第二章 国际法上的国家
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一、单项选择题
1. 甲国分立为“东甲”和“西甲”, 甲国在联合国的席位由“东甲”继承, “西甲”决定加入联合国。 “西甲”与乙国 (联合国成员) 交界处时有冲突发生。根据相关国际法规则, 下列哪一选项是正确的?( ) (司考2014. 1. 32)
A. 乙国在联大投赞成票支持“西甲”入联, 一般构成对“西甲”的承认
B. “西甲”认为甲国与乙国的划界条约对其不产生效力
C. “西甲”入联后, 其所签订的国际条约必须在秘书处登记方能生效
D. 经安理会9个理事国同意后, “西甲”即可成为联合国的会员国
2. 在国际法上, 永久中立国承担永久中立义务的结果使其在与战争有关的国际活动方面受到一定限制, 这种限制表明 ( )。
A. 永久中立国的国家主权受到限制
B. 永久中立国部分丧失了国家主权
C. 是一种自愿的限制
D. 是对国家自卫权的限制
3. 中华人民共和国对旧政府与外国签订的条约所采取的原则是 ( )。
A. 承认一切旧条约当然有效
B. 宣布一切旧条约当然失效
C. 逐一审查、区别对待
D. 废除一切旧条约
4. 按照现代国际法, 国家承认 ( )。
A. 仅仅是对新国家已存在这一事实的宣告而已
B. 可创造一个国际法主体
C. 意味着承认国与被承认国建立外交关系
D. 产生全面而广泛的法律后果并为建交奠定基础
5. 在国际法上, 引起国家继承的原因是 ( )。
A. 政变引起的政权更迭
B. 宪法程序外的政权更迭
C. 领土主权被限制
D. 国际法主体的变化
6. 甲国和乙国合并成立丙国, 下列选项中哪一项属于丙国政府应该继承的债务?( )
A. 甲国某企业向丁国政府所贷款项
B. 甲国政府关于甲国南方省水利项目向丁国政府所贷款项
C. 乙国北方省政府向丁国政府所贷款项
D. 乙国东方公司向丁国政府所贷款项
7. 甲国与乙国1992 年合并为一个新国家丙国。此时, 丁国政府发现, 原甲国中央政府、甲国南方省, 分别从丁国政府借债3000万美元和2000万美元。同时, 乙国元首以个人名义从丁国的商业银行借款100万美元, 用于乙国1991年救灾。上述债务均未偿还。甲、乙、丙、丁四国没有关于甲、乙两国合并之后所涉债务事项的任何双边或多边协议。根据国际法中有关原则和规则, 下列哪一选项是正确的?( ) (司考2008. 1. 33)
A. 随着一个新的国际法主体丙国的出现, 上述债务均已自然消除
B. 甲国中央政府所借债务转属丙国政府承担
C. 甲国南方省所借债务转属丙国政府承担
D. 乙国元首所借债务转属丙国政府承担
8. 国家对于外国人在其领域外侵害该国及其公民的重大利益的犯罪行为有权行使 ( )。
A. 保护性管辖
B. 领域管辖
C. 普遍管辖
D. 国籍管辖
9. 外国对 1949 年成立的中华人民共和国的承认是 ( )。
A. 对新国家的承认
B. 对新政府的承认
C. 对新国家和新政府的同时承认
D. 对中国的承认
10. 甲、乙二国建立正式外交关系数年后, 因两国多次发生边境冲突, 甲国宣布终止与乙国的外交关系。根据国际法相关规则, 下列哪一选项是正确的?( ) (司考2010. 1. 29)
A. 甲国终止与乙国的外交关系, 并不影响乙国对甲国的承认
B. 甲国终止与乙国的外交关系, 表明甲国不再承认乙国作为一个国家
C. 甲国主动与乙国断交, 则乙国可以撤回其对甲国作为国家的承认
D. 乙国从未正式承认甲国为国家, 建立外交关系属于事实上的承认
11. 国家财产豁免原则不是 ( )。
A. 任意性规范
B. 强制性规范
C. 建议性规范
D. 义务性规范、非强制性规范
12. 承认一国新政府的根据是 ( )。
A. 新政府必须是按该国宪法程序成立
B. 新政府必须对该国实行了有效统治
C. 新政府必须控制该国领土一半以上
D. 新政府必须得到联大决议承认
13. 邦联是一种国家联合, ( )。
A. 它是两个以上主权国家根据条约组成的
B. 它是国际法主体
C. 它拥有邦联宪法和邦联政府
D. 它的各成员国公民具有邦联的统一国籍
14. 国际法上, 政府承认一般发生在 ( )。
A. 一国的国家元首更迭时
B. 政府首脑更迭时
C. 外交部首长易人时
D. 革命或政变导致政府的更迭时
15. 我国对苏联解体后的俄罗斯、白俄罗斯的承认属于 ( )。
A. 对民族的承认
B. 对叛乱团体的承认
C. 对政府的承认
D. 对国家的承认
16. 甲国政府与乙国A公司在乙国签订一份资源开发合同后,A公司称甲国政府未按合同及时支付有关款项。纠纷发生后, 甲国明确表示放弃关于该案的诉讼管辖豁免权。根据国际法规则, 下列哪一选项是正确的?( ) (司考2010. 1. 30)
A. 乙国法院可对甲国财产进行查封
B. 乙国法院原则上不能对甲国强制执行判决,除非甲国明示放弃在该案上的执行豁免
C. 如第三国法院曾对甲国强制执行判决, 则乙国法院可对甲国强制执行判决
D. 如乙国主张限制豁免, 则可对甲国强制执行判决
17. 克森公司是甲国的一家国有物资公司。去年, 该公司与乙国驻丙国的使馆就向该使馆提供馆舍修缮材料事宜, 签订了一项供货协议。后来, 由于使馆认为克森公司交货存在质量瑕疵, 双方产生纠纷。根据国际法的有关规则, 下列哪一选项是正确的?( ) (司考2008. 1. 32)
A. 乙国使馆无权在丙国法院就上述事项提起诉讼
B. 克森公司在丙国应享有司法管辖豁免
C. 乙国使馆可以就该事项向甲国法院提起诉讼
D. 甲国须对克森公司的上述行为承担国家责任
18. 甲国人张某侵吞中国某国企驻甲国办事处的大量财产。根据中国和甲国的法律, 张某的行为均认定为犯罪。中国与甲国没有司法协助协定。根据国际法相关规则, 下列哪一选项是正确的? ( ) (司考2011. 1. 33)
A. 张某进入中国境内时, 中国有关机关可依法将其拘捕
B. 中国对张某侵吞财产案没有管辖权
C. 张某乘甲国商船逃至公海时, 中国有权派员在公海将其缉拿
D. 甲国有义务将张某引渡给中国
二、多项选择题
1. 国际法上的国家应具备的要素包括 ( )。
A. 定居的居民
B. 确定的领土范围
C. 一定数量的军队
D. 国家主权
2. 单一制国家的特征是 ( )。
A. 一个立法机关
B. 一个中央政府
C. 一部统一的宪法
D. 一个统一的国籍
3. 国家的基本权利包括 ( )。
A. 主权
B. 自卫权
C. 战争权
D. 平等权
4. 国家的管辖权包括 ( )。
A. 强制管辖
B. 保护性管辖
C. 专属管辖
D. 普遍管辖
5. 国际法上承认的方式有 ( )。
A. 国家承认
B. 政府承认
C. 明示承认
D. 法律承认
6. S国是一个新成立的国家。其成立后, 甲国代表向联合国大会提案支持 S 国成为联合国的会员国;乙国与S国签署了两国互助同盟友好条约; 丙国允许S国在其首都设立商业旅游服务机构; 丁国与S国共同参加了某项贸易规则的多边谈判会议。根据国际法的有关规则, 上述哪些国家的行为构成对S国的正式承认?( )
A. 甲国
B. 乙国
C. 丙国
D. 丁国
7. 在国际法上, 对新国家的承认一般发生在下列哪些情况下?( )
A. 两个或两个以上国家合并成一个新的主权国家
B. 一个国家分成两个或两个以上的国家而原来的母体不复存在
C. 依据条约, 一国将其领土的一部分割让给他国
D. 殖民地或附属国摆脱殖民统治获得独立而成立新国家
8. 国际法上的继承因参与继承关系的主体不同可分为 ( )。
A. 条约方面的继承
B. 条约以外事项的继承
C. 国际组织的继承
D. 国家和政府的继承
9. 下列哪些是引起国家继承的原因? ( )
A. 独立
B. 分离
C. 割让
D. 分立
10. 国际法上条约的继承实质上是被继承国的有效条约对继承国是否有效的问题, 按照国际惯例, 下列条约应予继承, 包括 ( )。
A. 和平友好条约
B. 边界领土条约
C. 中立条约
D. 道路交通条约
11. 国际法上国家债务是指一国对他国或国际组织所负的任何财政义务, 属于国家继承的债务包括 ( )。
A. 国债
B. 地方债务
C. 地方化债务
D. 战争债务
12. 国际法上政府继承常发生于下列场合, 即 ( )。
A. 国家独立
B. 王位继承
C. 社会革命
D. 政变后建立的新政府
13. 为国际法上的政府继承提供了实例的有 ( )。
A. 英国资产阶级革命
B. 北美独立战争
C. 法国大革命
D. 十月社会主义革命
