第三章 民事审判的基本制度
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一、单项选择题
1. 如果当事人对人民法院关于回避的决定不服, 可以 ( )。
A. 向该人民法院的上级人民法院申请复议
B. 向该人民法院的上级人民法院提出申请
C. 向该人民法院的院长申请复议, 不服复议决定再申诉解决
D. 向作出决定的人民法院申请复议一次
2. 在当事人申请审判人员回避以后, 被申请回避的审判人员在是否回避的决定作出前 ( )。
A. 应当暂停参与本案审理工作
B. 决定暂停执行职务
C. 当然暂停执行职务
D. 只有暂停执行职务
3. 由审判员组成的合议庭审理民事案件, 对外 ( )。
A. 以审判人员个人名义负责
B. 以审判长名义负责
C. 以审判集体名义负责
D. 以所在法院名义负责
4. 院长担任审判长时的回避, 由 ( ) 决定。
A. 上级法院
B. 本院审判委员会
C. 同级人大常委会
D. 同级行政首脑
5. 下列关于审判组织的说法中, 正确的有: ( )
A. 适用一审程序再审的案件只要其符合简易程序的有关要件, 就可以由审判员一人独任审理
B. 上级人民法院提审的案件, 根据原审的审级,既可以按照一审程序组成合议庭, 也可以按照二审程序组成合议庭
C. 第二审法院的审判组织只能是合议庭, 组成合议庭的必须是审判员
D. 选民资格案件可以由审判员和人民陪审员组成合议庭进行审理
6. 张三 (由王五律师代理) 诉李四债务纠纷一案由A市B区人民法院组成合议庭公开审理, 其中审判员甲是张三的叔叔, 审判员乙曾经审理过由李四作为原告的离婚案件, 审判长丙是王五的亲姐姐, 书记员丁在大学时与张三住过同一宿舍且关系非常要好。根据上述情况, 则下列说法中哪一项是不正确的?( )
A. 甲应当自行回避
B. 乙不应当回避
C. 丙应当自行回避
D. 丁应当自行回避
7. 刘晨承包经营了天达宾馆中的一个川菜馆, 承包期为2年。在刘晨经营期间, 天达宾馆经常向刘晨摊派各种费用, 为此双方发生争议, 刘晨起诉至人民法院。人民法院由甲、乙、丙三名审判员组成合议庭, 并由丁担任书记员。在开庭审理过程中, 刘晨突然得知审判长甲某是天达宾馆总经理的表弟, 于是申请甲某回避。对此应当由( ) 决定。
A. 庭长
B. 审判长
C. 院长
D. 审判委员会
8. 人民法院审理第一审民事案件, 合议庭的组成不可以是下列哪一种形式?( )
A. 三名陪审员
B. 一名陪审员, 两名审判员
C. 两名陪审员, 一名审判员
D. 三名审判员
9. 合议制与独任制相对应, 下列不能适用独任制审理民事案件的法院有 ( )。
A. 省高级人民法院
B. 市甲区人民法院
C. 县人民法院
D. 镇人民法庭
10. 诉讼中审判人员的回避和书记员的回避, 分别由谁决定?( )
A. 人民法院院长; 审判长
B. 审判长; 审判员
C. 审判委员会; 审判长
D. 审判委员会; 人民法院院长
11. 二审人民法院对上诉案件审理过程中, 发现本案一审审判员甲是当事人乙的父亲, 而甲并未自行回避, 当事人也未申请乙回避。二审法院应如何处理本案?( )
A. 视为当事人放弃申请回避的权利, 继续审理
B. 裁定撤销原判, 发回重审
C. 裁定中止诉讼
D. 报上级人民法院处理
12. 某市法院在开庭审理甲乙夫妻二人的离婚一案时, 审判长告知当事人有关的诉讼权利义务后,询问当事人是否申请回避, 当事人乙的律师丁提出申请, 要求合议庭组成人员陪审员丙回避, 认为丙与被告甲是中学时的同学。此时, 合议庭应当 ( )。
A. 合议庭应当庭口头裁定: 丁的申请不属回避法定情形, 驳回其申请
B. 合议庭应宣布休庭, 报请院长决定是否回避
C. 合议庭应宣布休庭, 由审判长决定是否回避
D. 合议庭应当庭合议, 决定丙是否回避
13. 某基层法院审判员小李的下列做法中正确的是:( )
A. 对王大妈与刘老汉离婚一案, 没有公开宣告判决书
B. 宣告判决时, 有时因为忙, 没有告知当事人上诉权利、上诉的期限和上诉的法院
C. 在开庭审理过程中, 限制一方当事人的发言时间
D. 告知离婚案件双方当事人在判决发生法律效力后才能另行结婚
14. 合议庭评议案件, 实行 ( )。
A. 审判长负责制度
B. 主审法官负责制
C. 少数服从多数的原则
D. 过半数通过原则
15. 在当事人对人民法院作出的是否回避的决定提出复议申请的期间,( )。
A. 被申请回避的人员, 应当暂时停止执行有关本案的职务
B. 被申请回避的人员不停止案件的审理工作
C. 除案件需要采取紧急措施外, 被申请回避的人员应当暂时停止执行有关本案的职务
