第五节 医疗纠纷预防和处理条例亮点
《条例》是在之前医疗纠纷处理立法的基础上，总结之前医疗纠纷立法的成功经验及多年来医疗纠纷处理的国内外研究成果，并根据我国的具体国情和医疗纠纷新形势做出的最新立法。《条例》的制定，从立法程序的启动到最后立法通过，前后经历了近4年时间，立法相关单位做了大量的调研，征求了多家单位多位专家的意见，并做了反复修改，前后形成了十多稿。因此，《条例》是一部比较成熟的行政法规，能够适应中国的现实和国情，能够在一定程度上解决中国当前的医疗纠纷问题。
一、构建了多元化的医疗纠纷预防与处理的模式
医疗纠纷是一个社会问题，不仅我国的医疗纠纷形势复杂严峻，其他国家和地区的医疗纠纷情况同样不容乐观。虽然具备世界顶尖的医疗水平，高发的医疗事故仍旧是美国不能说的“痛处”。1999年，美国医学协会发布了著名的“人非圣贤孰能无过”医疗报告，数据显示，美国每年约有9.8万人死于医疗事故。这份报告发布后，犹如一颗炸弹在医疗界引爆，并受到质疑，但随着时间推移，人们对这一数字开始慢慢接受。约翰·霍普金斯大学医学院马丁·麦卡瑞教授今年公布的最新数据显示，美国每年约有25.1万人死于医疗事故，占当年死亡人数的9.5%，多于因呼吸道疾病、中风和阿尔兹海默症死亡的人数。[32] 在同样以较高医疗水平享誉世界的德国，每年发生的医疗事故也有数十万。德国最大的医疗保险公司AOK前不久公布的一项调查报告显示，德国平均每年发生的医疗事故达到19万起，致死人数将近1.9万人。医疗事故死亡率高于交通事故丧生率。在德国，医生经常遭到暴力袭击和围殴。仅2017年一年，德国针对医生的人身攻击就发生了288起，被病人殴打过的医生已经占到了1/4。与此同时，还有约2600起的精神侮辱。[33] “日本医疗技能评价机构”2015年3月26日发布数据称，2014年全年医疗机构向其报告的事故为3149起，其中不乏致多人死亡的恶性事故。2015年3月，日本群马县群马大学医院第二外科的一名外科医生被查实，5年内，他实施的腹腔镜手术致死8人、开腹手术致死10人。近年来，国外恶性医疗事故的报告常常见诸报端。医疗纠纷是一个世界性的难题，是与医疗服务相伴相随的孪生兄弟。对于医疗纠纷的预防与处理，各国政府、专业组织和医疗机构也是想尽了让办法，各国根据本国情况建立了各种有针对性的制度。
中国的医疗纠纷的发生，有着复杂而多样化的原因，且有着短期内难以化解的深层次的原因。制度原因尤其是与医疗服务相关的制度，是引发医疗纠纷的首要原因。此外，我国传统文化中的糟粕埋下医疗纠纷隐患，我国改革开放四十年集中涌现的问题无时间消化，医疗场所、医疗服务的特殊性使其容易发生纠纷。[34] 面对如此复杂而又难以消除的医疗纠纷原因，要构建一套有效预防和化解医疗纠纷的机制是困难的。本《条例》多管齐下，构建了一套由政府主导、多部门参与、医疗机构为主体、强调第三方调解的医疗纠纷预防和处理的综合性的多元化的新机制及一套多元化的医疗纠纷预防和处理的新模式。这种多元化的医疗纠纷预防和处理的新模式，可以从参与主体、实施路径、具体方法、保障措施等四个方面进行阐释。
（一）医疗纠纷预防和处理的参与主体
医疗纠纷预防和处理的参与主体包括各级人民政府及下属各职能部门、医疗机构、社会组织。《条例》第5条规定，县级以上人民政府应当加强对医疗纠纷预防和处理工作的领导、协调，将其纳入社会治安综合治理体系，建立（各有关）部门分工协作机制，督促（各有关）部门依法履行职责。第6条规定，卫生主管部门负责指导、监督医疗机构做好医疗纠纷的预防和处理工作，引导医患双方依法解决医疗纠纷。司法行政部门负责指导医疗纠纷人民调解工作。公安机关依法维护医疗机构治安秩序，查处、打击侵害患者和医务人员合法权益以及扰乱医疗秩序等违法犯罪行为。财政、民政、保险监督管理等部门和机构按照各自职责做好医疗纠纷预防和处理的有关工作。第8条对新闻媒体的医疗纠纷报道和媒体的自律等也进行了规定。在《条例》的第二章“医疗纠纷预防”更是对医疗纠纷的主角如何进行医疗纠纷预防做了详细规定。