14. 下列诸法律关系中, 国家作为法律关系的主体一方, 依法享有豁免权的是 ( )。
A. 我国驻非洲某国的大使受命将2000吨小麦赠与该国某受灾地区
B. 我国某大型国有企业将本企业生产的200辆豪华大客车卖给某国运输公司
C. 我国驻某国大使馆因扩建需要, 向使馆周围的居民购买土地所有权
D. 我国驻某国大使星期日上街为回国探访亲友购物时不慎与他人汽车相撞致人损失
15. 国际法上明示承认的方式包括 ( )。
A. 发表外交照会
B. 发表声明
C. 以函电的形式正式通知被承认者
D. 派遣特使前往参加庆典活动
16. 在部分领土转移和国家分离的情况下, 国家债务继承的原则是 ( )。
A. 通过协议确定
B. 按照公平比例
C. 指定继承的范围
D. 债务随财产一并转移
17. 国家行使自卫权 ( )。
A. 仅指单独自卫
B. 可以单独自卫, 也可以集体自卫
C. 正在遭到外国武力攻击和侵略
D. 采取的自卫措施无须联合国安理会报告
18. 甲国政府与乙国“绿宝”公司在乙国订立了一项环保开发合同, 合同履行过程中出现纠纷。 “绿宝”公司以甲国政府没有及时按照合同支付有关款项为由诉至乙国法院, 甲国政府派代表向法院阐述了甲国一贯坚持的绝对豁免主义立场。如果乙国是采取相对豁免主义的国家, 根据目前的国际法规则和实践, 下列哪些表述是正确的?( )
A. 甲国政府订立上述合同行为本身, 是一种商业活动, 已构成对其国家豁免权的放弃, 乙国法院可以管辖
B. 甲国政府派代表向法院作出说明, 这一事实不意味着甲国已放弃在此诉讼中的国家豁免权
C. 即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖, 也不能意味着, 乙国法院在此案中当然地可以管辖
D. 乙国法院作出缺席判决后, 甲国要求乙国宣布该判决无效。甲国这一行为表明, 甲国此前已接受了乙国法院的管辖
19. 甲国是刚刚从丙国分离出来的国家, 尚未得到国际社会的承认, 乙国因为和甲国毗邻, 出于地缘政治的考虑, 需要和甲国发展关系。乙国的下列哪些行为构成了对甲国的承认?( )
A. 甲国在一次正式的政府间国际组织会议上投票支持乙国加入该组织
B. 甲国为了方便两国国民之间的交往正式接受了来自乙国的领事
C. 甲国和乙国之间就某重大政治问题签订了双边条约
D. 在没有明确表示承认的情况下, 甲国和乙国共同参加有关国家发起的反对恐怖主义的国际条约
20. 法律上的承认产生的法律效果包括 ( )。
A. 双方可以建立外交关系
B. 尊重被承认国的法律法令的效力
C. 双方可以缔结政治、经济、文化等各个方面的条约
D. 它是可以撤销的
三、名词解释
1. 国家
2. 国家主权 (中南财经政法大学2008年考研真题)
3. 换文 (中南财经政法大学2007年考研真题)
4. 保护性管辖
5. 国家豁免
6. 事实上的承认
7. 有效统治原则
8. succession
9. 国家继承
10. 国家债务
11. 白板规则
12. 自卫权 (中国人民大学2005年考研真题; 北京大学2008年考研真题)
13. 《联合国国家及其财产管辖豁免公约》 (武汉大学2006年考研真题)
14. 自保权 (中南财经政法大学2007年考研真题)
四、简答题
1. What are the similarities and differences between the protective jurisdiction and universal jurisdiction?
2. 简述国家的构成要素。
3. 国家的管辖权种类。 (北京大学2006年考研真题;西北政法大学2007年考研真题与之类似)
4. 简述国家的基本权利。 (北京大学2007年考研真题)
5. 为什么说国家是国际法的基本主体? (西北政法大学2007年考研真题)
五、论述题
1. 论国家及其财产豁免。 (西北政法大学2007年考研真题)
2. 试述台湾为何不能成为联合国的成员。
3. 试述当代国际豁免制度的特点和其发展趋势。
4. 论国家的国际合作义务。
5. 论国家及其财产豁免原则的历史及最新发展。 (中国人民大学2007年考研真题)
6. 论述国际法上的“自卫权”, 并对所谓的“预防性自卫”作出评述。 (华东政法大学2007年考研真题)
7. 论国家承认与政府承认之间的差别。 (中南财经政法大学2010年考研真题)
8. 试述排除国家行为不当性的情形。 (中南政法大学2014年考研真题)
六、案例分析题
Joseph v. Office of the Consulate General of Nigeria (U. S. Court of Appeals 1987) In 1978, Catherine Jo-seph ( “Joseph” ) leased a house in San Francisco to the Consulate General of Nigeria ( the “ Consulate ” ) . 0. Effion9, a former consular officer, signed the stand-ard form lease on behalf of the Consulate. The house was used as a residence by employees of the Consulate and their families. Shortly after the end of the five year lease period, Joseph allegedly discovered that the tenants had removed property from the house and had left the premise severely damaged. Joseph brought suit in federal district court, seeking, inter alia, compensation for damages to fixtures, landscaping, and appliances. Joseph asserts four causes of action against both Nigeria and the Consu-late. The frirst is for breach of contract; the other three are tort claims for conversion, trespass, and waste. The Consulate lodged its objection to the suit in accordance with “ sovereign immunity”. On Angust 12, 1986, the court issued the opinion and order. The court determined that it had jurisdiction over Nigeria and the Consulate pur-suant to the Foreign Sovereign Immumities Act (“FSIA” ). Specifically, the court found jurisdiction o-ver Joseph's tort claim under the FSIA's “ tortuous activi-ty” exception to immunity… (华东政法大学2007年考研真题)
Please answer the following questions:
(1) What is the “sovereign immunity”?
(2) Could the court determine its jurisdiction over the Consulate? Why?
(3) Do you know what kinds of the exceptions to sovereign immunity the FSIA provides?
(4) Why did the court determine its jurisdiction on the basis of the “tortuous activity”, but not on the basis of the “breach of contract”?
(5) Can you make any comment on the case?