D. 被申请人担任审判长的, 应当暂时停止有关办案的职务
16. 对于离婚案件和涉及商业秘密的案件 ( )。
A. 不得公开审理
B. 是否公开审理由法院决定
C. 是否公开审理由当事人决定
D. 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理
17. 关于回避, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考. 2010. 3. 37)
A. 当事人申请担任审判长的审判人员回避的,应由审委会决定
B. 当事人申请陪审员回避的, 应由审判长决定
C. 法院驳回当事人的回避申请, 当事人不服而申请复议, 复议期间被申请回避人不停止参与本案的审理工作
D. 如当事人申请法院翻译人员回避, 可由合议庭决定
18. 关于合议庭评议案件, 下列哪一表述是正确的? ( ) (司考. 2010. 3. 38)
A. 审判长意见与多数意见不同的, 以其意见为准判决
B. 陪审员意见得到支持、形成多数的, 可按该意见判决
C. 合议庭意见存在分歧的, 也可提交院长审查决定
D. 审判人员的不同意见均须写入笔录
19. 唐某作为技术人员参与了甲公司一项新产品研发, 并与该公司签订了为期2年的服务与保密合同。合同履行1年后, 唐某被甲公司的竞争对手乙公司高薪挖走, 负责开发类似的产品。甲公司起诉至法院, 要求唐某承担违约责任并保守其原知晓的产品。关于该案的审判, 下列哪一说法是正确的?( ) (司考. 2012. 3. 36)
A. 只有在唐某与甲公司共同提出申请不公开审理此案的情况下, 法院才可以不公开审理
B. 根据法律的规定, 该案不应当公开审理, 但应当公开宣判
C. 法院可以根据当事人的申请不公开审理此案,但应当公开宣判
D. 法院应当公开审理此案并公开宣判
20. 某区法院审理原告许某与被告某饭店食物中毒纠纷一案。审前, 法院书面告知许某合议庭由审判员甲、乙和人民陪审员丙组成时, 许某未提出回避申请。开庭后, 许某始知人民陪审员丙与被告法定代表人是亲兄弟, 遂提出回避申请。关于本案的回避, 下列哪一说法是正确的? ( ) (司考. 2015. 3. 36)
A. 许某可在知道丙与被告法定代表人是亲兄弟时提出回避申请
B. 法院对回避申请作出决定前, 丙不停止参与本案审理
C. 应由审判长决定丙是否应回避
D. 法院作出回避决定后, 许某可对此提出上诉
二、多项选择题
1. 在民事诉讼中审判人员回避的方式有 ( )。
A. 合议庭要求其回避
B. 审判人员主动提出回避
C. 当事人申请其回避
D. 诉讼代理人申请其回避
2. 适用两审终审的有 ( )。
A. 适用简易程序的案件
B. 适用普通程序的案件
C. 适用特别程序的案件
D. 适用涉外民事诉讼程序的案件
3. 当事人的申请回避权, 是一种 ( )。
A. 要求司法保护权
B. 诉讼权利
C. 实体权利
D. 法律赋予当事人对审判人员公正审判的制约权
4. 人民法院审理民事案件依法实行两审终审制, 但适用民事诉讼有关程序审理的一些案件则依法实行一审终审, 这些案件包括哪几类?( )
A. 认定财产无主案件
B. 选民资格案件
C. 知识产权案件
D. 宣告失踪、宣告死亡案件
5. 人民法院的下列哪些做法是对两审终审制度的违反?( )
A. 二审追加共同原告甲, 经调解未达成协议, 作出终审判决
B. 最高人民法院一审的案件不允许当事人对判决提起上诉
C. 人民法院依照特别程序审理的案件不允许当事人对判决提起上诉
D. 上诉人在上诉状中增加新的诉讼请求, 未经被上诉人同意, 二审法院对此经过审理作出判决
6. 民事诉讼法规定的审判人员回避的情形, 也适用于 ( )。
A. 书记员
B. 翻译人员
C. 协助执行人
D. 鉴定人
7. 由审判长决定回避的人员有 ( )。
A. 书记员
B. 翻译人员
C. 鉴定人
D. 勘验人
8. 甲和乙因合同纠纷诉至法院。诉讼过程中发现以下情形, 应当回避的有:( )
A. 人民陪审员王某系合议庭的组成人员, 是甲的委托代理人王一的哥哥
B. 鉴定人朱某, 系甲的弟弟
C. 合议庭成员审判员赵某, 与该案的结果有利害关系
D. 证人刘某, 是乙的妻子
9. 李某诉王某欠款不还一案, 由某县人民法院组成合议庭公开审理。合议庭组成人员中, 陪审员张某是李某的外甥, 证人牛某是李某的女儿, 书记员赵某是王某的同学, 王某的代理人黄某是其表哥。本案中应当回避的人是:( )
A. 张某
B. 牛某
C. 赵某
D. 黄某