（二）医疗纠纷预防和处理的实施路径
医疗纠纷预防和处理可以分为宏观、中观和微观三个不同层次的实施路径。医疗纠纷预防和处理的宏观路径，是各级人民政府及所属职能部门，各自发挥自己的行政管理领域的职能，充分运用行政管理手段，利用各自的行政职权开展医疗纠纷的预防和处理工作。中观层面是各级卫生行政部门利用其行政监管职能，加强对医疗行业的监管，强化医疗机构及其医务人员依法执业，并适时对医疗纠纷进行行政调解。微观层面则是医疗机构及医务人员加强自我约束和管理，通过强化依法执业、严格医疗技术准入、加强医疗质量管理、注重与患者的沟通和医疗风险告知，建立有效的畅通的医疗纠纷投诉渠道，在日常医疗工作中对医疗纠纷进行防范。
（三）医疗纠纷预防和处理的具体方法
根据《条例》的规定，在医疗纠纷的预防方面，主要有以下五项措施：一是加强医疗质量管理。国家建立医疗质量安全管理体系（第3条）；卫生主管部门应当督促医疗机构落实医疗质量安全管理制度（第19条）；医疗机构应当制定并实施医疗质量安全管理制度（第10条）。二是强化医疗机构及医务人员依法执业的意识和并加以落实（第9条），医疗技术临床应用管理（第11条），医疗物品使用管理（第12条）。三是强化医患沟通和医疗风险告知（第13条、第17条）。四是规范病历书写和管理，并保障患者的病历知情权，病历资料全部向患者本人公开（第15条、第16条）。五是开展手术、特殊检查、特殊治疗等具有较高医疗风险的诊疗活动，医疗机构应当提前预备应对方案，主动防范突发风险（第14条）。
在医疗纠纷的处理方面，主要有以下五项措施：一是建立畅通的有效的医疗纠纷投诉渠道，及时调查和处理医疗纠纷。二是告知患者医疗纠纷处理的各种渠道及患方的权利。三是做好早期的医疗纠纷处置及证据保全工作。四是建立以医疗责任保险、医疗意外保险赔付为基础的医患和解、医疗纠纷人民调解、医疗纠纷行政调解制度。五是建立统一的医疗损害鉴定制度。
（四）医疗纠纷预防和处理的保障措施
对于医疗纠纷预防与处理各项强制性规定，《条例》都设立了相应的处罚措施予以保障。在第四章中，分别规定了病历失真的法律责任、临床技术运用的法律责任、违法医疗活动的法律责任、虚假鉴定的法律责任、尸检报告虚假的法律责任、人民调解员的法律责任、新闻媒体的法律责任、卫生行政部门的法律责任等。
二、建立了全新的医疗损害鉴定模式
医疗损害鉴定是医疗损害赔偿诉讼的核心，医疗损害鉴定意见直接决定和影响着案件的裁判结果。长期以来，我国的医疗损害鉴定呈现二元化的态势，医学会和法医鉴定机构都在从事医疗损害鉴定，且近年来甚至有法医鉴定逐渐唱主角、医学会鉴定被边缘化的趋势。鉴定管理二元化、鉴定标准、方法、程序等不统一，甚至还缺乏医疗损害鉴定理论的指导，都导致了不同地方、不同鉴定机构、不同鉴定人对同类型医疗纠纷争议事件作出的鉴定意见不一致，影响了医疗损害赔偿案件处理的稳定性和权威性。在医疗损害赔偿诉讼中医患双方都会在医疗损害鉴定方面进行角力，诉讼久拖不决，一审、二审、再审结束后还会没完没了地申诉，往往焦点就是对医疗损害鉴定的不认可。
面对争议如此之大的医疗损害鉴定环境，《条例》制定之初就肩负了构建统一的医疗损害鉴定制度的重任。《条例》在医疗纠纷的处理上虽然主要涉及非诉讼解决，但仍然涉及医疗损害专门性问题的评价问题。针对医疗损害鉴定面临的问题，国务院借制定该条例之机，规范了医疗损害鉴定管理。条例中关于医疗鉴定的内容有11条（鉴定5条，咨询3条，其他鉴定3条），涉及医疗损害鉴定管理、医疗损害鉴定主体资格、医疗损害鉴定方法规范、其他专门性问题的鉴定、出具虚假鉴定的法律责任等内容。
（一）规定了协调统一的医疗损害鉴定管理机制