参考答案
一、单项选择题
1. 答案: A。国际法上的承认被视为主要是一种政治行为。但同时, 承认一经作出, 将产生一定的法律效果, 直接影响承认者和被承认者间的权利义务关系, 从这个意义上, 它又是一种法律行为。国际法中并没有对承认的形式作出明确规定, 国际实践中有明示和默示两种: (1) 明示承认形式是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思。包括通过正式通知、函电、照会、声明等单方面表述, 也包括在缔结的条约或其他正式国际文件中进行明确表述。 (2) 默示承认形式是指承认者不是通过明白的语言文字, 而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思。主要包括:与承认对象建立正式外交关系; 与承认对象缔结正式的政治性条约; 正式接受领事或正式投票支持参加政府间国际组织的行为一般也被认为是一种默示承认。但是, 除非明确表示, 下列行为一般不认为构成默示承认: 共同参加多边国际会议或国际条约; 建立非官方或非完全外交性质的某种机构; 某些级别和范围的官员接触等。所以,A选项正确, 乙国在联大投赞成票支持“西甲”入联, 就是正式投票支持其参加政府间国际组织的行为, 是一种默示的承认。
国际法上的继承是指国际法上的权利和义务由一个承受者转移给另一个承受者所发生的法律关系。国家继承是国际法上继承的一种。发生国家继承的前提是领土的变更, 领土因五种情形而变更: 合并、分立、分离、独立、部分领土转移。国家继承的对象分为以下两大类: (1) 处理与所涉领土有关事务的“非人身条约”的继承, 如有关边界制度的条约, 有关河流利用、水利灌溉、道路交通等方面的条约的继承, 一般继承。 ( 2) 有关中立化和非军事区的条约, 一般继承。所以,甲国与乙国的划界条约对“西甲”有效力,B选项错误。
根据《维也纳条约法公约》 《联合国宪章》和其他相关规则: (1) 联合国任何会员国所缔结的一切条约及国际协定应尽速在秘书处登记, 并由秘书处公布; (2) 在联合国秘书处登记的条约必须是已生效的条约, 条约和国际协定尚未在缔约国之间生效之前, 不得进行登记; ( 3) 此类登记可由任何一缔约国或联合国依职权进行。一缔约国已进行登记, 则免除其他缔约国的登记义务。条约或国际协定由联合国依职权进行登记后, 免除其他所有缔约国的登记义务。 (4) 条约登记后应发给由秘书长或其代表签署的登记证明。未在联合国秘书处登记的条约或国际协定, 不得在联合国任何机关援引。但显然签订的国际条约效力与在秘书处登记没有关系, 只是生效的条约必须在联合国秘书处登记。所以C选项错误。
根据《联合国宪章》第4条规定: 凡其他爱好和平之国家, 接受本宪章所载之义务, 经本组织认为确能并愿意履行该项义务者, 得为联合国会员国。准许上述国家为联合国会员国, 将由大会经安全理事会之推荐以决议行之。成为联合国会员国, 不仅仅需要9个理事国的同意。所以 D选项错误。
2. 答案: C。永久中立国是根据国际条约或国际承认而在对外关系中承担永久中立义务的国家, 是具有特殊地位的独立的主权国家, 因此, 永久中立国在其与战争有关的国际活动方面受到的限制是基于其所参加或签订的条约而来的, 是自愿的限制。
3. 答案: C。依据 1949 年《政治协商会议共同纲领》第55条的规定: “对于国民党政府与外国政府所订立的各项条约和协定, 中华人民共和国中央人民政府应加以审查, 按其内容, 分别予以承认, 或废除, 或修改, 或重订。”
4. 答案: D。现代国际法理论和国际实践表明, 某一实体只要实际具备现代国际法所要求的国家承认的条件, 即当然作为国际法意义上的国家而存在, 并当然承受国家固有的基本权利和义务, 因而, 享有作为国际法主体的一系列法律上的权利和义务。
5. 答案: D。国际法上的国家继承是指由于领土变更的事实所引起的一国的权利和义务转移给另一个国家的法律关系。B项是政府继承的条件。
6. 答案: B。国家继承■■■[1]是指由于领土变更的事实导致国际法上的权利义务在相关国家之间的转移而发生的法律关系。包括条约的继承、国家财产的继承、国家档案的继承、国家债务的继承等。国家债务是指一国对他国、国际组织或者其他国际法主体所负担的任何财政义务。国家实践中, 国家继承的债务包括国家整体所负的债务, 也包括以国家的名义承担但事实上仅用于国内某个地方的债务。国家对外国法人和自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债, 不在国家继承的范围。故本题正确的答案只有B项。
7. 答案: B。国家债务是指一国对他国、国际组织或其他国际法主体所负担的任何财政义务。国家实践中, 国家继承的债务包括国家整体所负的债务或称国债, 也包括以国家的而名义承担而实施上及用于国内某个地方的债务或称地方化债务。国家对外国法人或自然人所负之债或国家的地方当局自己承担的对他国所负之债, 不在国家继承的范围。本题中甲国南方省的 2000 万美元的债务, 属于地方当局自己承担的对他国所负债务,所以不予继承。而乙国元首以自己的名义向外国法人借款100万美元, 也不属于丙国继承的范围。所以丙国继承的债务只有甲国政府从丁国所借债务3000万美元。本题的正确选项是B。
8. 答案: A。国家的管辖权主要分为四种, 即属地管辖权、属人管辖权、保护性管辖权和普遍性管辖权。属地管辖权指国家对其领域内的一切人和物及事所具有的管辖权。属人管辖权指国家对一切在国内和在国外的本国人, 有权行使管辖权。保护性管辖权指国家对外国人在该国领域外侵犯该国国家和公民重大利益的犯罪行为有权行使管辖。普遍性管辖权指国家根据国际法的规定, 对于普遍危害国际社会和平与安全及全人类共同利益的某些特定的国际犯罪行为, 各国均有权进行管辖。本题属于保护性管辖。
9. 答案: B。作为国际法的主体, 中华人民共和国是旧中国的继续, 中国革命的胜利, 推翻了旧政权, 建立了新政权, 从根本上改变了中国的社会制度和国家性质, 但是它并没有使作为国际法主体的中国因此而消失, 也没有因此而增加另一个新的国际法主体, 因此属于政府的承认。
10. 答案: A。本题考查国家的承认。建立外交关系属于法律承认而非事实承认。法律承认是认定被承认者作为法律的正式人格的存在, 表明承认者愿意与被承认这发展全面正常的关系, 带来全面而广泛的法律效果, 这种承认是正式和不可撤销的, 我们通常所说的承认都是指法律承认, 事实承认被认为是不完全的、非正式的和暂时性的,它比较模糊并可以随时撤销。终止与某国的外交关系, 并不必然地导致对国家的承认。
11. 答案: B。国家作为主权者, 根据国际法和国际惯例享有豁免权。国家豁免尚未形成公认的国际习惯法规则, 各国做法并不统一, 因此不能作为强制性规范。
12. 答案: B。对政府承认的条件有二: 一是有关新政府必须在一国的全部或绝大部分领土上独立而且实际确立了有效统治, 并且已经得到本国全体或绝大部分居民的惯常服从, 二是该新政府的成立必须符合公认的国际法原则。
13. 答案: A。邦联是由两个或两个以上主权国家为处理有关的共同事务而依条约结成的国家联合。
邦联不是国际法的主体, 邦联的各个成员是国际法的主体。邦联一般有一个各成员国外交使节出席的邦联会议, 在邦联赖以成立的条约所规定的范围内代表各成员国处理对外关系。
14. 答案: D。国际法上的政府承认是指一国确认他国因革命或政变而产生的新政府具有代表其本国的正式资格。一般都发生在一国政府因政变或革命而非正常更迭的状况下。
15. 答案: D。国家承认, 是指既有国家确认某一实体作为国际法意义上的国家而存在, 并表示愿意将其视为国家而与其交往的行为。国家承认通常发生在产生新国家的场合, 其产生主要有以下四种情形: 独立、合并、分离、解体(也称分裂)。
16. 答案: B。本题考查国家主权豁免。选项 A 错误, 选项B正确。国家主权豁免是指国家的行为及其财产不受或免受他国管辖。在实践中, 国家主权豁免主要表现在司法豁免, 包括: 一国不对他国的国家行为和财产进行管辖; 一国的国内法院非经外国同意, 不受理以外国国家作为被告或外国国家行为作为诉由的诉讼, 也不对外国国家的代表或国家财产采取司法执行措施。但是, 国家对于管辖豁免的放弃, 并不意味着对执行豁免的放弃。即使国家放弃了管辖豁免, 外国法院也不能因此当然地可以对该国国家财产实施扣押、查封等强制执行措施。选项C、 D错误。国家豁免权的放弃是国家的一种主权行为, 必须是自愿、特定和明确的。一国不能通过本国立法来改变别国的豁免立场, 也不能将一国对某一特定事项上的豁免放弃推移到其他事项上, 或将一国的豁免放弃推移到另一国家上。