10. 被告人朱某在庭审过程中发现某审判员与原告代理律师显得很熟悉, 事后查明二人乃大学同寝室的同学。第二次开庭时, 朱某申请该审判员回避, 对此法院则应当如何处理?( )
A. 本案应中止审理
B. 本案应延期审理
C. 朱某之申请已逾法定期限, 庭审照常进行
D. 审判长无权决定该审判员是否回避
11. 根据审判公开制度, 下列哪些认识是错误的?( )
A. 离婚案件依法应当不公开审理
B. 涉及国家秘密的案件由法院依职权决定不公开审理
C. 公开审理的案件应当通过开庭审理, 因此开庭审理的案件也都是公开审理的案件
D. 无论是否公开审理的案件, 宣判一律公开
12. 关于民事诉讼中的合议制度, 下列说法正确的是 ( )。
A. 人民陪审员与审判员不具有同等权利和义务
B. 审判长就是合议庭成员中担任案件的主审法官的人
C. 在民事诉讼过程中, 合议庭对外代表人民法院行使审判权
D. 人民陪审员不得担任合议庭的审判长
13. 民事诉讼中, 需要另行组成合议庭审理的案件有 ( )。
A. 重审案件
B. 由原一审法院审理的再审案件
C. 由原二审法院审理的再审案件
D. 提审的案件
14. 根据我国《民事诉讼法》和相关司法解释的规定, 下列关于审判组织的哪些表述是正确的? ( ) (司考. 2008. 3. 83)
A. 再审程序中只能由审判员组成合议庭
B. 二审法院裁定发回重审的案件, 原审法院应当组成合议庭进行审理
C. 法院适用特别程序审理案件, 陪审员不参加案件的合议庭
D. 中级法院作为一审法院时, 合议庭可以由审判员与陪审员共同组成, 作为二审法院时,合议庭则一律由审判员组成
15. 回避程序可以有哪些启动方式? ( )
A. 法院审委会委员随时向审委会提出议题
B. 审判人员自行提出
C. 当事人口头申请
D. 当事人书面申请
16. 哪些情况下, 当事人可以要求启动回避程序?( )
A. 鉴定人接受被告代理律师宴请
B. 被告在庭审前夜登门拜访书记员
C. 某涉外案件中被告律师请法庭指定翻译人员去夜总会
D. 被告代理律师承诺免费给勘验人代理另外一起纠纷案件
三、不定项选择题
赵月灵和苏小小因借款合同发生纠纷, 诉至园林区人民法院。赵月灵因为生产繁忙, 委托弟弟赵岳林作为代理人代为诉讼, 在授权委托书中, 赵月灵仅写下了“全权代理”字样, 未具体授权,人民法院受理此案后, 由审判员秦安庆、蒙田和高叙兴共同审理此案, 在审理过程中, 苏小小心脏病突发身亡, 留下丈夫王刚和儿子苏浩。根据以上案情, 请回答第 (1) — (4) 题。
(1) 赵岳林作为赵月灵委托代理人, 有权依法进行下列哪些活动?( )
A. 请求调解
B. 提出回避申请
C. 收集证据
D. 变更诉讼请求
(2) 在诉讼中, 如果苏小小发现审判员秦安庆有下列哪些情形之一的, 可以申请秦安庆回避?( )
A. 秦安庆是赵氏兄妹的近亲属
B. 担任过本案的证人
C. 与本案一方当事人有仇怨
D. 其同学与本案有利害关系
(3) 若苏小小要提出回避申请并说明理由, 应在什么期间内提出?( )
A. 案件开始审理时
B. 提交答辩状期间
C. 法庭辩论终结前
D. 宣告判决之前
(4) 若上述回避成立, 审判员秦安庆的回避应由谁决定?( )
A. 院长
B. 审判长
C. 审判委员会
D. 秦安庆自己
四、名词解释
1. 民事审判制度
2. 陪审制度
3. 回避制度
4. 两审终审制度
五、简答题
1. 两审终审制的内容是什么?
2. 简述我国民事诉讼法设立第二审程序的意义。 (西北政法大学2007年考研真题)
六、论述题
1. 如何认识公开审判制度?
2. 试述我国合议制度。
七、案例分析题
2009年9月, 红泰钢铁公司与新达商贸公司签订一份钢材购销合同。合同签订后, 红泰钢铁公司按合同约定向新达商贸公司提供了钢材, 但新达商贸公司仅支付了部分钢材款, 尚拖欠200万元一直未付。 2011年1月, 新达商贸公司与天意建材公司合并成立顺达贸易公司。红泰钢铁公司向顺达贸易公司追索货款时, 顺达贸易公司以该钢材买卖与自己无关为由, 拒绝偿还。 2011年8月,红泰钢铁公司向人民法院起诉。在人民法院审理过程中, 原告红泰钢铁公司提出回避申请, 要求该案合议庭成员之一的陪审员张某回避, 理由是:张某是被告顺达贸易公司的法定代理人孙某的内弟。经人民法院院长批准, 准予原告的回避申请。但被告对该回避决定有异议, 提出复议申请, 理由是: (1) 张某是陪审员而非审判员, 不应适用民事诉讼法对审判人员回避问题的有关规定。(2) 本案的当事人是顺达贸易公司, 而不是法定代表人孙某, 陪审员张某与法定代表人有亲属关系不等于与被告顺达贸易公司有亲属关系。
请问: 被告提出的复议申请, 其理由是否成立? 为什么?
