011 宗美菊诉吴仙凤、宗云红、宗云田、宗云苏、宗云铨生命权纠纷案

——监护能力的认定和被监护人发生侵权行为时监护人不明确情形下的法律责任承担问题

裁判要旨

一、监护人应同时具备监护资格和监护能力，仅有监护资格而不具备监护能力的，不能认定为监护人；监护能力的认定，应当根据监护资格人的身体健康状况、经济条件及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定，以有效照护被监护人权益为根本考量，应高于民事行为能力标准。

二、被监护人实施侵权行为时，对其监护人没有明确约定、经过有关部门指定或者法院裁决，当事人对该侵权行为由谁承担责任发生争议的，视为监护人不明确，可在侵权诉讼中作出监护能力的认定，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。

案例索引

一审：浙江省义乌市人民法院（2013）金义上溪民初字第44号（2013年11月20日）；

二审：浙江省金华市中级人民法院（2014）浙金民终字第365号（2014年5月27日）。

案情

原告（上诉人）：宗美菊。

被告（被上诉人）：吴仙凤、宗云红等。

一审法院审理查明：宗樟弟和吴仙凤系夫妻关系，被告宗云红、宗云田、宗云苏、宗云铨系宗樟弟和吴仙凤的子女，宗樟弟、吴仙凤与各子女已分家独立生活。2012年9月7日上午5时许，宗樟弟和吴仙凤在义亭镇新西河村将被害人吴因兰（系宗美菊之丈夫）殴打致死。即日义乌市公安局将宗樟弟和吴仙凤抓获归案，经鉴定吴仙凤系精神病人，无民事行为能力；宗樟弟被取保候审，于2013年3月2日因病死亡。2012年9月12日，经义乌市义亭镇人民调解委员会调解，宗云红、宗云田替其母亲付给被害人吴因兰的家属50000元，并约定其余部分通过诉讼程序解决。另查明，宗美菊与吴因兰的子女吴祖晓、吴惠君、吴晓芳均同意，由宗美菊单独就吴因兰被害案提起民事赔偿诉讼。

原告宗美菊诉称：因宗樟弟死亡和吴仙凤为精神病人免予追究刑事责任，作为吴仙凤的监护人，宗云红、宗云田、宗云苏、宗云铨未尽到监护责任，应承担相应的民事赔偿责任。诉请判令：1.各被告赔偿原告损失291624.1元；2.本案诉讼费用由被告承担。

被告吴仙凤辩称：事情发生是事实，其作为直接侵权人应当承担相应的民事责任，但其系无民事行为能力人，其侵权责任应当由当时的监护人即其丈夫宗樟弟承担。

被告宗云红、宗云田、宗云苏共同辩称：本案案发是2012年9月7日，当时吴仙凤与宗樟弟系夫妻关系，宗樟弟是吴仙凤的法定监护人，其不应该承担民事责任。

审判

浙江省义乌市人民法院经审查认为，公民的生命健康权受法律保护，宗樟弟与吴仙凤共同侵害被害人吴因兰致其死亡，应当共同赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等费用。双方争议的焦点是宗樟弟对吴仙凤有无监护能力。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第十七条的规定，配偶系精神病人的第一顺序的法定监护人，在本案中宗樟弟虽年逾八十，但在案发之前均是与吴仙凤共同独立生活，无证据证实宗樟弟失去民事行为能力和对吴仙凤的监护能力，因此可认定宗樟弟系吴仙凤的唯一法定监护人。原告提出其他被告均应承担补充监护责任的意见，于法无据，不予支持。原告的合理要求为死亡赔偿金14552元/年×12年=174624元，丧葬费25407元，精神损害抚慰金酌定为50000元，三项共计250031元，减去被告已经支付的50000元，尚欠200031元。现宗樟弟已死亡，各被告均系法定继承人，应在其继承财产的限额内对宗樟弟在本案中的侵权行为承担赔偿责任。据此，判决：一、吴仙凤于判决生效后十日内赔偿宗美菊死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计250031元，减去已经支付的50000元，尚欠200031元；二、宗云红、宗云田、宗云苏、宗云铨各自在对其父亲宗樟弟遗产的继承范围内，对上述第一项判决承担共同赔偿责任；三、驳回宗美菊的其他诉讼请求。

宣判后，宗美菊不服一审判决，提起上诉。

二审浙江省金华市中级人民法院对原审认定的事实予以确认，同时认定事实如下：2006年、2007年左右，吴仙凤开始出现精神异常，表现为胡言乱语、自言自语，携带扫帚或菜刀乱逛，无故打骂他人等。2009年3月，其家人曾带其到义乌市精神卫生中心门诊看病，诊断为患精神分裂症，配服药物，但吴仙凤一直拒绝服药。同村村民曾向宗云红等人反映吴仙凤的异常言行，宗云红等人言语劝解吴仙凤，但无果。吴仙凤与宗樟弟在义乌市义亭镇新西河村有房屋一处。