17. 答案: C 。本题考查国家的财产及其豁免。 A项中, 乙国使馆是可以在丙国主动提起诉讼的, 故A错误。克森公司虽然是国有公司, 但在从事商业活动时不享有司法管辖豁免权, 故B错误。因此, 甲国也不承担国家责任, 故 D 错误。 C 项正确。
18. 答案: A。甲国人张某侵吞中国国企办事处的资产, 构成犯罪, 中国与甲国都可以进行管辖。所以B项错误。公海不属于任何国家的领土, 国家不得对公海本身行使管辖权或在公海范围行使属地管辖。所以C项错误。中国与甲国没有司法协助协定, 所以甲国没有义务将本国公民引渡给中国。所以D项错误。张某进入中国境内, 中国可行使属地管辖权, 将其拘捕。所以A项正确。
二、多项选择题
1. 答案: A、 B、 D。国际法意义上的国家是指定居在一定领土之上并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。其构成要素有以下四个方面:固定的居民、确定的领土、政府、主权。
2. 答案: A、 B、 C、 D。单一国是由若干地方行政区域组成的具有统一主权的国家。单一国拥有单一的宪法和国籍, 其中央机关统一处理国家内部事务, 其地方机关则在中央机关的统一领导下行使职权, 在对外关系中, 单一国由中央机关代表,以单一的国际法主体的身份参与国际关系, 某些地方单位经中央机关授权可在特定范围内具有某些对外职能, 但不能以国家名义对外交往。
3. 答案: B、 D。国家的基本权利是指国家固有的、不可缺少的、根本性的权利, 是国家主权的直接体现, 包括独立权、平等权、自卫权和管辖权。
4. 答案: B、 D。国家的管辖权包括属地管辖权、属人管辖权、保护管辖权、普遍管辖权。
5. 答案: C、 D。国际法上的承认方式包括: 明示承认和默示承认、法律承认与事实承认、有条件的承认与无条件的承认等。
6. 答案: A、 B。本题考查的是对国家的承认。国际法上对国家的承认有两种: 明示承认和默示承认。明示承认是指承认者以明白的语言文字直接表达承认的意思; 默示承认是指承认者不是通过明白的语言文字, 而是通过与承认对象有关的行为表现出承认的意思, 这二者都构成正式的承认。其中, 默示承认主要包括: 与承认对象建立正式外交关系; 与承认对象缔结正式的政治性条约; 正是接受领事或正式投票支持其参加政府间国际组织。但是, 除非明确表示, 下列行为一般不认为构成默示承认: 共同参加多边国际会议或国际条约; 建立非官方或非完全外交性质的某种机构;某些级别和范围的官员接触等。由此可知, 本题答案为A、 B。
7. 答案: A、 B、 D。国家承认■■■[2]的原因主要有以下四种: 独立, 指包括殖民地在内的非自治领土、托管领土及其他附属领土实现独立, 建立新的国家; 合并, 指两个或两个以上既有国家联合组成一个新的国家; 分离, 指某一国家的一部分和几部分领土脱离母国, 建立一个或几个新的国家;解体, 指某国家完全分裂为两个或两个以上新的国家。
8. 答案: C、 D。国际法上的继承因继承主体的不同可分为国家的继承、政府的继承、国际组织的继承和其他国际法主体的继承等。
9. 答案: A、 B、 C、 D。引起国家继承的原因是一国部分转移或一国的完全灭失, 前者主要包括一国部分领土割让给他国所有、某附属领土实现自治后并入他国、独立和分离四种情况, 后者主要包括合并和解体两种情况。
10. 答案: B、 C、 D。处理与所涉领土有关事务的所谓“非人身条约”, 如有关边界制定的条约, 有关河流的使用、水利灌溉、道路交通等方面的条约和协定, 一般是继承的; 有关中立化或非军事区的条约, 一般也是继承的。
11. 答案: A、 C。国际法上的国家债务是指一国对他国或国际组织所负的任何财政义务, 包括国债和“地方化债务”。前者指以国家名义承担且用于整个国家的债务, 后者指虽以国家名义承担但仅用于某一国家部分领土的债务。
12. 答案: C、 D。国际法上的政府继承是指某一政府代表国家的资格被新政府所取代, 政府继承的原因主要有二: 一是旧政府被政变者和革命者所推翻, 二是依其本国宪法规定的程序而解散。
13. 答案: C、 D。政府继承是指由于革命和政变所引起的政权更迭。法国大革命和十月社会主义革命是其典型实例。
14. 答案: A、 C。选项A为国家的行为; 选项B中,国有企业可以作为独立的民事主体进行涉外交易, 其行为并不代表国家; 选项C涉及的财产为大使馆所有, 属国家财产; 选项D则属大使个人行为, 而非职务行为。
15. 答案: A、 B、 C。国际法上明示承认的方式有:通过单方面发表声明和宣言, 向新国家致送照会或函电、与新国家发表联合公报、声明或缔结其他条约等。
16. 答案: A、 B。在部分领土割让、分离或解体的情况下, 国家债务应依被继承国与继承国之间的协议解决, 如无协议, 则应考虑有关债务与继承所涉领土之间的关系以及转属继承国的国家财产之间的关系等有关情况, 将有关债务按公平比例转属继承国。
17. 答案: B、 C。首先一国的自卫权包括集体自卫和单独自卫, 同时行使自卫权需满足三个条件,即一是该国正受到武力攻击; 二是该国将其采取的办法立即报告安全理事会; 三是该国的有关办法不得影响安理会维持国际和平与安全的职责,且不得与安理会为此采取的有关措施相抵触。
18. 答案: B、 C。本题考查的是国家豁免权理论。本题考查的是国家豁免权理论。国际私法中的国家及其财产豁免, 简称为国家豁免, 是指在国际民商事交往中, 一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。绝对主义豁免是指, 凡国家的行为, 无论其性质如何, 在他国都享有绝对的豁免, 除非该国放弃其豁免权; 国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等, 享有国家豁免权; 国家在直接被诉和涉及国家的间接诉讼中均享受豁免; 在国家未自愿接受管辖的情况下, 一律通过外交途径解决有关国家为当事人的民商事争议。相对豁免主义是指, 把国家的行为分为主权行为和非主权行为, 对国家的主权行为豁免,对国家的非主权行为则不予豁免。本题中, 甲国政府订立合同的行为本身是种商业活动, 同时派代表向乙国法院作出说明, 或者要求乙国法院宣布该判决无效, 都不是自愿接受管辖的表示, 也不是对其国家豁免权的放弃, 乙国法院不能据此实施管辖。并且, 即使甲国在其他案件上曾经接受过乙国法院的管辖, 也并不意味着乙国法院在此案中当然享有管辖权。
19. 答案: A、 B、 C。 A正确, 正式投票支持承认对象加入政府间的国际组织构成了默示承认。B正确, 接受领事的行为构成默示承认。C正确, 是因为签订政治性条约, 这个缔约行为本身构成甲国对乙国的默示承认。D错误, 除非明确表示,否则共同参加国际会议或者国际条约并不构成承认。
20. 答案: A、 B、 C。就国家承认和政府承认而言,法律上的承认的法律后果主要有: ①实现承认国与被承认国或政府间关系的正常化, 双方结束敌对状态, 可以建立外交关系或领事关系; ②致使承认国和被承认国能够缔结政治、经济、文化等各方面的条约、协定; ③承认被承认国或政府的立法、司法和行政权力和效力; ④承认被承认国国家财产和行为享受行政和司法豁免权, 以及处理在国外财产的权力。
三、名词解释
1. 答案: 从国际法的观点看, 国家是定居在特定的领土之上, 并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。一个国际人格者必须具备下列条件:(1) 固定的居民; (2) 确定的领土; (3) 政府;(4) 主权。
2. 答案: 国家主权是国家具有的对内最高权和对外的独立地位。对内最高权是指国家队本国的统治权。对外的独立地位是指国家在国际法上具有独立的人格, 在与别国交往的过程中地位平等, 不受别国的管辖和支配。
3. 答案: 换文通常是指当事国双方通过互换外交照会, 就有关事项达成的协议。
4. 答案: 保护性管辖是指国家为了保护本国的安全、独立和重要利益, 包括本国国民的生命、财产和利益, 而对于外国人在该国领域之外对该国国家或其国民的犯罪行为实行管辖。
5. 答案: 国家豁免泛指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政方面的管辖。通常是指一国的国家行为和财产不受另一国的司法管辖, 即非经一国同意, 该国的行为不受所在国法院的管辖, 其财产不受所在国法院的扣押和强制执行。