虽然学界一直在呼吁二元化的医疗损害鉴定机构——医学会和司法鉴定机构合二为一，但由于两类鉴定机构分别隶属于卫生行政部门和司法行政部门，且两类鉴定机构的性质、运行机制、鉴定模式和方法均不同，要让这两类鉴定机构合并几乎不可能。面对鉴定机构无法合并的现实，本条例在制定时没有回避矛盾，而是另辟蹊径解决问题，从医疗损害鉴定的管理机构、管理机制入手，构建了协调、统一的行政管理模式。这体现在由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立专家库（第35条），医疗损害鉴定的具体管理办法由国务院卫生、司法行政部门共同制定（第34条）。卫生行政、司法行政两个部门融合、协调的医疗损害鉴定管理模式，必将克服长期以来存在的医疗损害鉴定存在的问题，让医疗损害鉴定真正服务于医疗纠纷处理活动，为医疗纠纷的诉讼和非诉讼处理提供可靠的技术支持。
（二）建立了统一的医疗损害鉴定专家库
医疗损害鉴定的实施主体即鉴定人，其专业资质、技术经验、分析能力、鉴定水平等，直接影响鉴定意见的质量。临床医学的对象是人，人的复杂性导致了临床医学分科的多重性。为了满足专业性极强的医疗损害鉴定，必然要建立起涵盖临床医学各分支专业、亚专业的专家库，供遴选医疗损害鉴定专家之用。为了满足遴选鉴定专家的需要，保障医疗损害鉴定的公正性，有必要建立统一的涵盖临床学科全面的专家库。由于入选专家库的专家要求具有专业上、地域上的代表性和权威性，同时需要考虑遴选鉴定专家时可能面临的回避问题，因此入库专家人数必须异常庞大，这不是某一家鉴定机构可以独立完成的，需要由中华医学会牵头，引领各地医学会组建。《条例》第35条规定，组建涵盖医学、法医学、法学等领域的专家的专家库；第34条规定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；鉴定机构没有鉴定专家的，应当从专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。一般而言，法医鉴定机构不可能有庞大的涵盖各临床医学学科的专家库，最终开展鉴定，必然从专家库中抽取专家进行鉴定。这样能够保证鉴定人的专业性，同时也能保证鉴定的公正性。
（三）医疗损害鉴定坚持同行评议的原则
医学界没有真正意义上的精通所有临床医学专业的“全科”专家，同样，也没有可以进行医疗损害鉴定的全能鉴定专家。鉴定意见属于科学证据，强调具有科学性和公正性两重属性，且科学性的重要性强于公正性，科学性是鉴定专家必须具备的条件，公正性可以通过制度设计来保障。专业的问题只能由同行专家进行评议。《条例》第34条、第41条明确规定，医疗损害鉴定应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行。《条例》明确提出了临床医学、法医学两个不同的学科概念，澄清了过去一直存在的临床法医学鉴定（或称法医临床学）包含临床医学相关问题鉴定的误会。这项规定，也与《医疗损害司法解释》的规定相一致。同时，《条例》对咨询专家的选取也做出了规定。医疗纠纷调解委员会调解需要咨询专家时，可以从同一专家库中选取专家（第33条）；卫生主管部门调解医疗纠纷需要进行专家咨询的，可以从专家库中抽取专家开展专家咨询（第41条）。医疗纠纷案件处理中涉及专门性问题的咨询，同样坚持了同行评议的原则。
三、强调人民调解是医疗纠纷处理的主渠道