二审认为：吴仙凤系精神病人，案发时属无民事行为能力人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条的规定，其造成的损害应由监护人承担侵权责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第159条的规定：“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任。”本案吴仙凤侵害吴因兰之前，关于吴仙凤的监护人问题并无明确的约定、指定或者经过裁决，应视为当时吴仙凤的监护人并不明确。双方当事人的主要争议点在于宗樟弟对吴仙凤是否具有监护能力。认定监护能力，应当根据有监护资格的人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。吴仙凤自2006年、2007年左右出现精神异常，当时宗樟弟已年逾八十，自身年迈体弱，对于小其12岁的患有精神疾病的吴仙凤的监护，实为力所不及。此从宗樟弟不能劝服吴仙凤服药、村民反映吴仙凤的滋扰行为而宗樟弟难以有效约束，宗樟弟在公安的供述中讲道“我不听她（吴仙凤）话的时候，她就要打我”，以及吴仙凤与吴因兰发生纠纷后宗樟弟不仅难以制止反而共同侵害吴因兰、公安局因宗樟弟患有严重疾病而变更强制措施为监视居住等事实中可以得到印证。且精神疾病需要住院或者长期服药治疗，而宗樟弟本身并无足以负担该支出的经济能力。故宗樟弟虽与吴仙凤共同生活，但因年龄、健康状况及经济能力所限，难以承担监护职责。而宗云红等子女正值壮年，与吴仙凤同村居住，平日也有来往和照料，经济能力与宗樟弟相比也有优势，故应认定宗云红等子女为顺序在前的有监护能力的人，应对吴仙凤造成的损失承担赔偿责任。本案中查明吴仙凤有财产，赔偿费用应首先从吴仙凤的财产中支付，不足部分，再由宗云红等子女赔偿。双方当事人对一审确定的损失数额没有异议，予以确认。据此，判决：一、撤销义乌市人民法院（2013）金义上溪民初字第44号民事判决；二、宗云红、宗云田、宗云苏、宗云铨于判决生效后十日内赔偿宗美菊死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计250031元，减去已经支付的50000元，尚欠200031元，该款先从吴仙凤的个人财产中支付，不足部分，由宗云红、宗云田、宗云苏、宗云铨共同赔偿；三、宗云红、宗云田、宗云苏、宗云铨各自在对其父亲宗樟弟遗产的继承范围内，对上述第二项判决承担连带赔偿责任；四、驳回宗美菊的其他诉讼请求。

评析

本案涉及精神病人的监护人的确定问题。《民法通则》第十七条，《民通意见》第14条、第15条、第16条、第17条、第18条规定，无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人的监护人，可以通过协议确定，精神病人所在单位、住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定，和对指定不服提起诉讼、通过特别程序认定三种方式确定。本案的特殊之处在于，精神病人吴仙凤实施侵权行为时的第一顺序监护资格人宗樟弟在诉讼时已离世，其在吴仙凤侵权时是否有监护能力，以及是否影响其监护责任的承担，双方当事人均有重大争议。对此，是否必须通过上述三种方式追溯认定监护人，还是在侵权诉讼中直接对监护责任作出认定，本案作出了探讨和分析，简述如下：

一、监护人应同时具备监护资格和监护能力，仅具有监护资格而不具备监护能力的，不能认定为监护人

通说认为，监护是指“对于未成年人和精神病人等无民事行为能力、限制民事行为能力的人，为其人身权利、财产权利的照护而设置的民事法律制度”，具有补充民事主体能力缺陷的重要作用。《民法通则》第十六条、第十七条划定了可以担任监护人的范围和顺序，未列入范围的，即使完全具备监护能力，也无法作为监护人履行监护职责，故称之为监护资格的确定。而监护能力，则是履行监护职责的必要条件。《民法通则》第十八条规定，监护人应当“保护被监护人的人身、财产及其他合法权益”，《民通意见》第10条指出，监护人的监护职责包括：“保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。”因此，具有监护能力是监护人履行监护职责的法律要求所致，也是设立监护制度的要义所在。有观点认为，《民法通则》第十六条对于未成年人监护人的选定，强调了“由下列人员中有监护能力的人担任”，而对精神病人监护人的选定，《民法通则》第十七条中没有 “监护能力”的要求。我们认为，二种监护的设立目的和职责范围并无本质不同，对监护人也应当同样隐含了“监护能力”的要求。除前述履行监护职责的要求外，《民通意见》第14条规定，“前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则，从后一顺序有监护资格的人中择优确定”，明确了监护人应当具有监护能力。因此，没有监护能力的人，不应当被确定为监护人，也无法承担监护责任。

二、监护能力的认定，应当根据有监护资格的人的身体健康状况、经济条件、与被监护人在生活上的联系状况等因素确定，以能否有效照护被监护人权益为考量，高于民事行为能力标准