6. 答案: 事实上的承认是既存国家出于其国际关系考虑, 或是对新国家地位的巩固尚缺乏信心的情况下, 愿意即时与新国家建立全面的正常关系,但实际上又有与之进行一定交往的必要, 因而决定给予新国家一种事实的承认, 暂时与它在比较狭小的范围内建立联系, 通常表现在经济、商业、贸易、科技文化方面的交往, 不发生政治、外交和军事关系。
7. 答案: 依照现代国际法的理论与实践, 一个新政府要获得别国的承认必须是在新政府已经在其国家的全部或绝大部分领土内行使了有效统治, 并且得到了人民的支持和服从。这就是有效统治原则, 其作为承认新政府的根据, 是现代国际实践中一般奉行的。
8. 答案: 继承。国际法上的继承是指由于具有某种国际法律意义的事实或情势的出现, 使国际法上有关权利和义务从一个承受者转移给另一个承受者所引起的法律关系的改变。这种法律关系的改变的法律效果直接影响继承者和被继承者以及第三者的权益。因而继承制度是国际法上的一项重要制度。从继承的主体讲, 国际法上的继承有国家的继承、政府的继承和国际组织的继承。
9. 答案: 国家继承是指一国对领土的国际关系所负的责任, 由别国取代, 也就是由于出现了国家间领土变更的事实, 而使与变更的领土相关的国际法上的相关权利和义务从被继承国转移给继承国。
10. 答案: 国家债务又称公共债务, 是指一个国家按照国际法对另一国、某一国际组织或任何其他国际法主体所负的任何财政义务。恶债不属继承的对象。国家债务通常包括两类, 一类是整个国家所负的债务; 另一类是地方化国家债务。
11. 答案: 当殖民地或附属领土获得独立建立新国家时, 这样的新独立国家对原殖民国家或宗主国的条约有权拒绝继承, 这就是所谓的“白板规则”。
12. 答案: 自卫权就是国家遭到外来的武力攻击时,有权实施单独的或集体武装自卫以打击侵略者保卫国家。 《联合国宪章》第51条规定, “联合国会员国受到武力攻击时……本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利”。宪章承认自卫是“自然权利”, 成为自卫权的重要法律依据。
13. 答案: 国家豁免是国际法上一个比较古老的原则。国家及其财产豁免原则, 即一国国家行为不受所在国法院管辖, 其财产免受所在国法院扣押和强制执行的原则。 20世纪以来, 国家从事商业活动已很普遍, 先前在国家豁免方面的绝对豁免主义已显得不合时宜, 而限制豁免主义或相对豁免主义, 也就是国家的商业行为一般不应享有豁免的主张已出现在国内立法和条约之中。鉴于在国家及其财产豁免问题上应该有统一而明确的规则, 根据联合国大会的决议, 自1978年联合国国际法委员会着手起草有关公约的工作, 经长期磋商, 2004年12月16日第59届联大通过了《联合国国家及其财产管辖豁免公约 (草案) 》并开放签署。本公约重申了久已存在的国家及其财产管辖豁免原则, 主要由6部分、 33个条款和1个附件构成, 其中较为重要的是第2、 3、 4部分, 分别规定了有关国家豁免的“一般原则”、“不得援引国家豁免的诉讼”和“在法院诉讼中免于强制措施的国家豁免”等内容。 2005 年 9月14日李肇星外长代表我国政府在纽约联合国总部签署了《国家及其财产管辖豁免公约》。
14. 答案: 自保权是指国家在自己的权利和利益受到外来非法侵犯时, 可采取相应对抗措施的权利。
四、简答题
1. 答案: ( 1) 保护性管辖权 ( jurisdiction based on protection of certain states' interests) 是国家以保护本国国家和人民利益为标准, 对外国人在外国实施的犯罪行使的管辖权。普遍性管辖权 ( jurisdic-tion based on universal interests) 是以保护国际社会的整体利益或者普遍利益为标准, 而不论犯罪人具有何种国籍、犯罪发生在何处, 任何一国都可以根据国际法对该犯罪享有刑事管辖权, 都有权对该犯罪进行追究和处罚。普遍性管辖权的根据既不是属地原则, 也不是属人原则, 而是基于对国际和平和安全以及对人类整体利益的保护。
(2) 不同点在于: 行使管辖权的根据不同;行使管辖权的对象不同; 行使管辖权的主体不同;行使管辖权的条件不同。
2. 答案: 构成国际法上的国家应具有四个要素:
(1) 固定的居民。国家是由一定的居民组成的社会, 是人的集合体, 没有人口的社会是不存在的。构成一个国家的人口必须是永久性人口。
(2) 确定的领土。领土是国家存在和发展的物质基础, 领土又是国家行使排他性权力的空间,是确立国家属地管辖权的基础。
(3) 政府。在政府的统治和管理下人民才能有序地生活。在国际关系中, 政府代表国家进行国际交往, 享有国际法上的权利、承担国际义务。
(4) 主权。是国家具有的对内的最高权力和对外的独立地位。
3. 答案: 国家管辖权是指国家对其领域内的一切人、物和事件以及境外特定的人、物和事件具有的行使管辖的权利。可以分为以下几种:
(1) 属地管辖权。是指国家对其领土及领土内的人、物和发生的事件, 按照本国法律进行管辖的权利。其主要以领域作为管辖的对象和范围。领土管辖是国家管辖权中最基本的管辖, 在管辖冲突时具有优越权。
(2) 属人管辖权。是指国家有权对具有其国籍的人, 无论他们在国内还是在国外, 均具有管辖的权利。它主要以国籍作为管辖的标准, 国家管辖权在领土外的适用主要是针对具有其国籍的人或其他获得国籍的特定物。
(3) 保护性管辖权。是指国家对于严重侵害本国国家或公民利益的行为及行为人进行的管辖,不论行为人的国籍, 也不论行为发生在何地。其适用的范围一般是世界各国法律中公认的犯罪行为。
(4) 普遍性管辖权。是指对于国际法规定的违反全人类利益的国际罪行, 不论犯罪人的国籍,也不论行为发生在何地, 各国普遍有权实行的管辖。
4. 答案■■■[3]: 在传统国际法上, 国家的权利分为基本权利和派生的权利。国家的基本权利是指国家固有的和当然享有的权利, 如独立权、平等权等。所谓派生的权利是从基本权利推演而来或根据条约而取得的权利。
国际法委员会制定的在1949年被联合国大会通过的《国家权利义务宣言》, 规定了独立、平等、自卫、管辖权。
1. 独立权
独立作为国家主权在国际关系上的体现, 是指一国按照自己的意志决定自己的政府并处理本国对内对外事务而不受他国控制、干涉的权利。因此, 独立主要包括两方面的意义: 一是国家除受国际习惯法或条约的限制外, 在领土范围内行使国家权力、不受任何外来干涉的完全自主性和排他性; 二是国家除受国际习惯法或条约的限制外, 自由地处理其国际事务的自主性和排他性。
2. 平等权
国家主权平等是指不论国家大小强弱或其政治、经济、社会制度如何, 在国际法上的地位是完全平等的。真正意义上的国家平等不仅指形式上的平等, 更重要的是指实质上的平等。国家的平等权表明: 首先, 国家在国际法上具有平等的法律地位, 无论国际法对国家有哪些保护, 这些保护应以平等的方式适用于每个国家。其次, 任何国家有权平等地在国际上享有权利并承担义务,并有权平等地实现其权利并履行其义务。再次,所有国家都有在国际上求偿的能力并有权在解决争端的法律程序中享有平等的地位, 也就是在法院上的平等地位。最后, 无论在国内还是国际上, 各国作为主权实体有权在法律面前得到充分的尊重。
3. 自卫权
国家为保卫自己生存、独立和其他合法权益而有限度使用武力抵抗外来侵略, 或者武力攻击的权利。与自保权有区别, 传统国际法承认自保权是为了自己生存独立或其他利益可以使用一切措施自我保全, 其中包括自卫权、战争权。自卫权的缺点是自我判定、缺乏限制, 可以采取各种措施, 国家可以钻法律的空子。
自卫权的行使必须证明存在迫切、严重的自卫需要, 没有选择机会和深思熟虑的时间。而且武装自卫行为不能有任何不合理和过分的成分,因为由于必要才合法的自卫行为, 必须在必要这个限度内进行, 并明白地遵守这个限度。符合自卫的必要性和相称性要求, 是确定自卫权行使是否得当的标准。
4. 管辖权
国家按照一定的原则对有关人、财产、行为、事件行使管辖的权利。
(1) 领土管辖原则 (属地管辖): 国家对其领土内的人、物享有完全的和排他的管辖权, 即国家的属地优越权, 也称领域管辖权。因此, 所有处于一国境内的人和财产以及在一国境内发生的一切事件都处于该国的管辖之下。外国人, 除根据国际法上国家主权豁免、外交、领事特权和豁免享受豁免权的人外, 一进入一国领土就立即处于该国属地管辖之下。
(2) 国籍管辖 (属人管辖): 国家的属人管辖权是指国家对有本国国籍的人都有管辖权, 不论其居住在国内还是国外。