从世界范围来看，几乎没有哪个国家的医疗纠纷完全走司法解决程序，大多数国家都采取诉讼外纠纷解决程序（ADR）和诉讼纠纷解决程序两种程序并行解决纠纷，而且大多数的纠纷都是通过诉讼外调解程序解决的。在美国，建立了医疗责任险和患者赔偿基金分担赔偿。为了加快解决纠纷，降低费用、避免诉讼，医疗调解和医疗仲裁等非诉讼解决途径，成为首选。目前，美国85%的医疗纠纷采用调解。[35] 韩国甚至专门出台了《关于医疗事故损害救济及医疗纠纷调解法》。依据该法律之规定，韩国设立了医疗纠纷调解仲裁院，在调解仲裁院下设医疗纠纷调解委员会和医疗事故鉴定团，实施新的医疗纠纷调解仲裁制度。[36]该法律还规定了医疗损害赔偿互助制度、医疗损害无过失补偿制度及代偿制度等。诉讼程序解决纠纷，耗费司法资源，也耗费双方当事人大量的人力财力，一个纠纷完全解决下来，耗费时间较长。在我国台湾地区，一起纠纷解决平均需要耗费大约5年半时间；最近曝光的英国判决赔偿脑瘫患者1460万英镑（约合1.3亿人民币）的诉讼耗费12年时间。所以，医疗纠纷当事人一般选择通过诉讼外调解程序解决。我国确立人民调解渠道解决医疗纠纷符合世界纠纷解决趋势，且我国在人民调解方面有比较丰富的经验。人民调解已经成了具有中国特色的司法制度之一。
建立以保险支付为基础的医疗纠纷非诉讼解决机制，可以有效地将医疗侵权责任者与医疗损害赔偿的承担者分离，从而有效阻止医闹事件的发生。即医疗机构向保险公司投医疗损害责任险，患者在接受手术、特殊检查和特殊治疗前投医疗意外险，发生医疗纠纷后，医患双方可以和解也可以到人民调解机构、行政调解机构进行调解（同时进行技术咨询或者医疗损害鉴定搞清事实真相，分清责任），如果医疗机构及其医务人员有过错应当承担责任，由保险公司从医疗损害责任险支付赔偿，如果医疗机构及其医务人员没有过错不应当承担责任，则由保险公司从医疗意外险支付赔偿。
《条例》用了5个条文规定了医疗纠纷人民调解，3个条文规定了医疗纠纷行政调解。医疗纠纷调解成了处理医疗纠纷的主要途径，仅有争议不大、赔偿不高的医疗纠纷可以通过医患双方自行和解。卫生行政部门为政府设立的对医疗卫生机构的监管单位，如果患方愿意，也可以申请卫生行政部门主持医患双方进行调解，因此《条例》仍然保留了医疗纠纷行政调解渠道，并且进一步对医疗纠纷行政调解的时限、程序等做出规定。无论是医疗纠纷人民调解，还是医疗纠纷行政调解，都强调调解前应当查清事实分清责任，在查清事实真相做好责任划分的基础上主持医患双方调解，唯有如此，才能让医疗纠纷调解制度得以维系，医患双方认可医疗纠纷调解程序，才能让医疗纠纷尽快解决。
四、医疗机构是医疗纠纷预防的第一责任主体
虽然，引起医疗纠纷发生的原因众多，但医疗纠纷的主战场在医疗机构，医疗机构是医疗纠纷的一方当事人，并且医疗纠纷是因医疗机构提供的医疗服务而引发的，因此无论是通过什么机构采取什么措施，最终医疗纠纷的预防都必须要通过医疗机构来实施。《条例》把医疗机构界定为医疗纠纷预防的第一责任主体，要求医疗机构加强自身管理，强化医疗服务意识，提升医疗服务质量，保障医疗安全。通过强化医疗品质、加强医患沟通、保障患者知情同意权、保障患者的投诉权等方式，在医疗机构及医务人员加强自律、提升服务意识、提高医疗服务品质的基础上，预防和化解医疗纠纷。
《条例》第二章“医疗纠纷预防”中，用了10个条文从以下方面来加强医疗纠纷的预防工作：医疗机构及医务人员依法执业要求、医疗机构建立医疗质量安全管理制度、医疗技术临床应用管理、医疗物品使用管理、医疗告知与说明义务的实施、高风险医疗活动开展、病历书写义务、患者病历知情权、医患沟通机制、医疗投诉机制等。
五、修正补充和完善了一些具体的制度
《条例》对我国医疗纠纷的预防和处理相关制度作了梳理和总结，在原来其他法律、法规、部门规章规定的相关制度的基础上进行了修订、改造和升级，摒弃了其中不合理、不周延甚至错误的内容，并根据新形势、新情况和出现的新问题，补充了新的医疗纠纷的预防和处理的内容，构建了一整套全新的医疗纠纷的预防和处理制度。其中，以下制度是在原来制度的基础上进行了修订和升级的。
（一）扩大了患者病历知情权的范围