所谓监护能力，是指作为监护人承担监督和保护被监护人的人身和财产权益的法律职责的行为能力。通说认为，监护能力包括三层含义：一是具有民事行为能力。具有民事行为能力是取得监护能力的前提基础，无民事行为能力人和限制民事行为能力人都不具有监护能力。二是具有保护能力，即能以自己的行为对被监护人的人身和财产权益进行保护。三是具有对被监护人进行管教的能力，包括对未成年人的教育和约束，对精神病人的治疗和管理，被监护人损害他人合法权益的、监护人有承担赔偿的能力。因此，法国、德国、日本等国家法律规定，身患重疾和残废、年已衰老、现役军人、出使国外，或子女众多不能遍顾等为不能胜任监护职务，即因无监护能力而不能担任监护人的情形。我国现行法律对监护能力仅作了概括性规定，而没有列举式规定哪些情况不具有监护能力或者监护能力应该具有哪些要素。结合《民通意见》对监护能力的司法解释和通说对监护能力要素的规定，对宗樟弟是否具有监护能力，可进行如下分析：1.被监护人吴仙凤自2006年、2007年左右出现精神异常，当时宗樟弟已逾80岁，而至2012年吴仙凤侵权行为时，宗樟弟已是86岁高龄。且在侵权行为发生后不久，宗樟弟即去世。证明宗樟弟在监护事由出现时已年老体弱。2.宗樟弟对被监护人吴仙凤难以有效管束。此从宗樟弟不能劝服吴仙凤服药、村民反映吴仙凤的滋扰行为而宗樟弟难以有效约束等事实中可以证实。3.宗樟弟的经济条件，难以承担被监护人吴仙凤长期治疗和侵权后产生的赔偿责任。因此，宗樟弟、吴仙凤虽与各子女分家独立生活，宗樟弟在日常生活中对吴仙凤也有一定的照料，但这仅能说明宗樟弟满足了监护人应当具有民事行为能力的要求，因其不具备管束能力和经济能力，对吴仙凤的权益难以有效照护，应认定为不具备监护能力。反之，宗云红等子女正值壮年，与被监护人吴仙凤同村居住，平日也有往来和照料，经济能力与宗樟弟相比也有优势，符合对监护能力的各项要求，故应认定宗云红等子女具有监护能力。

三、《民法通则》第十七条第二款和《民通意见》第159条的理解和适用问题

本案中，宗樟弟为被监护人吴仙凤的第一顺序监护资格人，但宗樟弟在吴仙凤侵权之后诉讼之前去世，对吴仙凤在侵权行为时的监护人有争议的，如何处理？一种意见认为，根据《民法通则》第十七条第二款的规定，“对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决”，故本案应先中止审理，待经上述程序确定监护人后，再作判决。但宗樟弟已去世，其如何参加特别程序以解决监护人争议，难以解答。另一种意见认为，《民法通则》第十七条第二款的指定监护人以及通过特别程序确定监护人，是针对现在以及将来由谁担任监护人的确定方式，不适用于解决过去由谁承担监护责任的问题。对于被监护人发生侵权行为时监护人不明确的情况，应根据《民通意见》第159条的规定，即“被监护人造成他人损害的，有明确的监护人时，由监护人承担民事责任；监护人不明确的，由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任”来处理。何谓监护人不明确，即各个具有监护能力的监护资格人，对监护人担任问题并无明确约定或者约定无效（如约定由无监护能力的人担任监护人），或者相关部门未作指定或者未经法院裁决。之所以作这样的理解，第一，从文义解释的角度而言，《民通意见》第159条对于监护人不明确情形下责任的承担规定明确，并无歧义，即“由顺序在前的有监护能力的人承担民事责任”，而未言及通过约定、指定、特别程序认定监护人的问题。第二，从逻辑解释的角度而言，《民通意见》第159条前半部分规定的是有明确监护人的情况，后半部分相对应地规定了监护人不明确的情况，如果出现后一种情形，仍然需要通过约定、指定或者特别程序对“顺序在前的有监护能力的人”作出认定，则事实上监护人已明确，也适用前半部分的法律规范，陷入循环逻辑中。因此后半部分的法律规范旨在侵权诉讼中解决监护责任的承担问题。第三，从法律成本而言，对现在或将来的监护人认定问题，通过约定、指定或特别程序的方式解决，符合法律正义和成本效益理论。而对过去的监护责任承担问题，再由约定、指定的方式解决，无法防范故意约定、指定由不具备监护能力的人承担监护责任的道德风险，也不符合诉讼效率的要求。第四，从社会效果而言，由顺序在前的有监护能力的人承担民事赔偿责任，可以促使顺序在前的有监护能力的资格人积极履行监护职责，或者各监护资格人就监护人问题及时作出约定或者向有关部门请求明确，防止资格人相互推诿监护职责，保障被监护人的合法权益和受害人的权益得到及时救济。二审即采纳了这样的裁判思路，并改判由吴仙凤的子女承担侵权损害赔偿责任。

编写人 浙江省金华市中级人民法院 楼俊