侵权纠纷

010 张燕诉温州叶同仁综合门诊部有限公司肖像权纠纷案

——广告内容指向的生产商或服务商，可以推定为广告主

裁判要旨

广告内容指向的生产商或服务商，可以推定为广告主，广告主应对广告内容的侵权承担责任，除非有相反的证据予以反驳。

案例索引

一审：浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第2189号（2015年12月15日）；

二审：浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03民终01018号（2016年3月9日）。

案情

原告（上诉人）：张燕。

被告（被上诉人）：温州叶同仁综合门诊部有限公司。

原告张燕为演员，艺名张馨予。原告在“http：//www.pifu580.com/bdf/zlcs/2720.html”网页可以看到“温州看白癜风哪里好？——温州叶同仁中医美容门诊”；在“http：//www.pifu580.com/hhb/yfhl/2245.html”网页可以看到“温州斑友正面处理皮肤问题——温州叶同仁中医美容门诊”；在 “http：//www.0577pfk.com/nvxtfby/1146.html”网页可以看到“温州斑友正面处理皮肤问题——温州叶同仁中医美容门诊”；继续点击上述三处网页可以显示原告艺术照片。原告遂于2015年5月2日对浏览网页进行了证据保全的公证。

“www.pifu580.com”网站在工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中登记的主办人为王素瑜，“www.0577pfk.com”网站在工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中登记的主办人为彭晓东。

原告起诉称：被告未经原告许可将其肖像用于商业宣传，涉嫌侵害原告肖像权、名誉权。请求判令被告在全国公开发行的报纸上向原告公开赔礼道歉；被告向原告赔偿经济损失10万元，精神损失抚慰金3万元，维权成本合理开支3000元；由被告承担案件诉讼费。

被告答辩称：该两网站并非由被告开发，该两网站分别属于王素瑜、彭晓东所有，与被告无任何关系；被告也没有授权其他任何人开办涉案网站。请求驳回原告诉请。

审判

浙江省温州市鹿城区人民法院经审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告在其所属的网站“www.pifu580.com”“www.0577pfk.com”擅自将原告的照片用于广告宣传，但未能提供充足的证据证明上述网站系被告创办或上述网站中所发布的涉案链接中的广告系被告发布，且根据被告提供的证据，上述网站工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中登记的主办人分别为王素瑜和彭晓东，并非案件被告，故原告主张被告存在在上述网站中擅自使用原告的照片的侵权行为，依据不足，不予支持；因原告未能证明被告存在侵权行为，故其要求被告在全国公开发行的报纸上公开赔礼道歉及赔偿其经济损失、精神抚慰金、维权成本损失，依据不足，不予支持。法院判决驳回原告的诉讼请求。