参考答案
一、单项选择题
1. 答案: D。参见《民事诉讼法》第47条: “人民法院对当事人提出的回避申请, 应当在申请提出的三日内, 以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的, 可以在接到决定时申请复议一次。复议期间, 被申请回避的人员, 不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请, 应当在三日内作出复议决定, 并通知复议申请人。”
2. 答案: A。 《民事诉讼法》第45条: “当事人提出回避申请, 应当说明理由, 在案件开始审理时提出; 回避事由在案件开始审理后知道的, 也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前, 应当暂停参与本案的工作, 但案件需要采取紧急措施的除外。”
3. 答案: D。合议庭是一个审判集体, 代表人民法院行使审判权, 因此对外以所在法院名义负责。
4. 答案: B。本题考查院长的回避。参见《民事诉讼法》第46条。院长担任审判长时的回避, 由审判委员会决定; 审判人员的回避, 由院长决定; 其他人员的回避, 由审判长决定。
5. 答案: C。本题考查合议庭组成的有关规定。 《民事诉讼法》第40条规定: “人民法院审理第二审民事案件, 由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数, 必须是单数。发回重审的案件, 原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件, 原来是第一审的, 按照第一审程序另行组成合议庭; 原来是第二审的或者是上级人民法院提审的, 按照第二审程序另行组成合议庭。”第178条规定: “……选民资格案件或者重大、疑难的案件, 由审判员组成合议庭审理; ……”
6. 答案: D。本题考查回避的法定事由和回避的决定权限。 《民事诉讼法》第44条规定: “审判人员有下列情形之一的, 应当自行回避, 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避: (一) 是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二) 与本案有利害关系的;(三) 与本案当事人、诉讼代理人有其他关系, 可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼, 或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的, 当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的, 应当依法追究法律责任。前三款规定, 适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”
7. 答案: C。本题考查回避的决定权问题。 《民事诉讼法》第46条规定: “院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定; 审判人员的回避, 由院长决定; 其他人员的回避, 由审判长决定。”本案涉及审判长甲某的回避问题, 应当由院长决定; 但是,需要注意如果审判长由院长担任, 则应当由审判委员会决定其是否回避。
8. 答案: A。根据《民事诉讼法》第39条第1款的规定: “人民法院审理第一审民事案件, 由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数, 必须是单数。”
9. 答案: A。民事诉讼法规定, 人民法院审理民事案件以实行合议庭制度为原则, 以实行独任制度为例外, 仅在以下两种情况下实行独任制: ( 1) 适用简易程序审理的民事案件; (2) 适用特别程序审理的民事案件 (选民资格案件或者重大、疑难案件除外)。又根据《民事诉讼法》第157条的规定, 只有基层人民法院及其派出法院可以适用简易程序审理第一审案件。
10. 答案: A。根据《民事诉讼法》第46条的规定:“院长担任审判长的回避, 由审判委员会决定;审判人员的回避, 由院长决定; 其他人员的回避, 由审判长决定。”
11. 答案: B。 《民诉解释》第325条规定: “下列情形, 可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序: (一) 审判组织的组成不合法的; (二) 应当回避的审判人员未回避的; (三) 无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的; (四) 违法剥夺当事人辩论权利的。” 《民事诉讼法》第170条规定: “第二审人民法院对上诉案件, 经过审理, 按照下列情形, 分别处理: (一) 原判决、裁定认定事实清楚, 适用法律正确的, 以判决、裁定方式驳回上诉, 维持原判决、裁定; (二) 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的, 以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三) 原判决认定基本事实不清的, 裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审, 或者查清事实后改判; (四) 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的, 裁定撤销原判决, 发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后, 当事人提起上诉的, 第二审人民法院不得再次发回重审。”