(3) 保护性管辖: 一国对外国在该国领土外所犯侵害国家或公民重大利益的犯罪有权进行保护性管辖。
(4) 普遍性管辖: 任何一国对某些特定、严重危害和平与安全, 以及反人类犯罪都有权管辖,不论罪犯国籍、身处何地。
与国家管辖权相关的还有一个很重要的问题,就是外国国家享有的管辖豁免权。国家主权豁免,即任何一国的国家行为和国家财产不受外国管辖的特权, 这是缘于平等者之间无管辖权的原则。一国不经另一国同意, 不能对其行使管辖, 特别是对另一国的司法管辖。
5. 答案: 国际法主体是指享有国际法上权利和承担国际法上义务, 有能力进行国际关系活动的实体。国家是国际法的基本主体。这主要表现在:
(1) 国家是国际法的基础。国家是国际法的主要制定者, 又是国际关系的主要参加者, 离开了国家, 国际法就失去了存在的依据和调整的对象。
(2) 国家是当然的国际法主体。国家是主权者, 因而是当然的国际法主体。国家的缔约权、诉讼权、求偿权等国际上的基本权利为国家所固有, 而不是由外来力量赋予的。
(3) 国家是完全的国际法主体。由于是唯一的主权者, 国家原则上不受限制地承受国际法上的权利义务。
(4) 国家是确定其他国际法主体的基础, 其他的主体, 正是具备国家的某些国际法上的能力才被视为国家法主体。
五、论述题
1. 答案: 国家以及财产享有豁免权是国家主权原则在国际民事诉讼法领域中的具体体现。国家以及其财产享有豁免权是国际法也是国际民事诉讼法上的一项重要原则, 它是指一个国家以及其财产未经过该国明确同意不得在另一国家的法院起诉,其财产也不得被另一国家扣押或者用于强制执行。
(1) 根据国际社会的立法与司法实践以及各国学者的普遍理解, 国家以及其财产的豁免权的内容包括以下几个方面: 一是司法管辖豁免; 二是诉讼程序豁免; 三是强制执行豁免。
(2) 国家以及其财产的豁免权均可以通过国家自愿放弃而排除。比如, 通过条约中的有关条款, 明示放弃豁免; 争议发生后双方通过协议明示放弃豁免; 主动向他国法院起诉、应诉或者提出反诉等。
(3) 对于国家以及其财产豁免的理论, 主要有两种: 一是传统的豁免理论, 即绝对豁免理论。该理论认为不论是国家从事的是公法上的行为还是私法上的行为, 除非该国主动放弃管辖豁免,其他国家都应当给予豁免。二是限制豁免理论。该理论主张, 一国的主权行为或者统治行为在其他国家享有豁免权, 他国有义务尊重这种豁免权。但是如果外国国家从事纯商业活动的时候, 则不能主张国家豁免而不受他国法院的管辖。
(4) 目前, 坚持绝对豁免说的国家虽然已经占多数, 但是限制豁免说的主张也在不断增加,尽管如此, 限制豁免说还没有形成一项普遍的国际法原则。我国理论界坚持绝对豁免说的理论,但是这并不意味着不能主动放弃豁免权利, 在具体的民商事活动中, 有关国家可以通过条约、协议的方式自愿放弃国家以及其财产的司法管辖权。
2. 答案: 联合国是接受1945年在美国旧金山会议上签订的《联合国宪章》所载之义务的国家所组成的, 是一个在集体安全原则的基础上维持国际和平与安全的, 职能非常广泛的国际政治组织, 是当今世界最具普遍性、最有影响和最大的国际组织。
中国是最早在《联合国宪章》上签字的国家之一。中华人民共和国成立以前, 中国在联合国的一切席位都由国民党政府占有。国民党政府被中国共产党领导的人民革命推翻以后, 由于美国的操纵, 它仍然长期非法占有中国在联合国中的一切席位。随着世界和平力量的增长, 经中国共产党耐心而富有成效的工作和广大第三世界国家的同情和支持, 1971年11月7日联合国大会终于通过了2758号决议, 决定恢复中华人民共和国的一切权利, 承认其政府的代表为中国在联合国组织的唯一合法代表, 并立即把蒋介石的代表从它在联合国及其所属一切机构中所占据的席位上驱逐出去。
《联合国宪章》第4条规定了会员国的条件:“一、凡爱好和平之国家, 接受宪章所载之义务,经本组织认为确能并愿意履行该项义务者, 得为联合国会员国。二、准许上述国家为联合国会员国, 将由大会经安全理事会之推荐以决议行之。”根据本条的规定, 联合国接纳的新会员国必须符合下列四个条件: (一) 为国家, 即主权国家;(二) 爱好和平;(三) 愿意遵行宪章所载各项义务; (四) 联合国认为它能够并愿意履行这些义务。另外, 它必须符合该条第 2 款之程序条件。如果说第二、三、四条含有主观因素的话, 那么第一条则是客观的。台湾地区是否是主权国便成为其能否重返联合国最为掣肘的一个条件。
国家的要素主要有: (一) 有常住、定居人口; (二) 有确定的领土; (三) 有政权组织;(四) 有主权。台湾地区缺少使其成为国家的最后也是最重要的因素即主权。
国民党政府是被中国人民革命推翻的受帝国主义和殖民主义控制的反动政府, 它退踞台湾岛后事实上完全无能力对中国实行有效的统治, 中国的立法权、司法权和行政权都由中华人民共和国政府统一行使; 在对外关系方面, 中华人民共和国政府以政府继承的国际法形式成为中国唯一合法的代表。
3. 答案: (1) 国际豁免制度在当代国际法中主要指的就是国家主权豁免, 其含义是国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特权。国家主权豁免是国家平等的必然结果, 因为按照“平等者之间无管辖权”的格言, 任何国家都不能对其他国家实行管辖。同时, 国家独立和国家尊严也是国家豁免的基础。国家主权豁免是一般承认的国际法原则。
(2) 当代国际豁免制度处于一个剧烈转化和争论的过程中。目前, 各个国家分别从其各自的国家利益出发, 在这个问题上各执一词, 国际法学界也有几种观点互相交锋。主要存在的是绝对豁免主义和相对豁免主义的争论。前者是指国家的所有行为都享有豁免, 后者则是指国家行为中只有部分行为享有豁免, 一般将国家行为分为“统治权行为”和“管理权行为”, 对后者不给予豁免。对国家行为进行区分的主要标准有三种:目的标准、性质标准、混合标准。
(3) 主张绝对豁免的观点则反对上面的那种划分, 认为并不科学, 其理由主要有两点: ①主权行为难以区分。国家的商业行为看似属于司法行为, 但实际上最终同一国的军事、政治、外交、行政、司法等有关权力的行使是分不开的。加上由于国家的政治活动错综复杂, 在实践上也难以划分主权行为和非主权行为。②对于是否构成商业行为, 也缺乏科学标准。绝大多数持限制豁免论的国家和学者主张, 某一行为是否构成商业行为取决于行为的性质。这样一来, 由于国家为公共目的从事经济活动时, 必然会涉及定货、托运、汇兑、保险等商业手续, 结果就会导致把国家的任何经济行为都看作商业行为, 都不给予豁免,从而把国家豁免缩小到消失的程度。况且两者之间并没有明确的界限, 通常存在一个灰色区域,很难认定。
(4) 实际上, 国家豁免理论一开始是“绝对豁免论”, 之所以发展到现在出现“限制豁免论”与之交锋, 是与国际民商事交往日益频繁和世界经济一体化无法分开的。从这个历史发展过程我们可以窥见国际豁免制度的一个大致趋势, 即从绝对豁免发展到相对豁免。越来越多的国家都采取了相对豁免主义, 一些主要的国家, 如美国、英国、加拿大、澳大利亚等国, 都在其国内立法中采取了这一立场。 1972年缔结的《欧洲国家豁免公约》是在总体上放弃绝对豁免主义的区域性国际条约。限制豁免主义在一些国家的法院和司法实践中也得到广泛采用。
(5) 在我国, 相关的法律制度实际上也在经历着一个从绝对豁免到限制豁免的转变。我们通过一系列的案件和国际法实践, 如“贝克曼诉中华人民共和国” “湖广铁路债务案”等表明了自己的立场: ①坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则, 反对限制豁免论和废除豁免论。②坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免, 除非国家自愿放弃豁免, 也就是经常绝对豁免论。③在对外贸易的司法实践中我国正开始把国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来, 认为国有公司或企业是具有独立法律人格的经济实体, 不应享有豁免, 因而中国所坚持的理论与原来意义上的不同。④赞成通过协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧。根据我国1980 年参加的1964年《国际油污损害民责任公约》第11条的规定, 我国实际上已经放弃了油污损害发生地的缔约国法院的管辖豁免。⑤如果外国国家无视我国主权, 对我国或我国财产强行行使司法管辖权, 我国保留对该国进行报复的权利。⑥我国在外国法院出庭主张豁免权的抗辩, 不得视为接受外国法院管辖。
