贪污贿赂类犯罪

014 刘建军贪污、挪用公款、串通投标案

——国有公司租赁人员身份认定及其使用公共财产的行为评价

裁判要旨

一、采用定额租赁的方式经营国有公司，租赁人虽然在形式上被任命为相应的职务，但由于该职务来源于平等民事主体之间的合同约定，目的是便于经营，并未派生出任何与公共事务相联系的职权内容，并在盈亏自负的风险规则指引之下以国有公司的名义对外从事经营活动，不属于从事公务的国家工作人员，而是一种劳务活动。

二、在租赁经营过程中，国家机关为了私设 “小金库”而将本应上缴的国有资产移交给租赁人保管，由于这种保管缺乏公共管理性质的支配权和处分权，双方所形成的法律关系是民法意义上的委托保管合同。因此，作为保管人的租赁者仅负有如数返还的合同义务，在保管期间使用资金的行为不构成挪用型犯罪。

案例索引

浙江省常山县人民法院（2015）衢常刑初字第147号刑事判决（2016年5月16日）。

案情

公诉机关：浙江省常山县人民检察院。

被告人：刘建军。

法院经审理查明：常山县水利水电公司（以下简称水电公司）系县水利局独资设立的国有公司，因经营状况不佳，水利局于2010年5月决定采用租赁经营模式进行招投标，并就现有资产负债情况进行审计，审计出水电公司名下共有65万元的存款，其中农民工保证金35万元（浙江千园公司10万元和叶晓敏25万元）、剩余资产30.313293万元。同年8月18日，水利局的工勤人员（驾驶员）刘建军以35.2896万元/年的报价中标水电公司的租赁经营权，并与水利局签订了租赁经营合同和办公财产统计清单。合同约定：（1）租赁期间为五年，租赁期满（2015年8月19日）应当以审计报告为依据进行清算；（2）水利局在合同生效后任命刘建军为总经理；（3）刘建军在租赁期间的工资待遇实行“停薪保编”；（4）经营风险实行自负盈亏，未完工的工程管理费由县水利局与刘建军按4：6进行分配；（5）债权债务由刘建军协助处理。在签订合同以前，县水利局决定将本应收回的剩余资金30.313293万元作为“小金库”用于报销餐费等开支，并为了使用方便就继续留存在水电公司账户由刘建军保管，所以移交时在《办公财产统计清单》背面注明“2010年8月18日，公司账户现金303132.93元”的字样。合同签订后，被告人刘建军即以水电公司的名义对外从事经营业务，并且每年按约定向水利局支付租金。自2010年8月18日至12月6日（刘建军第一笔经营性收入进账时间），刘建军从水电公司的账户先后累计支取154.38万元用于交纳投标保证金。2014年4月1日又将浙江千园公司的10万元保证金采用代领的方式取出并用于公司经营，同年11月6日，刘建军将该款项退还给浙江千园公司。

另查明：被告人刘建军在租赁以前担任水电公司的总经理。县水利局于2010年8月在水电公司报销杂费6万余元，8月31日又以借款名义从水电公司支取30万元。

串通投标的犯罪事实（略）。

被告人刘建军及其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为刘建军在租赁期间不具有国家工作人员的身份，经营管理行为不属于从事公务，只要在租赁期限届满时按租赁合同的约定足额返还款项即可。建议法院以串通投标罪对被告人刘建军判处刑罚，并宣告缓刑。

审判

浙江省衢州市常山县人民法院经审理认为：被告人刘建军在投标过程中采取串通的方式影响标价，从而损害招标人的利益，严重破坏了公平竞争的市场经济秩序，情节恶劣，其行为已构成串通投标罪。公诉机关指控的该项罪名成立，予以支持。但对于公诉机关指控被告人刘建军犯贪污和挪用公款罪不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款之规定，作出如下判决：被告人刘建军犯串通投标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金50万元。