长期以来，患者病历知情权争议很大，主要集中在患者能否查阅、复制主观病历上。对病历划分为主观病历和客观病历，是《事故条例》的产物。《事故条例》第16条规定的包括死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等5种文件为主观病历，[37]其他文件为客观病历，并不局限于《事故条例》第10条规定的文件。[38]《条例》第16条第1款规定，患者有权查阅、复制其门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用以及国务院卫生主管部门规定的其他属于病历的全部资料。该条明确规定了“全部病历”。这是一个大进步，充分保障了患者的病历知情权，让医疗过程更为公开、透明，消除了医疗过程神秘化倾向，有利于化解医疗纠纷，避免不必要的医疗损害赔偿诉讼。
（二）修订了病历和可疑医疗物品封存的要求
发生医疗纠纷后，对医疗纠纷处理中至关重要的证据——病历和可疑医疗物品——及时进行封存，是医患双方自主实施的诉前证据保全措施，对于日后医疗纠纷的鉴定、调解和司法处理都有好处，应当鼓励。《事故条例》第16条、第17条有相关的规定，但是没有封存尸检的限制，导致很多医疗机构发生医疗纠纷后，医患双方封存了病历之后，由于《事故条例》规定“医患双方共同封存和启封”，但是病历和可疑医疗物品封存之后，患方未再出现，医疗机构不敢单方面启封，导致封存的病历和可疑医疗物品长期积压在医疗机构库房，加重了医疗机构保管负担。《条例》第24条、第25条明确规定了封存3年的期限，逾期患方未主张医疗纠纷处理的，医疗机构可以单方面启封。另外，《条例》第24条还规定了病历封存的范围是“全部病历资料”的同时，“医疗机构应当对封存的病历开列封存清单，由医患双方签字或者盖章，各执一份”，这也是一大进步，有利于提高医患双方的证据保全意识。
（三）补充了患者死亡后尸体解剖的义务要求
患者死亡后，之所以发生医疗纠纷，往往是医患双方对患者死亡原因有认识上的分歧，甚至患者家属怀疑是医务人员错误医疗行为造成患者死亡，因此及时查明患者的死亡原因，对于医疗纠纷的妥善处理非常重要。《事故条例》第18条规定了对患者尸体及时进行解剖的要求。[39]但是长期以来存在的问题是，要么医疗机构不告知患者家属尸检，要么在医疗机构告知患者家属尸检的意义和要求之后，患者家属不同意解剖，也不同意签字，导致死因难以认定，而且也难以确定不做尸检的责任承担。《条例》第26条明确规定了患者家属在尸体解剖上的决定权，是否进行尸体解剖，“应当经死者近亲属同意并签字，拒绝签字的，视为死者近亲属不同意进行尸检”。这进一步明确了尸体解剖的决定权和医患双方在尸体解剖上的义务和不作为的法律责任。
（四）进一步严格了行政调解的程序和时限
《事故条例》第42条、第46条、第48条都规定了卫生行政部门在处理医疗纠纷时的调解职能，其中第46条、第48条具体规定了行政调解的要求，[40] 但缺乏调解的程序性、时限性、操作性规定。《条例》第40条明确规定“卫生主管部门应当自收到申请之日起5个工作日内作出是否受理的决定”“卫生主管部门应当自受理之日起30个工作日内完成调解”，并且规定了技术咨询和医疗损害鉴定的要求，使医疗纠纷行政调解进一步规范。
（五）补充和加重了行政处罚
徒法不足以自行，[41] 国家法律制定的内容，尤其是具有义务性需要强制实施的规定，应当有相应的保障措施，才能真正发挥其规范和调整法律关系的作用，才能对社会施以震慑和教育的效果。这次的《条例》在第四章第45条到第53条强化了法律责任的规定，对“医疗机构篡改、伪造、隐匿、毁灭病历资料”，医疗机构及医务人员违法医疗活动，鉴定机构及鉴定人员出具虚假鉴定、卫生行政部门工作人员违法等情形，做出了较《事故条例》更为严厉的处罚规定，并且新增了对人民调解员违法调解、尸检机构及尸检人员做出虚假尸检报告、新闻媒体违法报道等情况做出处罚的规定。