12. 答案: B。陪审员与审判员有同等的权利义务,在此应视为审判员。根据《民事诉讼法》第46条的规定, 审判人员的回避, 由院长决定。
13. 答案: D。 《民事诉讼法》第10条规定: “人民法院审理民事案件, 依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”第148条规定:“人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的, 应当在十日内发送判决书; 定期宣判的, 宣判后立即发给判决书。宣告判决时, 必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决, 必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。”依据上述法条可知, 只有D项为正确答案。
14. 答案[1]: C。本题考点是合议庭的工作原则。根据民事诉讼法的规定, 合议庭评议案件实行少数服从多数的原则。
15. 答案: B。在当事人对人民法院作出的是否回避的决定提出复议申请的期间, 被申请回避的人员不停止案件的审理工作。要注意, 不仅对是否回避的决定申请复议是这样, 大部分民事决定都是这样。
16. 答案: D。见《民事诉讼法》第 134 条的规定。要注意, 公开审判制度中, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理的案件, 与一律不公开审理的案件在性质上有什么不同。
17. 答案: C。选项A错误。 《民事诉讼法》第46条规定, 院长担任审判长时的回避, 由审判委员会决定; 审判人员的回避, 由院长决定; 其他人员的回避, 由审判长决定。据此可知, 审判人员的回避由院长决定, 而非由审判委员会决定。
选项B错误。 《民事诉讼法》第39条第3款规定, 陪审员在执行陪审职务时, 与审判员有同等的权利义务。据此可知, 陪审员也属于审判人员范围, 对陪审员的回避决定由院长作出, 而不是由审判长作出。
选项C正确。 《民事诉讼法》第47条规定,人民法院对当事人提出的回避申请, 应当在申请提出的三日内, 以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的, 可以在接到决定时申请复议一次。复议期间, 被申请回避的人员, 不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请, 应当在三日内作出复议决定, 并通知复议申请人。
选项D错误。翻译人员属于《民事诉讼法》第46条规定中的“其他人员”, 对翻译人员的回避由审判长决定, 而不是由合议庭决定。
18. 答案: D。 《民事诉讼法》第42条规定, 合议庭评议案件, 实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录, 由合议庭成员签名。评议中的不同意见, 必须如实记入笔录。
19. 答案: C。本题考查审判公开的例外。 《民事诉讼法》第134条规定, 人民法院审理民事案件, 除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外, 应当公开进行; 离婚案件, 涉及商业秘密的案件, 当事人申请不公开审理的, 可以不公开审理。另外根据《民事诉讼法》第148条规定, 人民法院对公开审理或者不公开审理的案件, 一律公开宣告判决。
本题属于商业秘密案件, 且属于依申请不公开审理的民事案件, 因此,B和D选项都是错误的。A选项认为只有双方当事人共同申请不公开审理的情况才能不公开, 这是错误的, 只要一方当事人申请即可满足不公开审理的前提。C选项是正确的。
20. 答案: A。根据《民诉解释》第43条的规定, 审判人员是本案当事人近亲属的, 当事人有权申请其回避; 此外, 根据《民事诉讼法》第45条第1款的规定, 回避事由在案件开始审理后知道的, 也可以在法庭辩论终结前提出。因此, 选项A是正确的。根据《民事诉讼法》第45 条第2款的规定, 被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前, 应当暂停参与本案的工作, 但案件需要采取紧急措施的除外。因此, 选项B是不正确的。根据《民事诉讼法》第46条的规定,审判人员的回避, 由院长决定。因此, 选项C是不正确的。根据《民事诉讼法》第47条的规定,申请人对回避决定不服的, 可以在接到决定时申请复议一次。因此, 选项D是不正确的。
二、多项选择题
1. 答案: BCD。回避的方式有两种: 一种是自行回避, 即审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人和勘验人遇有法定情形时, 自动退出本案的审理、记录、翻译、鉴定和勘验工作; 另一种是申请回避, 即当事人及其诉讼代理人根据法定回避条件,以口头或书面方式, 申请审判人员或其他有关人员回避。 B属自行回避, CD属申请回避。
2. 答案: ABD。根据《民事诉讼法》第178条规定,依照特别程序审理的案件, 实行一审终审。
3. 答案: ABD。申请回避权是一种程序性权利, 不是实体性权利。
4. 答案: ABD。本题考查二审终审制的例外规定。《民事诉讼法》第178条规定: “依照本章程序审理的案件, 实行一审终审。……”