一审宣判后，被告人刘建军未提出上诉，公诉机关未提出抗诉，现一审判决已生效。

评析

本案中，被告人刘建军犯串通投标罪无太大争议，案件争议焦点在于被告人在租赁国有公司期间使用其所保管的公共财产的行为是否构成贪污罪和挪用公款罪。就此争议焦点，主要有两种不同观点：第一种观点认为被告人刘建军构成贪污罪和挪用公款罪，主要理由是：刘建军被任命为总经理属于国家工作人员，在租赁水电公司期间采取代领的方式将国有公司管理下的私人财产10万元取出并用于个人经营，说明其主观上具有非法占有的目的，因此构成贪污罪；同时，刘建军在租赁以后对余留资金只有保管的义务，而没有使用的权利，但其租赁以后在没有往水电公司账户注入资金的情况下，循环使用结余款项，属于挪用公款进行营利活动，因此构成挪用公款罪。第二种观点认为被告人刘建军不构成贪污罪和挪用公款罪，主要理由有：被告人刘建军基于租赁事实对公共财产进行保管，既不是国家工作人员从事公务，也不是受委托管理经营国有财产，而是根据合同的约定单纯进行保管，双方所形成的法律关系是民法意义上的委托保管合同，而不是刑法意义上的委托管理、经营国有财产；再加上货币这一特殊的种类物具有“占有所有合一”的法律特征，只要被告人在结算时按照“多退少补”的原则如数返还即可，保管期间有权使用。下面具体分析：

一、被告人刘建军是否属于国家工作人员

1.职务的来源依据。尽管刘建军在租赁前后都担任水电公司的总经理，但同一职务来源的基础事实和法律性质发生了变化。刘建军原系水利局的工勤人员，租赁以前的任命实际上是基于行政授权的委派；但租赁以后基于合同的约定，“谁中标就任命谁为总经理”。前者具有单方性、强制性、隶属性，后者具有双方性、合意性、平等性。任命中标者为总经理，其实是由于业务性质决定的，因为水电工程的承建必须有一个招投标环节，根据《中华人民共和国招标投标法》第二十五条、第二十六条的规定，水电工程的招投标只能以单位的名义进行。实际上这里涉及的关键就是资质问题，而刘建军的租赁对象也就是一个市场准入与参与竞争的企业资质。而单位的意志需要通过法定代表人或相关负责人来具体实施，为了工作便利，谁中标任命谁是一条捷径。

2.是否从事公务。从事公务是评判国家工作人员的核心标准。何谓从事公务，最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中提到：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”农民工保证金本身就是对外的债务，所以约定由刘建军协助处理。从合同相对性及本案中所使用“协助”二字可以看出，返还义务并非刘建军的法定职责，这种协助处理应理解为“代劳”性质，所产生的法律后果应该是私法意义上的委托代理关系并引起债的消灭。反过来讲，如果刘建军不协助，并不会因此而产生任何不利的法律后果。因此，协助退还保证金的行为并没有表现出与职权内容相联系的公共事务的属性。如后所述，保管30万余元的结余资金的性质与此如出一辙。

3.利益的代表归属。公共性直接决定了行为人所代表的利益主体只能是国家，由此产生的法律后果也应由国家一方来承担。一方面，被告人本是水利局的工勤人员，但在租赁以后因采取“停薪保编”的约定使刘建军无法享受到公职人员应有的待遇，自然也就失去了承担公共事务的前提基础；另一方面是“自负盈亏”风险规则，刘建军每年只要按约定交纳35万元的租赁费以后即可自主经营，所产生的盈利和亏损均由其个人享有和承担，与水利局不存在任何关联。涉及其中的分成，刘建军之所以能够对未完工的工程管理费享有60%的分成，是因为在建的未完工工程需要刘建军后续投入人力、物力和财力等经营成本，这是典型的按劳分配所得的劳务报酬。因此，刘建军行为背后所代表的利益主体仅是其个人而已，丧失了公共事务的“国家代表性”。

二、租赁经营是否属于受委托管理、经营国有财产

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款规定了委托型贪污，但因本案缺乏委托监管的意思和对象不匹配而不符合委托型贪污的要件。

1.缺乏委托监管的意思。《纪要》规定“受委托管理、经营国有财产”，是指因租赁、临时聘用等管理国有财产。从表面上看本案的租赁似乎符合受委托管理经营的情形，实则不然。因为“受委托”必须要求受托人行使了管理、经营国有资产的职责。这里的“管理、经营国有资产”，是一种具有公共事务性质的活动，不仅意味着对国有资产进行保管，通常还意味着受托人对国有财产具有一定的处分权。但本案中水利局委托被告人刘建军管理国有资产303132.93元是为了满足日后使用资金的方便，即俗称“小金库”，在租赁初期的第一个月即以“借款”“报销”的名义陆续支取36万余元的行为。随时支取说明管理期限不确定，超额支取说明管理数额不确定，由此可以得出水利局根本就没有将国有资产交给刘建军进行公务性质加以管理的意思表示，该笔款项的调拨使用也不可能接受刘建军的监督和管理。换言之，刘建军对这些财产并没有因为“总经理”的职务任命而对其享有相应的支配权或处分权，与上述35万元保证金一样，仅仅是一种事实上的保管并随时配合返还。这种保管只是一种民法意义上的委托保管关系，而不是从事与职权相联系的公共管理事务。