宣判后，张燕不服，提出上诉称：一、涉案网站页面明确载明其宣传的主要内容均直接指向本案的被上诉人，均足以证明被告为涉案网站广告的广告主、广告受益人。1.涉案网站名称显著标注有：温州叶同仁综合门诊部有限公司旗下机构；2.涉案网站右上角“美丽咨询/预约热线：0577-8887××××、8886××××”，一审庭审中，被上诉人认可该电话的确为 “温州叶同仁综合门诊部有限公司”所有；3.涉案网站左侧广告飘窗上，头像为“李建邦”的医生也是被告的副主任医生；4.涉案网站左侧广告飘窗上，“微信公众平台二维码”，微信公众认证账号主题为：温州叶同仁综合门诊部有限公司，认证详情：工商执照注册号：33030200009××××，和温州叶同仁综合门诊部有限公司在工商机关登记备案的工商注册号一致；5.涉案网站“走近叶同仁”，介绍的涉案网站所指向的内容也直接指向温州叶同仁综合门诊部有限公司；6.涉案网站宣传所涉及的地址：“浙江温州市鹿城区人民路开太百货对面叶同仁内中医美容科”，一审庭审中被上诉人认可该地址的确为被上诉人“温州叶同仁综合门诊部有限公司”所有；7.涉案网站涉嫌侵权页面的侵权文章中，分别出现了：“编辑：温州叶同仁”“温州叶同仁美容门诊专家李建邦医生指出”“温馨提示：温州叶同仁中医美容门诊……拨打咨询热线0577-8887××××、8886××××”等；8.涉案网站上所有的涉案侵权文章在一审开庭时均已删除，如涉案网站与被上诉人无关，出现此结果并不符合常理。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”上述事实，足以认定二被告为涉案网站的“广告主”。此外，该条第四款还明确：“本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。”结合案件事实，不论涉案广告是由被上诉人主动发布，还是委托、授意他人发布，依法也应当认定其为涉案广告的“广告发布者”。一审判决认为：“上诉人未能提供充足的证据证明上述网站系两被上诉人创办或者上诉网站中所发布的涉案链接中的广告系两被告发布……”该说法不正确。首先，是否使用自己的名称来创办涉嫌侵权的网站，并非认定是否为侵权行为人的唯一要件。作为广告主的被上诉人，并不必然用自己的名称创办网站，但这并不能否认其涉案网站广告主的基本事实。其次，是否由自己来发布涉案广告，也并非认定是否为侵权行为人的唯一要件。作为广告主的被上诉人，并不必然亲自发布涉案广告，也完全存在委托、授意他人代为发布广告的行为，但这也不能否认其为涉案网站广告发布者的基本事实。最后，涉案网站上宣传内容均为正面宣传，并不存在对上诉人有任何歪曲、恶意中伤等负面内容，且涉案网站宣传的联系电话、联系地址、主营业务内容均直接指向被上诉人，被上诉人系涉案广告宣传直接且唯一的受益人，被上诉人对涉案侵权行为并无授意、亦不知情的抗辩缺乏逻辑，也不符合客观常理。上诉人认为，关于在“广告中未经同意使用他人名义或者形象”的侵权行为主体的认定，应当通过“广告主、广告经营者、广告发布者”三个主体来确定，涉案网站的ICP登记备案主体为个人，充其量其仅为“广告经营者”。《中华人民共和国广告法》第六十九条“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……（四）在广告中未经同意使用他人名义或者形象的；……”之规定，在广告中侵犯他人肖像权的行为主体包括“广告主、广告经营者、广告发布者”，在广告中构成侵权的，三者之间依法应当承担连带赔偿责任，在确定涉案广告构成侵权的情况下，上诉人有权向“广告主、广告经营者、广告发布者”三方或者三方中的任何一方主张侵权赔偿责任。综上，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人温州叶同仁综合门诊部有限公司答辩称：涉案网站并非温州叶同仁综合门诊部有限公司开办、经营，温州叶同仁综合门诊部有限公司也没有授权他人经营和开办网站，虽然涉案网站相关的信息出现温州叶同仁综合门诊部有限公司的名称，但是温州叶同仁综合门诊部有限公司并没有因此从该涉案网站中获益，温州叶同仁综合门诊部有限公司也是因为本案才知道相关的信息被他人冒用，进行违法的行为。涉案网站的开办者是两个人，这两个自然人与温州叶同仁综合门诊部有限公司不存在任何关系，温州叶同仁综合门诊部有限公司没有授权该两人进行开办涉案网站。

二审查明的事实与一审相同。

二审另查明，上诉人在上诉中所述事实，在一审诉讼中均已举证予以证明，该事实予以确认，即涉案网站中的广告内容均直接指向温州叶同仁综合门诊部有限公司。

温州市中级人民法院经审理后认为：一、本案争议焦点为温州叶同仁综合门诊部有限公司是否为广告主。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定，广告主，是指为推销商品或者服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。二审推定，温州叶同仁综合门诊部有限公司系涉案广告的实际受益人。根据一审查明的事实，涉案网站的广告信息，最终均明确指向温州叶同仁综合门诊部有限公司，如咨询/预约热线、客服电话、李建邦医生、微信公众平台二维码、工商执照注册号以及营业地址等均与温州叶同仁综合门诊部有限公司有关。而且广告内容均系正面宣传温州叶同仁综合门诊部有限公司或推销该公司的医疗服务。被上诉人温州叶同仁综合门诊部有限公司则否认其系广告主，那么唯一的可能性就是第三人恶意冒充温州叶同仁综合门诊部有限公司发布广告，故意侵犯他人合法权益。从日常生活经验法则看，这种可能性极小。作为唯一受益者的温州叶同仁综合门诊部有限公司有责任提供反证，证明系他人恶意冒充其发布广告，不能反证的，应以举证不能论。从高度盖然性角度，二审推定，广告的受益人即系实际广告主。二、广告内容是否侵犯原告的合法权益。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。根据本案查明的事实，可以认定温州叶同仁综合门诊部有限公司发布的广告侵犯了原告的肖像权。《中华人民共和国广告法》第六十九条规定，广告主、广告经营者、广告发布者在广告中未经同意使用他人名义或者形象的，应依法承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，温州叶同仁综合门诊部有限公司应承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉的侵权责任。鉴于在诉讼时，相关网站已打不开，侵权行为已经停止，则温州叶同仁综合门诊部有限公司只需承担赔偿损失、赔礼道歉的侵权责任。其中的损失根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十条之规定，依据温州叶同仁综合门诊部有限公司的过错程度、使用肖像的位置和作用、行为造成的损害结果、张燕的知名度及可能的获利等情况综合酌定5万元；同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定，酌情赔偿被侵权人精神损害赔偿费1万元，并应当在全国性的媒体上发布赔礼道歉的声明。关于原告主张的维权合理开支，本院在赔偿损失部分已经予以综合考虑，因此不另行予以赔偿。三、广告内容是否侵犯原告名誉权，虽网站内容上使用了原告照片作为配图，但文章中无任何文字对原告的人格予以贬低，不足以降低上诉人的社会声望和评价，不至于损害上诉人的名誉权，故上诉人诉称温州叶同仁综合门诊部有限公司侵犯名誉权，不予支持。