5. 答案: AD。 A错, 因根据《民诉解释》第327条的规定:“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人, 在第一审程序中未参加诉讼, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的, 发回重审。” B对, 因最高人民法院作为一审法院作出的裁判为终审裁判。C对, 因人民法院按照特别程序审理案件所作裁判以及民事诉讼法规定不准上诉的裁定, 当事人均不得提出上诉。 D错, 根据《民诉解释》第328条的规定:“在第二审程序中, 原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的, 第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解; 调解不成的, 告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的, 第二审人民法院可以一并裁判。”
6. 答案: ABD。参见《民事诉讼法》第44条。
7. 答案: ABCD。参见《民事诉讼法》第46条: “院长担任审判长时的回避, 由审判委员会决定; 审判人员的回避, 由院长决定; 其他人员的回避,由审判长决定。”
8. 答案: ABC。参见《民事诉讼法》第44 条规定, ABC项都是正确的答案; D项的证人是不适用回避规定的。
9. 答案: AC。回避的人员包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人员, 证人和诉讼代理人不属于回避的范围, 因此选AC。
10. 答案: BD。本题考查回避制度。 《民事诉讼法》第45条第1款规定: “当事人提出回避申请, 应当说明理由, 在案件开始审理时提出; 回避事由在案件开始审理后知道的, 也可以在法庭辩论终结前提出。”所以选项C的表述是错误的。 《民事诉讼法》第46条规定: “院长担任审判长时的回避, 由审判委员会决定; 审判人员的回避, 由院长决定; 其他人员的回避, 由审判长决定。”所以D是正确的。 《民事诉讼法》第146条规定:“有下列情形之一的, 可以延期开庭审理:(一) 必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的; (二) 当事人临时提出回避申请的; (三) 需要通知新的证人到庭, 调取新的证据, 重新鉴定、勘验, 或者需要补充调查的; (四) 其他应当延期的情形。”所以本案应当延期审理,B是正确的,A是错误的。
11. 答案: ABC。根据我国法律规定, 离婚案件应属于根据当事人申请由人民法院决定可以不公开审理的案件, 而涉及国家秘密的案件属于依法应当不公开审理的案件, 所以A、 B不对; 而答案C则混淆了公开审理和开庭审理的概念, 所以也不对。答案D正是公开审判制度的内容之一, 所以是对的。
12. 答案[2]: CD。根据《民事诉讼法》的规定, 人民陪审员与审判员具有同等权利和义务, 所以 A不对。
13. 答案: ABC。根据《民事诉讼法》的规定, 所有的重审案件都须另行组成合议庭审理, 而再审案件除上级法院提审的以外, 也都须另行组成合议庭审理, 所以答案ABC正确。
14. 答案: BCD。 《民事诉讼法》第39条规定, 人民法院审理第一审民事案件, 由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数, 必须是单数。第40条第3款规定,审理再审案件, 原来是第一审的, 按照第一审程序另行组成合议庭; 原来是第二审的或者是上级人民法院提审的, 按照第二审程序另行组成合议庭。所以, 再审如果按照一审组成合议庭, 则可以由陪审员参与合议庭, A 的说法错误, 不当选。第40条第2款规定, 发回重审的案件, 原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭, B的说法正确, 当选。第178条规定, 依照本章程序审理的案件, 实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件, 由审判员组成合议庭审理; 其他案件由审判员一人独任审理。由此, C的说法正确, 当选。第40条第1款规定,人民法院审理第二审民事案件, 由审判员组成合议庭。由此,D的说法正确, 当选。本题正确答案是BCD。
15. 答案: BCD。参见《民事诉讼法》第44条。
16. 答案: ABCD。参见《民事诉讼法》第44条。本条内容在2012年修改时, 进一步规范了诉讼代理人的行为, 以及当事人申请启动回避程序的情形。
三、不定项选择题
答案: ( 1) ABC。本题考查委托代理人的代理权限。 《民诉解释》第89条规定: “……授权委托书仅写 ‘全权代理’ 而无具体授权的, 诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求, 进行和解,提出反诉或者提起上诉……”
(2) ACD。本题考查回避的法定事由。参见《民事诉讼法》第44条规定。
(3) AC。本题考查提出回避申请的期间。《民事诉讼法》第45条规定: “当事人提出回避申请, 应当说明理由, 在案件开始审理时提出; 回避事由在案件开始审理后知道的, 也可以在法庭辩论终结前提出。”
(4) A。本题考查回避的决定权限。 《民事诉讼法》第46条规定: “院长担任审判长时的回避,由审判委员会决定; 审判人员的回避, 由院长决定; 其他人员的回避, 由审判长决定。”
四、名词解释
1. 答案: 通常所讲的民事审判制度包括管辖制度、当事人制度、证据制度、调解制度等, 是民事诉讼法以及其他有关法律对民事审判工作进行法律调整的各种具体制度规范的总和。民事诉讼法的任务正是通过这些具体制度的实施得以完成, 各项具体制度的总和构成了完整的民事诉讼法。