2.犯罪对象不匹配。比较《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的犯罪构成要件可以得知，前后两款的犯罪客体（对象）明显不同，前者是公共财产，而后者是国有财产。从《中华人民共和国刑法》第九十一条的规定可知公共财产与国有财产其实是外延、内涵不同的法律概念，两个概念之间是一种包含关系或属种关系，国有财产当然属于公共财产，但公共财产不一定是国有财产。而委托型贪污的立法目的在于更加有效地保护国有财产，即使本案符合受委托管理、经营国有财产的情形，由于犯罪对象不符合“国有财产”这一客体要件被排除适用《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款。

三、租赁人对被保管的公共财产是否有权使用

因犯罪主体和犯罪客体不符将刘建军的行为排除在贪污罪和挪用公款的犯罪圈之外，但被告人刘建军在未新增资金的情况下，通过水电公司的账户资金对外从事经营活动是客观事实，如何评价这一使用行为成为本案的另一焦点。一种观点认为构成挪用资金罪，主要依据就是2000年2月16日《最高人民法院关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定性的批复》，该批复指出，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用的，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。另一种观点认为被告人的使用行为不构成犯罪。该种观点明显不妥，不再赘述。我们赞同第二种观点，主要理由是刘建军有权使用被保管物。

1.特殊动产的法律属性。租赁经营以后，有大量未完工的工程款、管理费流入水电公司的账户，形成一个庞大的资金池并处于刘建军的占有之下，虽然其中只有管理费中的60%归属于刘建军，但由于该种占有的对象是货币。流通性决定了货币是集占有权与所有权高度统一的物殊动产，根据《中华人民共和国合同法》第三百七十八条的规定，作为保管人的刘建军仅返还相同种类、数量的货币即可。

2.多退少补的结算规则。水利局在租赁经营的第一个月就提取了36万余元的款项，说明在这个巨大的资金池中，刘建军与水利局所占的比例份额会随着收支不同而呈现出此消彼长的动态变化，正是因为这种动态变化，决定了双方只能采取“多退少补”的结算规则，这正是水利局在移交财产的当天备注结余资金数额的要义所在，租赁协议也明确约定了租赁期满以审计报告为依据进行结算，审计的目的在于确立债务基数，而不是禁止刘建军使用。

综上，被告人刘建军的行为不符合贪污罪和挪用公款罪，由于其有串通投标的犯罪事实，本案只能以串通投标罪定罪处罚。

编写人 浙江省常山县人民法院 李强

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[1] 赵秉志：《新编中国刑法学》（下册），中国人民公安大学出版社1999年版，第782页。

[2] 张明楷：《刑法学》（下），法律出版社1997 年版，第779 页。

[3] 参见\〖日\〗西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第116页。

[4] 周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社2003年版，第108-109页。

[5] 张明楷：“论诈骗罪的欺骗行为”，载《甘肃政法学院学报》2005年5月。

[6] “张泽容、屈自强盗窃案”，参见中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》第52期，法律出版社2007年版。

[7] 参见任素贤、于书生：“刘溪、聂明湛、原维达非法经营案——以现货投资Q名义非法代理境外黄金合约买卖的行为，如何定性”，载《刑事审判参考》2011年第5集，法律出版社2012年版，第23页。

[8] 张明楷：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第948页。

[9] 《解释》第九条：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

[10] 《刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

[11] 《治安管理处罚法》第七十条：以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。

[12] 《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条：不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。

[13] 应宗迅：“赌博罪的刑法适用问题研究”，上海交通大学2013年硕士学位论文，第27页。

[14] 李连华、鞠佳佳：“开设赌场与聚众赌博的界限”，载《中国检察官》2009年第4期。

[15] 《解释》第四条：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。

[16] 高贵君、张明、吴光侠、邓克珠：“关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见”，载《人民司法》2010年第11期。

[17] 《刑法》第五条：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

[18] 注：为与特意构建赌博网站而进行传统网络赌博相区分，本文中的移动网络型赌博，特指以手机等移动通信终端为硬件，以微信等手机公共软件为媒介进行的赌博活动。