最终，二审法院依法撤销一审判决，改判温州叶同仁综合门诊部有限公司在判决生效后十五日内在温州日报上刊登一次致歉声明，向原告公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失5万元、精神损失抚慰金1万元。

评析

一、侵权责任主体的确定

本案系侵犯肖像权纠纷，原告的诉求能否实现，关键在于如何认定侵权责任主体。根据《中华人民共和国广告法》第六十九条的规定，广告主、广告经营者、广告发布者在广告中未经同意使用他人名义或者形象的应依法承担民事责任。故本案被告的身份界定是认定其侵权责任的关键。一审认为，依据一般举证规则，原告应当对“谁实施侵权行为”依法承担举证责任，不能提供有效证明的，应承担败诉的不利后果。由于被告否认其委托他人发布广告，原告没有直接证据证明被告系网站的广告发布者，即没有证据证明被告实施了侵权行为。一审法院认为证明被告系侵权主体的责任应当在原告，因对被告而言主张未侵权属于消极事实，不应承担相应的举证责任。由于原告不能举证证明被告存在侵权行为，故其诉请不应予以支持；原告应当向工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中登记的主办人主张权利。二审法院在侵权责任主体的认定上持完全相反的观点。二审发现广告侵权存在特殊性，依据一般经验法则，应可推定“广告内容所指向的生产商或服务商为广告主，除非有相反证据予以推翻”。

《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”在现实生活中，广告主与生产商或服务商可能并不统一，广告主可能是生产商或服务商的代理人、委托人，也可能是分销商，或者生产商或服务商的加盟商等。这些人作为广告主时，广告内容本身并不会体现其具体身份，一旦广告出现侵权内容，生产商或服务商往往否认自己系广告主以推卸责任，而实际广告主又难以寻觅。在案件审理过程中，二审法院最初认为“广告内容的‘受益者’应推定为广告主，除非有相反证据反驳”。但后来发现，广告内容的“受益者”，除了生产商或服务商，可能还涉及其他许多人，凡是与广告内容有关联性的商业主体，都有可能从广告中受益，即涉及主体范围太广。因此，二审最终认定为如无相反证据，广告欲推广的产品或服务的“生产商或服务商”可推定为广告主。

二、二审法院在裁判中确立该规则的主要考量因素

（一）原告并未怠于举证

首先，原告已经举证证明存在侵权肖像权的事实，即网站未经原告许可，擅自将其照片放置在宣传网页上，侵犯其肖像权，且网站上的这种行为属于广告行为。其次，对于被告是否系广告主的事实，原告亦进行了间接举证。涉案广告内容均正面宣传温州叶同仁综合门诊部有限公司的业务，不存在诋毁和损害公司名誉的负面宣传，其网站内容指向的服务商系“温州叶同仁综合门诊部有限公司”，广告的目的就在于推广温州叶同仁综合门诊部有限公司的服务。同时，网站只是广告内容的载体，ICP备案登记人只是网站登记运营人，网站上宣传的广告内容必是受他人之委托发布，实际广告主必然真实存在，即原告已经举证证明法院可推定“温州叶同仁综合门诊部有限公司系广告主”的基础事实。最后，在原告已经举证证明侵权行为实际存在的情况下，要求其进一步举证证明实际广告主，无异于加大侵权受害人的维权难度，加重其维权成本，不利于民事主体权利的保障。