2. 答案: 陪审制度是审判机关吸收法官以外的社会公众代表参与案件审判的制度。审判机关吸收非职业法官参加审判的陪审制度主要有两种功能:其一, 为社会分享审判权利提供途径, 并因此使公众对司法的监督作用得以充分发挥; 其二, 在审判组织中产生内在的制约与配合效果, 陪审员参与审判不仅考虑法律上的明文规定, 而且比法官更注意当时的社会的一般行为和道德标准, 弥补了法条的不足。对陪审制度的理解应当明确以下几点: (1) 陪审制度只适用于第一审案件, 但法律并未把陪审员参加案件的审理作为审判组织的一项基本制度, 不要求第一审合议庭中必须都有陪审员参加, 但《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》第1条、第2条规定的情形应由陪审员与法官组成合议庭审理;(2) 在审判员、陪审员共同组成的合议庭中, 对二者的比例没有作限制性的规定; (3) 依照普通程序审理的民事案件、经济纠纷案件, 哪些由审判员、陪审员共同组成合议庭进行审理, 法律也未作限制性规定, 由法院根据案件的具体情况决定; (4) 陪审员在人民法院执行职务时, 和审判员有同等的权利。
3. 答案: 回避制度是为了保证案件公正审理而设立的一项审判制度。其内容是: 人民法院审判某一民事、经济案件, 执行审判任务的审判人员或其他有关人员与案件具有一定利害关系, 遇有法律规定的一定情形, 应当主动退出本案的审理, 当事人及其代理人也有权请求更换审判人员。适用回避的法定情形有: (1) 审判人员或书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人是本案当事人或当事人、诉讼代理人的近亲属。 (2) 审判人员或其他人员与本案当事人有其他关系, 可能影响对案件公正审理的。 (3) 与本案有利害关系。即本案的审判结果直接关系到审判人员或其他有关人员的某种利益, 在此种情况下, 审判人员或其他有关人员也应回避。
4. 答案: 所谓两审终审制度是指某一案件经过两级人民法院审判后即告终结的制度。当事人不服第一审人民法院对民事案件所作的判决、裁定, 可以上诉至第二审人民法院, 第二审所作的判决、裁定就是终审的判决、裁定, 当事人不得进一步提起上诉。二审终审也有例外, 人民法院依照特别程序、督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件一审终结。
五、简答题
1. 答案: 两审终审制, 是指一个民事案件, 经过两个审级法院进行了审判, 便宣告审判终结的制度。其主要内容有三个方面: ①两个审级不同的程序。第一审程序和第二审程序分别发挥着不同的作用。②两个审级的裁判不同。两个审级既可以作出不同的裁判, 又包括两种裁判具有不同的法律效力。③两个审级相互衔接。在上诉期间通过提出上诉、移交诉讼文书和移送案卷, 将两个审级衔接了起来。通过两审终审, 既可以达到二审法院对一审法院的监督的目的, 也有利于保护当事人的合法权益。
2. 答案: 二审程序的意义在于: (1) 有利于上级人民法院检查和监督下级人民法院的审判工作。上级人民法院通过对上诉案件的审理, 可以发现下级人民法院在认定事实、适用法律和审判作风中存在的问题, 加强审判监督, 帮助下级人民法院总结审判工作经验, 提高审判工作水平和办案质量, 保证人民法院正确行使审判权。
(2) 有利于保护当事人的合法权益。当事人不服第一审人民法院的判决、裁定, 依法提起上诉后, 第二审人民法院根据当事人的上诉请求对第一审判决、裁定进行审查, 可以发现第一审判决、裁定在认定事实、适用法律、执行审判程序上是否正确。原判决、裁定正确的, 予以维持;原判决、裁定错误的, 可以及时得到纠正。案件经过两级人民法院审理, 可以尽量避免当事人的合法权益因人民法院的错误裁判而受到损害。
(3) 有利于加强上下级人民法院的联系。便于上下级法院相互沟通情况, 交流经验, 加强联系, 改进工作, 促进审判人员业务素质的提高,强化人民法院的审判职能, 保证司法的统一性和严肃性。
(4) 有利于进一步克服“重实体法、轻程序法”的错误倾向, 提高审判人员司法水平。民事诉讼法明确规定, 第二审程序中人民法院发现原判决违反法定程序, 可能影响案件正确判决的,应当发回原审人民法院重审, 这必然促使人民法院重视程序法, 把正确适用程序法与正确适用实体法同样作为提高司法水平的标志, 在审判活动中坚决执行民事诉讼法, 严格遵守法定程序, 进一步提高司法水平。
六、论述题
1. 答案: (1) 公开审判制度, 是指依照法律规定,对民事案件的审理和宣判向群众、社会公开的制度。公开审判制度要求人民法院审判民事案件,除法律规定的情况外, 审理过程应当向群众公开,向社会公开; 不公开审理的案件, 宣判也要公开进行。所谓“向群众公开”, 就是指民事案件、经济纠纷案件的审判过程, 包括审理过程和宣告判决的过程都允许群众旁听, 法院应当在开庭审理前将审理案件的日期予以公告, 以便群众旁听。所谓“向社会公开”, 就是指允许新闻记者对庭审过程进行采访, 并允许其对审理过程作报道,将案件向社会披露。 ( 2) 公开审理与开庭审理:公开审理的案件必须以开庭审理的方式进行审判,但开庭审理的案件并不一定都公开审理。 (3) 公开审判的意义: 一是通过群众监督审判, 提高办案质量; 二是有利于当事人行使诉讼权利更好地保护自己的实体权益; 三是教育公民遵纪守法;四是有助于案件的审理和纠纷的解决。 (4) 法律明文规定不公开审理的案件, 是指涉及国家秘密、个人隐私或其他另有规定的案件。此外, 某些类型的案件, 根据当事人的申请, 可以不公开审理。(5) 法院应当为贯彻公开审判制度提供保障。
2. 答案: 合议制度是人民法院组成合议庭审理民事、经济纠纷案件的制度。合议制度是民主集中制原则在人民法院审判活动中的具体运用, 它体现了我国法制的民主原则和我国审判制度中集体负责的精神。实行合议制, 由审判人员集体组成合议庭审理案件, 能够充分发挥集体的智慧和力量,弥补个人知识上的缺陷和认识上的不足, 保证正确处理案件, 提高办案质量。
