案，而且经过有关部门和学者们的共同努力，《商事通则》（草案）建议稿也正在进一步讨论和完善中，相信不久的将来，中国将形成以《商事通则》为原则、以商事单行法为补充的商事立法新体系。

二、商法的特征

商法的特征是商法区别于其他法律部门的主要标志，也是商法本质的外在体现。作为一个独立的法律部门，商法有哪些本质特征，理论界分歧较大。总体来说，以下四个方面是多数学者所认可的商法的特征：（注：参见赵万一主编：《商法学》，11~13页，北京，中国法制出版社，2006；范健主编：《商法》，6~8页，北京，高等教育出版社、北京大学出版社，2002；柳经纬主编：《商法》，10~12页，厦门，厦门大学出版社，2006。）

（一）营利性

商法的营利性，指的是商法调整的是商事主体的营利性活动，并以促进营利目标的实现为宗旨。这是商法区别于民法的一个很重要的特征，民法强调保护民事主体的一般利益，而商法则侧重于促进商事主体营利目标的实现。商法的营利性主要体现在两个方面：一是为商事主体的成立与运作提供法律基础，赋予商事主体营利性主体资格；二是确立一定的法律规范，调整商事主体的商事行为，并确保其营利目标的实现。

（二）技术性

作为商品经济的法律，商法较之民法更具实践性。民法规范为商品经济提供了一般行为规则，更多地表现为伦理性条款，民事主体凭一般常识和伦理判断就可以确定其行为性质。而商法规范是对商事主体及其行为方式、行为过程、行为规则等加以规定的法律，要求规范本身具体、翔实，具有可操作性和技术性。即商法中包含大量的技术规范，且商事主体对这些技术性规范并不能简单地依据常识或伦理意识就能判断其行为后果。

（三）公法性

作为调整商事主体之间交易关系的法律，商法和民法一样，在本质上都属于私法的范畴，它强调商事主体的意思自治和商事行为的营利性。但是随着资本主义经济的发展，垄断取代了自由竞争，国家干预主义取代了自由放任主义，国家加强了对经济关系和私权的干预，反映在商法领域，出现了“商法公法化”趋势，商法中被加入了公法性质的强制性规范，如商事登记、商事账簿及国家对商事活动的管理等，从而使商法具有公法属性。但“商法公法化”只表明商法是一个渗透着公法因素的私法部门，公法性规范只是为了使商事交易规范、有序地进行，并不能从根本上改变商法的私法属性。商法仍属私法范畴，受私法原则和精神的支配。

（四）国际性

商法最初起源于商事交易习惯。产生于中世纪的近代商法，是当时欧洲大陆各国商人所普遍适用的商事习惯法，具有国际性特征。西方国家进入资本主义阶段以后，贸易在各国经济生活中的地位日益提高，国家开始重视对贸易的管制，纷纷制定本国商法，商法取得了国内法的地位。19世纪后期以来，随着国际贸易和国际海事活动的发展，出现了商法的国际统一运动，商法再次呈现出国际一体化的发展趋势。这种趋势表现为国内商法与国际商法的互动式发展，一方面国际商事立法得到加强，产生了大量的国际商事条约和国际商事惯例，另一方面各国不断修改本国的商法规则，使其相互之间以及与国际商事法律之间更为协调一致。

三、商法的体系

商法的体系是指商法作为一个独立的法律部门，其内部具有逻辑联系的各项商事法律制度所组成的系统结构。从历史发展的角度来说，一个国家的商法不是一成不变的，是随着社会经济的发展、商事交易方式的丰富而不断发展和完善的。世界上没有统一的商法模式，也没有统一的商法体系。在不同的法系和不同的国家，以及在同一国家的不同时期，商法的体系都不尽相同。传统商法主要包括商事身份法和商事行为法两大内容，这种体系的要求是与自由市场经济的要求相适应的。进入20世纪之后，垄断取代了自由竞争，现代商法已不再局限于商事身份法和商事行为法，而是进一步发展了商事组织法、商事管理法、商事秩序法、商事责任法以及商事程序法等内容，现代商法的体系更加丰富和完善。

在传统商法中，大陆法系国家的商法和英美法系国家的商法之间的区别也较明显。在大陆法系国家，商法的体系除商事身份法和商事行为法外，还包括公司法、票据法、保险法、信托法等内容。而在英美法系国家，商法的体系则包括商事买卖法、商事合同法、商事代理法、公司法、合伙法、破产法、担保法、保险法、票据法等内容。随着现代商事交易活动的发展和商法国际统一化运动的兴起，两大法系的商事法律制度开始走向融合，商法体系上的差异也正在逐渐缩小。

在我国，商法是一个新兴的法律部门，商事立法仍不尽完善，关于商法体系的认识也还存在着较大的分歧。目前多数学者主张的商法体系包括商事主体、商事行为、公司法、证券法、保险法、票据法、破产法和海商法等内容。客观地说，这是一种较为传统的商法体系观点。随着商事实践的发展，商法的核心内容也在经历着变化，有些制度在退化，有些制度在膨胀。在全球金融危机的影响下，金融法的重要性日益突出，已成为统领商事活动的枢纽和核心，商法进入了金融法时代。（注：王涌教授认为，商法的核心内容经历了从贸易法到企业法，再从企业法到金融法的过程。参见王涌：《我们需要怎样的商法教学》，载《中国大学教学》，2009（9）。）与之相适应，商法的体系应围绕金融法展开，银行法、信托法、期货法等金融法律制度也应纳入商法体系中来。当然，总体来说，这种商法体系仍然是不确定和不完善的，从我国目前社会经济发展状况和商法理论的研究现状来看，完善的商法体系的形成仍须假以时日。

在学科体系上，本书力求反映商法理论研究的最新成果和后金融危机时代商法的最新发展，摒弃多数商法学者所主张的带有传统色彩的商法体系观点，在充分考虑和照顾与其他分支学科知识衔接的基础上，构建一个相对合理的商法学科体系。本书所设计的商法体系分为总论和分论两部分，共十二章。总论部分共四章，包括商法概述、商事主体、商事行为、商事纠纷的解决等内容；分论部分共八章，主要论及商法的几个分支部门，包括公司法、企业法、证券法、信托法、期货法、保险法、票据法和破产法。