(6) 从上面的论述我们实际看到, 我国并非主张那种严格的绝对豁免主义, 而是有了相当的限制豁免的因素。所以, 从发展方向上看, 我国最终走向相对豁免主义是一种必然的趋势。具体而言, 我国应当主张限制豁免论中的目的论, 这是由我国国情决定的。我国是社会主义国家, 又是发展中国家。改革开放以来, 我国吸收大量外资, 成为制造业大国。作为资本输入国, 我国作为被告在外国法院被诉与我国法院受理以外国为被告的诉讼, 发生的概率多和涉及的利益大。无疑坚持目的论比坚持性质论更符合我国的利益。另外, 也有利于我国摆脱国有企业在外国法院被诉时面临的尴尬境地。
4. 答案: 国际社会是由地位平等的主权国家所构成, 不存在超越国家之上的世界政府。国际社会的这种“无政府”状态, 以及世界范围内资源的有限性, 使得国家间的冲突成为可能。但另外,由于各国具有共同的利益, 而单边追求本国利益又会受到其他国家的遏止, 所以, 国际合作又成为每个国家的现实选择。目前, 国际关系理论中的两大流派: 现实主义和新自由制度主义, 分别对国际冲突和国际合作作出了解释。
现实告诉我们, 国家的确承担着大量的法律意义上的合作义务。例如, 向他国引渡罪犯、向他国提供对外经济贸易管理方面的法律信息、放弃某种税收管辖权、履行国际组织就特定事项作出的决议等。国家的合作义务也只能基于国际法的规定或国家之间的符合国际法的约定而产生。无法证明存在着这样一条国际强行法规则: 每个国家都必须与其他国家合作。由此, 国家如果承担着合作义务的话, 那么, 这种合作义务或者产生于它所明确接受的条约规范, 或者产生于它所明示或默示接受了的习惯法规则。所以, 国家的合作义务, 尽管具有法律约束力, 但从性质上看,应属于约定义务, 而非法定义务。
在实践中, 我们可以确切地加以表述的国家的合作义务基本上都属于国家通过条约所接受的义务。比如,《联合国宪章》和世界贸易组织的规则。 “二战”结束以来, 国际条约的数量急剧增加、条约所覆盖的领域不断扩大、条约的约束机制也不断完善, 这使得国家的合作义务也日益增多。国际条约所覆盖的领域的扩大, 使得各缔约国几乎在国际社会生活的各个方面都承担起合作的义务。与此同时, 国际条约的约束力也不断增强。许多国际条约都设立了特定的机构以保障条约的履行。一些国际条约还设立了争端解决机制,由争端当事国或特定的争端解决机构依据预先设立的程序规则来解决条约履行过程中所产生的争议, 以促使缔约国履行自己的合作义务。而且,由于条约的争端解决机制通常都具有救济功能,所以当条约所意图维系的合作关系遭到破坏时,可尽量得以修复。
国际条约成为国际合作的基本载体是由条约的性质所决定的。条约是善意的自由同意的产物,而且, 条约必须遵守是普遍承认的国际法规则。国际条约为缔约国所设立的合作义务, 不仅是指条约中已经列明的具体义务, 而且还包括条约所规定的进一步合作的义务。许多条约在明确了缔约国在特定事项的合作上已取得的进展的同时,还为以后的合作建构出基本的框架。在这种情况下, 各缔约国的合作义务就包括了为未来的合作而进行合作的义务。世界贸易组织、欧盟和其他一些区域性政府间国际组织的实践已证明了这一点。国际合作义务, 从广义上看, 还包括一国不单方面损害其他国家利益的义务。有学者将这类义务的内容归纳为: 不干涉他国内政、不鼓动他国内乱和不威胁国际和平。这类合作义务并不需要基于条约的约定。国际习惯法已为国家创设了这类义务。
在没有习惯法依据和条约约定情况下的合作义务, 国际合作义务只能是道德义务。国际道德规范也要求国家之间进行合作, 但法律意义上的合作义务自然要比道德意义上的合作义务更加确定和更易于履行。
主权其实是国家的身份, 而非国家的权力,指某一个体与共同体的其他成员的法律关系。国际条约的大量产生及其覆盖领域的扩大使得国家不能再像先前一样独立地进行决策, 因为它必须考虑已经通过条约所承担的国际义务。但不能就此认为国际条约在限制或剥夺国家主权。政府间国际组织所创设的合作义务是条约创设合作义务的一种特殊表现。这种合作义务对有关国家的约束更为广泛和直接。
总之, 具体的合作义务源自条约的规定。只有基于条约, 我国才会承担确定的合作义务; 只有基于条约, 我国才会享有要求其他国家予以合作的权利。某些国际合作义务可能仅属国际道德义务。道德义务不会产生法律责任。但国际合作义务可以从道德义务转变为法律义务。合作义务使国家承受约束, 但不会损害国家主权。主权作为国家的身份将伴随国家始终。
5. 答案: 国际法上的国家豁免也称国家主权豁免或国家管辖豁免, 泛指一国的行为和财产不受另一国的立法, 司法和行政等方面的管辖, 即非经一国同意, 该国的行为免受所在国法院的审判, 其财产免受所在国法院扣押和强制执行。
1. 国家主权豁免的历史
国家及其财产享有管辖豁免是国际法上一项古老的原则。格劳秀斯在他不朽的著作《战争与和平法》一书中提及主权“不属于其他人的法律控制”, 其已隐含着主权国家在他国享有豁免权的意义了。自18世纪后期开始, 由于生产力的发展一些国家政府的职能向经济方面扩大, 在国际关系上具体来说是逐渐从传统的外交领域扩大到经济领域, 由此国家与私人的经济活动中不可避免地出现纠纷, 出现了私人在一些国家的法院诉外国政府的情况时, 于是就产生了外国国家在法院的豁免问题。
19世纪初, 国家主权豁免的原则就已经在国际实践中确立。但是, 20世纪以来特别是第二次世界大战后, 国家大量地参与跨国贸易、金融、投资等商业活动, 其交易对方包括了大量的外国自然人和法人。国家享有普遍的管辖豁免权, 使得外国个人或法人在与国家进行交易中, 处于不利地位。这被认为有悖商事主体平等原则, 影响国际商事活动的正常发展。因而, 诞生于19世纪末的限制豁免主义理论逐渐得到发展。该理论主张将国家行为分为商业行为和非商业行为, 认为国家的商业行为不应享有豁免权, 从而将传统上对国家一切行为和财产的豁免原则或主张称为绝对豁免主义。
目前, 限制豁免的基本观点已逐渐得到越来越多国家和学者的接受。实践中, 一些国家的国内立法及某些区域性的条约, 也不同程度地采纳了限制豁免的原则, 但各国的观点和做法尚不完全一致。
2. 国家及其财产豁免原则的最新发展
2004年联合国大会通过并于2005年1月17日开放签署的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》是国家及其财产管辖豁免原则发展新的里程碑。这一公约不仅使国家及其财产管辖豁免这一习惯法原则的内涵更为明确, 还给各国提供了一套有关国家及其财产管辖豁免领域的统一的国际法律规则。 《联合国国家及其财产管辖豁免公约》所确立的法律原则和规则在继承传统国际法注重保护国家合法权益的基础上, 也考虑到了与国家进行交易的自然人和法人的合法权益, 更为合理地体现了国际法治中的正义和公平精神。
(1) 《公约》通过条约的形式明确了“国家及其财产管辖豁免”这一国际法原则的内涵, 有利于这一国际法原则的解释和适用。
尽管国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则, 但由于这一原则是一项习惯国际法原则, 随着国际社会和国际法的发展,一些国家对这一习惯国际法原则的解释和适用逐渐形成了不同的见解, 分歧也越来越大。 《公约》明确承认了国家及其财产管辖豁免原则为一项普遍接受的习惯国际法原则, 通过对这一原则中的几个关键术语的明确规定, 使这一原则更加清楚明确, 避免歧义。这些关键术语是第2条规定的“法院”、 “国家”以及“商业交易”; 明确规定“不得援引国家豁免的诉讼”; 通过具体原则保证国家及其财产管辖豁免原则的实现。
(2) 《公约》通过条约的形式确立了一套统一和明确的国家及其财产管辖豁免的国际法律规则, 有利于各国在国家及其财产的管辖豁免领域依法处理问题。
《公约》对国际法治的重大贡献在于实现了两个转变: 一是从抽象原则到具体规则的转变;二是从分歧规则到明确统一规则的转变。 《公约》所确立的有关规则非常具体明确。例如, 第14条“知识产权和工业产权”规定, 除有关国家间另有协议外, 一国在有关下列事项的诉讼中不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免: ( a) 确定该国对在法院地国享受某种程度、即使是暂时的法律保护的专利、工业设计、商业名称或企业名称、商标、版权或任何形式的知识产权或工业产权的任何权利; 或 ( b) 据称该国在法院地国领土内侵犯在法院地国受到保护的、属于第三者的(a) 项所述性质的权利。