（二）坚持“谁主张，谁举证”规则，并不利于网络广告相关侵权行为主体的归责

如果机械地认为，原告必须举证证明被告直接委托发布了广告，否则应当告“ICP备案登记者”，则在此类网络广告侵权案件中，真正的侵权人将可能无法通过诉讼得到确认。首先，因为网络的虚拟性，网络侵权广告的ICP备案登记者往往是替身，地址不清，没有执行财产，真正的广告主则隐身其后，主要目的是逃避广告发布后作为广告主所要承担的责任。如果起诉ICP备案登记者，其出庭应诉的可能性较低，则案件事实仍无法查清。法院无法通过直接证据来认定真正的广告主。其次，即使ICP备案登记者出庭应诉，也可能无法查清事实。真正的广告主可以通过个人出面委托来规避责任，即由受托人（该受托人还可以实施再委托）与ICP备案登记者签订发布广告合同，则被侵权者需要追加受托人为共同被告来维权。如此层层规避、层层追加，直到真正的广告主，不仅会大大加大诉讼成本和诉讼难度，也不利于诉讼效率。

（三）要求被告承担反驳事实的举证责任更符合诉讼公平和经济原则

首先，根据日常生活常识，网站上宣传的广告内容所指向的“生产商或服务商”一般就是委托发布广告的委托人；其次，即便该生产商或服务商不是实际广告委托人，其亦属于广告发布行为的受益人；最后，作为产品生产商或服务提供者应了解其下一手的代理或分销关系，相对于侵权行为受害人，其更接近能够证明实际广告主的相关证据，要求其承担相应反驳事实的证明责任并不会过分加重其诉讼负担。

三、二审法院裁判的法理依据

从法理上讲，二审法院实际上是适用了推定规则，在裁判中对经验法则进行了总结与确认。关于推定规则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（三）项就已经作出了规定，由于推定分为事实推定与法律推定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对此作出了细分，第九十三条第一款第（四）项规定：下列事实，当事人无须举证证明：（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；其第二款规定：当事人有相反证据足以反驳的除外。

根据举证责任的分配，当事人需对自己主张的要件事实加以证明。这些事实有时可以通过证据直接加以证明，有时则无法直接加以证明。例如本案中，温州叶同仁综合门诊部有限公司是否实施了委托发布广告行为，很难直接证明。事实推定规则弥补了举证责任分配上的漏洞。事实推定，是指当事人对前提事实进行了初步举证后，法官以经验法则为中介推论出待证事实的存在与否，当对方当事人没有能够提出经验法则的例外情形时，该推定就予以认可。

（一）必须证明基础事实

法条中规定的“已知事实”也可以称为基础事实或前提事实；法条中规定的“另一事实”称为推定事实。如果基础事实得以证明，即法院可据此推出推定事实，而不必直接证明推定事实。在现实中，结论事实往往难以证明，而基础事实则较易证明。但推定规则并没有转移举证责任，主张结论事实的当事人一方对该基础事实负举证责任。基础事实举证责任未完成，则不能适用推定规则。

（二）必须确认经验法则

前提事实与推定事实之间必须有必然联系，这是适用推定规则的逻辑条件。这种必然联系与纽带，就是经验法则。如果经验法则无法确立，则法律要件事实的认定，仍应当适用原来的举证责任分配规范。当处于真伪不明的情形时，由承担举证责任的一方当事人承担相应的不利后果。在本案中，二审法院通过司法活动对经验法则进行了归纳与总结，即确认“广告内容指向的生产商或服务商，可以推定为广告主”这条经验法则。

（三）对于推定事实，允许对方当事人提供相反证据予以反驳

经验法则的推论并不能保证其绝对的真实性。当当事人对经验法则的推定有相反证据证明存在例外情形时，则推定事实不成立。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定，当事人有相反证据足以反驳的除外。

在本案中，确立经验法则，并用以推定结论事实并作出裁判，明显比直接运用举证责任作出裁判更具有合理性。二审法院通过司法推理作出的裁判符合一般老百姓的日常生活认知，促进了裁判的社会效果与法律效果相统一。

编写人 浙江省温州市中级人民法院 陈宇