第二节 犯罪的预备、未遂和中止

●条文注释

犯罪预备行为是为分则具体犯罪构成行为的实行和犯罪的完成创造便利条件，为其实现创造可能性；而犯罪实施行为则是要直接完成犯罪，变预备阶段实行和完成犯罪的现实可能性为直接的现实性。从时空阶段上看，犯罪预备只存在于预备阶段，犯罪未遂只存在于实行阶段，而犯罪中止则既可以存在于预备阶段，也可以存在于实行阶段。

“犯罪未遂”具有的三个构成要件(特征)为:(1)行为人已经着手实行犯罪，这与犯罪预备相区别；(2)犯罪未完成(未得逞)而停止下来，这与犯罪既遂相区别；(3)犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志以外的原因所导致的，这与犯罪中止相区别。所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则具体犯罪构成要件中的犯罪行为，如刑法第二百三十六条强奸罪的着手实施行为就是对被害妇女实施暴力、威胁等手段，以达到强行奸淫的目的。

犯罪未遂的类型有两种:(1)实行终了的未遂与未实行终了的未遂；(2)能犯未遂与不能犯未遂(其中，不能犯未遂又可分为工具不能犯未遂与对象不能犯未遂)。前者以犯罪实施行为是否实行终了为标准，后者以行为的实行能否实际构成犯罪既遂为标准。

犯罪中止的一个最基本特征就是“自动性”，即行为人出于自己的意志而放弃自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪，这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂相区别的关键所在。犯罪中止有两种形式:①自动放弃犯罪；②自动有效地防止结果发生(仅仅以不作为的方式消极地停止犯罪的继续实施还不够，还必须积极地预防和阻止既遂的犯罪结果发生，且这种防止行为必须奏效)。前者为消极中止，后者即为积极中止。中止犯的处罚原则也较为特殊，首先明确是“应当”从宽处罚而非如同预备犯、未遂犯那样“可以”从宽处罚；其次，注意对中止犯的处罚也不同于预备犯、未遂犯那样比照既遂犯进行处罚；最后，明确对中止犯的处罚关键看是否造成损害结果，对于造成损害结果的，应当减轻处罚，未造成损害结果的，应当免除处罚。

值得注意的是，故意犯罪的几种形态——预备、中止、未遂与既遂都是犯罪的停止形态，他们之间是一种彼此独立存在的关系，而不可能发生相互转化，如一旦达到犯罪既遂形态就不可能再转化为犯罪未遂、中止形态(如盗窃犯把盗得的财物又主动送回原处，由于其犯罪已经完成即达既遂，不存在中止犯罪的时空条件，因而不属于中止)。

根据刑法理论，犯罪既遂的类型包括四种:行为犯、结果犯、危险犯和举动犯。前三者也称为情节犯。“行为犯”是指行为人只要完成了刑法规定的犯罪行为，不管其犯罪的结果和情节如何，一律构成犯罪。“结果犯”是指根据行为人所实施的危害行为及其危害结果(情节是否严重等)，综合判断是否构成犯罪。“危险犯”是指行为人实施的危害行为虽然没有造成实际后果，但足以造成法律规定的危险结果，也作为犯罪既遂。“举动犯”是指按照法律规定，只要行为人一着手实施犯罪行为，即构成犯罪(只有犯罪既遂，不存在犯罪未遂的问题)，例如我国刑法规定的传授犯罪方法罪等。

关于情节犯是否存在犯罪未遂的问题，目前理论界对此看法不一。有的观点认为，对于情节犯而言，如果在具备实行行为的基础上又具备了法定情节，则不但构成犯罪，也符合犯罪构成的全部要件，即达到既遂状态，故情节犯不存在既遂与未遂之分；有的观点则认为情节是否具备并不直接决定具体犯罪既遂的成立，情节犯也有可能成立犯罪未遂。本书认为，对于情节犯是否存在未遂的问题，不能一概而论，而要根据案件所属的具体犯罪类型(行为犯、结果犯、危险犯)以及刑法条文规定的既遂标准来判断。

●量刑指导

【法发〔2017〕7号】 最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(2017年3月9日修订，2017年4月1日起施行；同时废止2014年1月1日施行的法发〔2013〕14号《指导意见》)[26]

三、常见量刑情节的适用[27]

2.对于未遂犯，综合考虑犯罪行为的实行程度、造成损害的大小、犯罪未得逞的原因等情况，可以比照既遂犯减少基准刑的50％以下。

●指导案例

【指导案例62号】王新明合同诈骗案(法〔2016〕214号，最高人民法院关于发布第13批指导性案例的通知，2016年6月30日印发)[28]

裁判要点:在数额犯中，犯罪既遂部分与未遂部分分别对应不同法定刑幅度的，应当先决定对未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定刑幅度，再与既遂部分对应的法定刑幅度进行比较，选择适用处罚较重的法定刑幅度，并酌情从重处罚；二者在同一量刑幅度的，以犯罪既遂酌情从重处罚。