由于2004年国家及其财产管辖豁免公约是在各国普遍协议的基础上形成的统一和明确的法律规则, 而不是将某些国家的价值和观点强加给国际社会, 这不仅有助于形成符合国际社会普遍需要的国际法律规则, 也有利于这些法律规则在国际社会的普遍接受和广泛适用。
(3) 《公约》通过条约的形式确立了处理国家及其财产管辖豁免领域的争端解决机制, 有利于维护国际和平与安全。
《公约》第27条规定的“争端”都是指公约的解释与适用方面的争端; 都包括谈判、仲裁和提交国际法院解决争端的方式; 都规定可以对仲裁和提交国际法院解决争端的规定进行保留。《公约》规定, 两个或者两个以上的缔约国之间关于本公约的解释或者适用方面的任何争端, 不能“在六个月内”谈判解决的, 经前述任一缔约国要求, 应交付仲裁。 《公约》将“合理的时间”直接规定为“六个月”, 以防止国家之间谈判久拖不决。
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》对于国内法层面的法治和国际法层面的法治都有着重要意义。但是, 公约并没有解决所有的问题, 如关于国家违反国际强行法规则的管辖豁免问题,关于刑事诉讼问题, 在公约中都不涉及。但公约的规定以及今后的实施将会推动国际社会进一步解决国家及其财产管辖豁免领域未能解决的问题以及出现的新问题。■■■[4]
6. 答案: 自卫权是一个国家的自然权利, 也是所有国家尊重其他国家领土主权的一般性义务的例外。美国借口行使自卫权而对伊拉克发动的战争是对现存的联合国集体安全体制和关于自卫权的实施条件的挑衅, 其行为是违反现行的国际法的。但是, 由于现代军事科技的高速发展, 武力的威胁也成为影响一个国家安全的潜在危险。因而有必要在自卫权的条件上适当扩大, 更好地保护国家的安全权利。而在设定此条件的时候必须在联合国的集体安全框架之内, 以防止有关国家对此权利的滥用。
所谓“先发制人”的自卫, 也被称作“预防性自卫”。在理论上, 的确有人在论证它的合理性。预防性自卫是指一国在受到武力攻击前所进行的先发制人的攻击, 它与国际法上国家在“受到武力攻击时”才能进行自卫的规定是不相符的。但是核武器和恐怖主义等新情况的出现对“受到武力攻击时”才能进行自卫的理论提出了严重的挑战, 预防性自卫在这种情况下却是合理的。因此, 应该承认预防性自卫, 同时为防止其被滥用, 应该确立合法行使预防性自卫权的标准, 因此, 实施“预防性自卫”存在下列两个问题:
第一, 毫无限制地允许实施“预防性自卫”,势必造成自卫权被滥用的恶果。因此, 即便允许实施“预防性自卫”, 也必须由一定中立的国际机构来断定实施自卫的时机和条件是否已满足,而不是由当事国自行断定。
第二, 现行国际法并不支持实施这种“预防性自卫”。换言之, 如真的要允许实施这种自卫,必须在法律上予以完善, 如通过制定条约来确定这种自卫方式, 当然同时对实施这种自卫权规定一些限制性条件。
联合国应切实面对当前国际形势的变化, 尤其是全球化带来的一系列国际安全问题的影响,适当扩大对于行使自卫权条件的解释, 同时也应当建立相应的决策和监督机制以防止国家对此种自卫权的滥用, 以避免国家以行使自卫权为借口推行强权政治、侵犯他国主权和任意干涉别国内政或其他非法目的。另外, 联合国也应当加强安理会的作用, 更加积极地维持国际和平与安全, 制止武力的发生, 抵制单边主义的形成。
总之, 作为国际法的“禁止使用武力或武力威胁”原则的一个例外, 国家可以单独或集体行使的自卫权的前提必须是在受到武力攻击或威胁之时, 并且必须得到联合国的授权或认可。而这个前提的有关实体和程序方面的内容还需要在国际法范围内进行切实有效地发展和完善, 并且进而强化其强制力和约束力。而作为一个总的要求就是必须在联合国的集体安全体制框架之下。只有在此基础之上, 各个国家团结一致, 相互合作,才有利于更加有效地防止少数国家滥用自卫权,维护国际社会的安全, 促进世界经济的发展, 使世界真正建立一个和平、稳定、互助、合作的国际秩序。
7. 答案: 国家承认是指确认某一地区的居民已组成为一个国家并具有国际法上的人格, 同时表示愿意视其为一个国家而与其交往。政府承认是指确认一个集团的人在一个国家内已组成了一个能够在国内实行有效统治, 在国际关系中代表该国家的政府, 同时表示愿意视其为该国的唯一合法政府而与之交往。从上述概念中可以看出, 两者所涉及的对象有所不同, 因此其条件、方法和效果也有一定区别。
8. 答案: 国家违反其负担的有效国际义务的行为原则上属于该国的国际不法行为。但在某些情况下,如果根据国际法, 一国违反国际义务的行为的不法性可以被排除, 则该行为不应被视为该国的国际不法行为。排除国家行为不法性的情况有以下六种:
(1) 同意。同意是指如果一国在另一国有效同意的范围内实施了违背其国际义务的行为, 则其不法性应予以排除。
(2) 对抗措施。对抗措施是指一国为对抗他国的国际不法行为而采取的报复性措施, 虽然此类措施违反了该国对他国承担的国际义务, 但其不法性应予以排除。
(3) 不可抗力和偶然事故。如果一国由于不可抗拒的力量或该国无力控制或无法预料的外界事件而不能履行其国际义务, 则该国未履行国际义务的行为不应被视为国际不法行为。
(4) 危难。代表一国行事的个人或机关在极端危难的情况下, 为了挽救其本人或受监护人的生命被迫采取的违背其本国国际义务的行为, 原则上应被视为其本国的国际不法行为。
(5) 紧急状态。一国在本国的生存和重大利益受到严重和急迫的危险的情况下, 如果为了消除这危险被迫采取的紧急措施违反了该国承担的国际义务, 则其行为的不法性可以排除。
(6) 自卫。是指一国在遭到另一国的武力攻击或者侵略时采取的相应的武力反击行为。
六、案例分析题
答案: (1) “国际豁免”或者“主权豁免”是指非经一国同意, 该国的行为不受所在国法院的管辖,其财产不受所在国法院的扣押和强制执行。通常认为, 只有国家主权行为和用于政府事务的国家财产才享有豁免。
(2) 法院可以对此领事馆行使管辖权。领事馆的司法豁免仅限于为执行职务而实施的行为, 而在本案中领事馆的租赁行为并不属于豁免范围, 仅为一般的民事行为, 应接受法院管辖。
(3) 美国1976年《外国主权豁免法》 ( Foreign Soverreign Immunities Act, FSIA) 对主权豁免的例外规定: 被指称的行为“是该外国国家在美国进行的商业行为, 或在美国发生的与该外国国家在别处的商业行为有关的某行为, 或者在美国之外发生的与该外国国家在别处的商业行为有关, 并且该行为对美国产生了直接影响”。在确定是否适用“商业行为”例外时, 法院考查外国国家行使权力的性质而不是其效果。如果外国国家行使的“仅仅是那些公民私人也可行使的权利”而不是那些“主权独有的权利”时, 则外国国家从事的行为是商业行为; 如果主权者“不是作为市场的管理者, 而是作为市场内的私营者”行事, 主权者即从事了商业行为。问题在于“外国国家的特定行为 (无论其背后的动机如何) 是否在类别上属于当事方据以进行贸易、运输或商业活动的行为”。
美国形成了法院听从国务院“建议”的判例法惯例, 而国务院的决策则是根据美国外交战略作出的。 1976年的《外国主权豁免法》规定, 将决定外国主权豁免的职能完全移交给法院, 但美国政府发言人当即就此指出: 行政部门不会轻易抛弃美国在有关影响到外国国家的争端诉讼中的利益。此后, 行政部门仍以“法庭之友”的身份陈述意见, 而法院也会对行政部门的意见给予充分考虑或支持。
(4) 如果主张侵权, 美国的当事人一方在举证方面以及在要求赔偿方面具有优势性。
(5) 英、美的国际法学者在“一战”前主张绝对豁免。第二次世界大战后, 英、美等国也转而适用有限豁免。 1976年, 美国通过的《外国主权豁免法》, 正式以立法形式把外国主权豁免问题纳入美国司法管辖的范围内。有限豁免说与国家主权原则背道而驰, 是同西方学者“贬低国家主权原则, 甚至把主权描绘为完全过时”的学说紧密相连, 在处理涉及外国国家主权问题时, 任何国家均应当准确认定行为性质, 不得损害他国的主权。在该案中, 美国的做法有其合理性, 但是其以本国经济利益为准的惯常做法应当予以改正。
■■■[1]. 编者注: 在做题时一定要注意区分国家继承与政府继承的原因、条件、内容等具体情形, 以免混淆。
■■■[2]. 编者注: 读者应注意准确掌握国家承认和政府承认的原因、条件等具体情形。
■■■[3]. 编者注: 本题属于对基础知识的考查, 题目比较简单, 读者应对国际法中的基础知识、基本问题有一个全面、系统的理解和把握。
■■■[4]. 编者注: 国家主权豁免原则是一个比较重要的知识点, 历年各大高校法学硕士研究生入学考试题中多有涉及,应着重掌握。