合议制是与独任制相对的审判组织形式。合议制是由审判员或审判员与陪审员组成的审判集体对民事案件进行审理并作出裁判。独任制是由一名审判员代表人民法院对民事案件进行审理并作出判决。根据我国民事诉讼法的规定, 独任制只适用于第一审人民法院审理简单的民事案件,具体来说, 只有基层人民法院和它派出的法庭按简易程序审理简单的民事案件, 才适用独任制。此外所有的民事案件, 都应当适用合议制。按照独任制组成的法庭, 称为独任庭; 按照合议制组成的法庭, 称为合议庭。根据我国民事诉讼的规定, 在不同的审级, 合议庭的组成具有不同的要求。
(1) 第一审合议庭。 《民事诉讼法》第39条规定: “人民法院审理第一审民事案件, 由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数, 必须是单数。适用简易程序审理的案件, 由审判员一人独任审理……”这就是说, 人民法院审理第一审民事案件, 除简易程序审理的民事案件适用独任制以外, 其余民事案件的审理适用合议制。合议制的法庭有两种组成形式, 一种是由审判员和人民陪审员共同组成, 陪审员在人民法院参加审判期间, 是审判具体民事案件合议庭的组成人员, 在合议庭内人民陪审员与审判员享有同等的权利; 另一种是由审判员组成合议庭。由此可以看出人民法院审理第一审民事案件的合议庭的组成有以下特点: 第一,可以吸收陪审员参加, 也可以不吸收陪审员参加,是否邀请陪审员参加合议庭, 人民法院在依照《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国人民陪审员法〉 若干问题的解释》的情况下可以根据民事案件的具体情况和审判实践的需要灵活掌握。第二, 民事诉讼法对人民法院审理第一审民事案件吸收陪审员参加合议庭的人数比例, 没有作限制性的规定。合议庭可由2名陪审员、1名审判员组成, 也可由1名陪审员、2名审判员组成。
(2) 第二审合议庭。 《民事诉讼法》第40条第1款规定:“人民法院审理第二审民事案件, 由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数, 必须是单数。”第二审合议庭与第一审合议庭相比较, 共同之处是二者人数都必须是单数, 主要区别在于第一审合议庭可以吸收陪审员参加审理, 与审判员共同组成合议庭。
(3) 再审合议庭。 《民事诉讼法》第40条第3款规定:“审理再审案件, 原来是第一审的, 按照第一审程序另行组成合议庭; 原来是第二审的或者是上级人民法院提审的, 按照第二审程序另行组成合议庭。”这就是说, 再审合议庭如何组成, 取决于原审程序。需要特别注意的是, 按第一审程序再审案件, 不能适用独任制, 必须组成合议庭进行审理。
实行合议制, 应当对合议庭的外部关系及内部关系作正确的处置。所谓外部关系是指合议庭与合议庭成员以外的组织及人员之间的关系, 包括合议庭与当事人及其他诉讼参与人的关系, 合议庭与院长、庭长及审判委员会的关系, 合议庭与人民法院以外的其他组织及社会公众的关系。其中, 合议庭与院长、庭长及审判委员会的关系,实质上是合议庭在人民法院审判中的责任和权利问题, 在多大程度上独立的问题。其处置原则是既要加强组织领导, 又要保持审判组织的相对独立性。合议庭与人民法院以外的其他组织及社会公众的关系, 实质上是对审判组织的社会监督的问题。其处置原则是, 一方面不能因为强调审判独立而封闭诉讼, 使其失去民主监督; 另一方面又不能因为强调社会监督影响审判独立, 二者之间应当保持必要的制约与平衡。合议庭与当事人及诉讼参与人之间的关系涉及诉讼模式的问题,从总体上看, 应进一步强调弱化人民法院职权,强化当事人的作用。
合议庭的内部关系是指合议庭成员之间的相互关系, 它体现合议庭成员之间的权利、义务与工作联系。合议庭是一个审判集体, 必须由1名审判员担任审判长。审判长由院长或者庭长指定审判员1人担任, 院长或庭长参加合议庭时, 由院长或者庭长担任。在审判实践中, 助理审判员经院长或庭长指定, 可以临时代行审判员职务。审判长的职责是主持合议庭的审判工作, 指挥法庭的审判活动。书记员宣布法庭纪律以后, 审判长宣布开庭, 即开始组织、指挥法庭的整个审判活动。如上一个审判程序完成适时地宣布转入下一阶段审判程序, 又如当事人和其他诉讼参加人,在法庭上需要向证人、鉴定人发问, 陈述意见或进行辩论, 均需经过审判长允许。
合议庭对案件的评议, 实行少数服从多数的原则。评议应当制作笔录, 由合议庭成员签名。评议中的不同意见, 必须如实记入笔录。
七、案例分析题
答案: 被告提出的复议申请, 其理由是不成立的。理由是: (1) 《民事诉讼法》第44条规定的回避适用的对象, 主要是指审判人员, 审判人员既包括审判员, 同时也包括陪审员, 而且, 当合议庭由审判员与陪审员共同组成时, 陪审员与审判员享有同等的诉讼权利。因此, 该案张某作为陪审员参加案件的审理活动, 属于民事诉讼法所规定的回避适用的对象, 被告提出的复议理由把陪审员排除在适用回避的对象之外, 显然是错误的。(2) 该案件的被告虽然是法人, 但是根据我国民事诉讼法的规定, 法人的一切诉讼行为均由其法定代表人进行, 法定代表人行使当事人的诉讼权利, 而该法定代表人与作为合议庭成员之一的陪审员张某有亲属关系, 这种关系的存在本身就可能影响案件的公正判决, 可以看作《民事诉讼法》第44条所规定回避情形中“与本案当事人、诉讼代理人有其他关系, 可能影响对案件公正审理的”的情况。因此, 被告以本案的当事人是顺达贸易公司, 而不是法定代表人孙某, 陪审员张某与法定代表人有亲属关系不等于与被告顺达贸易公司有亲属关系为由提出异议, 其理由是不能成立的。
[1]. 编者注: 这里要注意将其与过半数原则相区别, 二者是不同的。实践中, 还要注意, 在合议庭的组织中, 审判长通常由行政职务高的人担任, 但审判长不一定是主审法官。
[2]. 编者注: 本题中, 读者特别要注意答案B也是不对的, 一个案件的审判长与主审法官是两个不同的概念, 审判长通常由行政职务高的人担任, 而主审法官则是指案件的主要承办法官。