第一节 商事主体概述
一、商事主体的概念
商事主体有狭义和广义之分。狭义的商事主体，也称商人，是以营利为目的，经依法登记而取得营业资格的自然人、法人或其他经济组织。广义的商事主体，泛指商事法律关系的主体，指依照法律规定参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商事行为，享受权利和承担义务的人。商事法律关系的主体不限于狭义的商事主体，个人如偶尔买卖股票、使用支票等，也成为商事法律关系的主体，但并不因此而成为商人。我们通常讲的商事主体，均是指狭义的商事主体。本章是从狭义上阐述商事主体。
二、商事主体的特征
商事主体是一种特殊的民事主体，具有民事主体的一般属性，主体之间法律地位平等。
商事主体还具有如下特征：
（一）营利性
营利性是商的本质特征。商事主体的创设和经营行为旨在获取利润，以营利为目的，营利的最终目的是向出资者或组织成员分配收益。不以营利为目的而设立的组织，如商会、行业协会，不是商事主体。营利是目的，有无盈利是结果。以营利为目的并不一定就能实现盈利，也可能亏损，亏损并不否定商事主体的营利性；虽然有盈利，但不以营利为目的而设立的主体，如医院、学校等，不是商事主体。
（二）法定性
商事主体往往关系社会的交易安全和第三人利益，各国商法通常以大量的强行法规范对商事主体的设立和内容加以严格的控制，由此确立了商事主体法定原则。商事主体法定原则包括商事主体类型法定、内容法定和公示法定。商事主体类型法定，是指商事主体在组织形式上由法律予以明确规定和控制，投资者不得任意创设或变更法定类型之外的商事主体形式，禁止不符合法律规定的商事主体存在。商事主体内容法定，是指商事主体的财产关系和组织关系等均由强行法予以明确规定，投资者只有完全符合法定条件才能成立相应的商事主体，不得任意创设、变更具有非规范性财产关系和组织关系的商事主体。商事主体公示法定，是指商事主体的成立必须按照法定的程序予以公示，以便社会公众知晓。未经法定公示，不得对抗善意第三人。在我国，只有依法完成工商登记，取得营业执照，才能合法地成为商事主体，这是商事主体的形式特征。
（三）营业性
商事主体是以营利性活动为营业的主体，从事营业性活动是构成商事主体的实质性法律特征。商事主体从事经营活动具有持续性，而不是一次性或偶然性的，一般有固定的经营场所、持续不断地从事稳定的营业。临时性的、偶然从事营利行为的人，不是商事主体。
（四）名称标示性
商事主体是以自己的名称或字号从事营业活动的人，使用自己的名称或字号是商事主体区别于其他市场主体的必要条件。在商事活动中，未取得营业资格、基于委任或雇佣关系而以他人名义从事商事活动的人，不是商事主体，而是商辅助人，如经理人、职员。
三、区分商事主体与一般民事主体的意义
商事主体与一般民事主体存在很大的不同，最重要的是他们所追求的目标不同。商事主体从事交易活动是为了谋求资本的价值增值，而一般民事主体从事交易活动，即便是为了营利，也是为了维持个人或家庭生活的需要。基于此，法律对这两种主体予以不同的调整。区分商事主体与一般民事主体的意义主要体现在以下几个方面：
（一）市场准入条件不同
一般民事主体进入市场进行交易主要是为了满足生活的需要，法律对此不加以准入限制。商事主体进入市场从事交易活动是为了实现资本增值，一般经济实力较为雄厚，对交易相对人、市场影响较大，因此法律对商事主体的市场准入加以限制和规制，以维护市场秩序。例如，融资租赁合同一方面具有融物的性质，另一方面又具有融资的功能，但其实质在于融资，属于典型的商事交易。正因为如此，与一般的租赁业务不同，从事融资业务时，按规定须经过相关部门批准，方可进行经营。
（二）行为规范不同
对于商事主体和一般民事主体，法律确立了不同的行为规范。商事主体的营利性要求调整其行为规范具有促进交易的功能，交易迅捷原则、交易简便原则、短期时效原则、定型化交易原则以及外观主义原则等商事规则，都是为了适应资本尽快增值的需要；国家通过商法公法化手段对商事主体的行为进行规制，实行商事主体组织与活动法定化、强制化。而对于一般民事主体的行为，国家更多的是尊重主体的行为自由；商法为商事主体规定了更为严格的责任，以保障交易安全，如公司法上对公司发起人的严格责任的规定。
（三）法律适用不同
在同一法律关系下，商事主体与一般民事主体的权利、义务和责任有可能不同。对于一般的民事主体，当事人如无明确约定，其相互之间所进行的活动一般推定为无偿；而对于商事主体，基于其营利性的特点，当事人如无约定，一般推定其行为是有偿的。譬如借贷合同，自然人之间的借贷合同属于实践性合同，即除了借贷双方达成合意之外，还需要实际交付钱款，合同才成立。在交付之前，借款方可以随时撤销合同。而商事主体金融机构的借贷合同则属于诺成性合同，即借贷双方只要达成合意，合同即告成立，对商事主体金融机构产生约束力。一般民事主体之间的保管合同也属于实践性合同，除了双方达成合意，还需要保管物实际交付，合同才成立。并且，保管方只有在存在故意或重大过失的情况下，才对保管物的毁损、灭失承担责任。而商事主体仓储合同则属于诺成性合同，双方达成合意，合同即成立。除法定和约定情形外，仓储方对于保管物的毁损、灭失承担严格责任。
（四）意思自治程度不同
法律给予一般民事主体以尽可能大的意思自治范围，而对于商事主体，意思自治要受到很多强制性规范的限制，这表现在商事主体设立的商事登记制度、公开公示制度等方面，意在维护社会经济秩序、保护交易安全。如我国公司法规定，修改有限责任公司的章程必须经过三分之二以上有表决权的股东通过，股东则不能主张意思自治而约定低于该比例。
案例研讨2—1
主体识别案