008 周叶瑜、周丹莲等赌博案
——以微信抢红包形式进行赌博的行为定性分析
裁判要旨
在以微信抢红包形式进行的赌博类案件中，由于微信群的相对封闭性、参赌人员的相对固定性等特点，对组织者及作为代包手的参与者应以赌博罪定罪处罚。
案例索引
浙江省温州市永嘉县人民法院（2016）浙0324刑初547号刑事判决（2016年6月16日）。
案情
公诉机关：浙江省永嘉县人民检察院。
被告人：周叶瑜、周丹莲、陈娟。
永嘉县人民法院经审理查明：2015年7月，被告人周叶瑜利用手机微信组建了一个名为“228的4，小数点小发，30退”的群，其本人为群主，并纠集被告人陈娟、周丹莲等人作为代包，由代包代发红包并且抽取头薪，组织群内人员在微信群里以抢红包的形式赌博。该微信群规定发出来的每个红包金额为190元，分成4个包，抢到红包金额小数点最小的成员发下一个红包，由该成员将228元通过二维码转账给代包，然后由代包抽取其中的38元，将剩余的190元分成4个红包再发到群里由群内人员抢。每天最后一个抢到小数点最小的成员将228元转给群主或是代包，由群主或是代包在第二天发190元的红包作为每天第一个红包，如此循环。每个红包抽取的38元中有25元放入奖池，作为抢到顺子、豹子等特殊数字的成员的奖励，其中4元作为代包的好处费，其余的归群主被告人周叶瑜所有。在抢红包期间，被告人周叶瑜每天还会发几个金额不定的福利包用于炒热群内气氛或确定群内正在抢红包的人数。
2015年8月12日，该微信群被民警查获，被告人周叶瑜组织人员以抢红包形式赌博共计10天以上，每天群内参与抢红包人员20人以上，每天发出的红包个数在200个以上，涉案赌资共计45.6万元以上，抽取头薪共计2.6万元以上。其中被告人周丹莲在该微信群中代发红包约5天，共发红包250个左右，获利900余元，其参与期间，涉案赌资达22.8万元以上，抽取头薪达1.3万元以上。被告人陈娟在该微信群中代发红包约3天，共发红包120个左右，获利480元左右，其参与期间，涉案赌资达13.68万元以上，抽取头薪达0.78万元以上。
审判
浙江省温州市永嘉县人民法院经审理认为，被告人周叶瑜、周丹莲、陈娟伙同他人以营利为目的，组织多人采用向微信群内发放并抢夺红包的方式聚众赌博，从中抽头获利，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人周叶瑜、周丹莲、陈娟构成开设赌场罪罪名不当，予以纠正。被告人周叶瑜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人周丹莲、陈娟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，结合二被告人归案后均能如实供述其罪行，在法庭上自愿认罪，决定对二被告人均予以一定程度的从轻处罚并适用缓刑。永嘉县人民法院于2016年6月16日作出判决：一、被告人周叶瑜犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人周丹莲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币2万元；三、被告人陈娟犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1.8万元；四、随案移送的作案工具手机二部，予以没收。
宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决已发生法律效力。
评析
一、罪与非罪的界限：娱乐活动抑或刑事犯罪
赌博，是指就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性。[8]而微信红包的特点就是能否抢到红包和抢到多少金额的红包有相当大的不确定性。微信红包分为两种：一是普通红包，即每个人抢到的红包金额都是一样的，但如果红包个数少于群内总人数，会导致一部分人抢不到红包；二是拼手气红包，即每个人抢到的红包金额都是系统随机设定的，具有非常大的不确定性，也恰恰是因为金额随机，增加了参与抢红包的刺激性和娱乐性。从行为定性上分析，微信抢红包符合偶然输赢的构成特点，属于广义上的赌博行为，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定[9]，亲朋好友在日常生活中进行以娱乐为目的的少量金额的抢红包活动是不以刑法意义上的赌博论处的。但与此同时，一些不法分子根据微信抢红包的特点，对其发放和领取的规则进行了彻头彻尾的改造，表面上看确实是一群人在相互发红包活跃气氛，实则是一种赤裸裸的犯罪行为。
以本案的微信群抢红包为例，按照该玩法，群主一般会请一名甚至数名代包手在群内专门发红包，群内参赌人员将固定金额（本案是228元，下同）通过二维码的方式转账给代包手，代包手从中抽取一定的头薪（38元），将剩余的190元通过拼手气红包的方式再发到群里。每个红包分4个包发，抢到金额尾数小数点最小的人发下一个红包，如A抢到34.25元，B抢到61.32元，C抢到26.84元，D抢到67.59元，那么下一个发红包的人就是A，因其尾数小数点25是最小的，A会将228元再转账给代包手从而进行新一轮游戏。在代包手抽取的38元头薪中，为刺激大家参赌的积极性，有25元会放入“奖池”，作为抢到顺子（如12.34元）、豹子（如11.11元）等特殊数字成员的奖励，奖励金额为奖池总金额的40%至80%不等；有4元作为代包手的好处费由代包手直接扣除；剩余的金额归群主所有，群主会将该笔金额的部分用于发放福利包，以确定当前群内参与抢红包的人数及炒热群内抢红包的气氛。
从我国《刑法》第三百零三条[10]、《治安管理处罚法》第七十条[11]及《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条[12]可以看出，进行赌博活动是否以营利为目的是认定构成犯罪或非罪、是否应进行行政处罚的关键所在。本案中，被告人周叶瑜组建微信群并纠集代包手周丹莲、陈娟代发红包，支付代包手好处费并将部分抽取的头薪投放“奖池”，用于对抢到特殊数字的成员的奖励，以增加抢红包的趣味性，并时常发放福利包炒热气氛，积极“调动”群内人员参赌的积极性，明显就是以营利为目的，且涉案赌资达45.6万元以上，远超行政法规规定的范围，对被告人周叶瑜及作为共犯的被告人周丹莲、陈娟应当追究刑事责任。
二、此罪与彼罪的界限：开设赌场罪与赌博罪
本案的争议焦点在于对群主周叶瑜及代包手周丹莲、陈娟的行为定性问题，主要有两种意见：
第一种意见认为周叶瑜的行为构成开设赌场罪，理由是微信群可以看作“赌场”，其有一定的空间（尽管是虚拟的），任何人都可以通过群内成员的邀请进入微信群，其所针对的对象是不特定的，群内成员负责抽取头薪、代发红包并发放福利包炒热气氛以维持“赌场”的正常运营。从此种层面上讲，周叶瑜的行为符合开设赌场罪的构成要件。
第二种意见认为周叶瑜的行为构成赌博罪，理由是参赌人员需要群内成员的邀请才能入群，入群后才能参与抢红包，同时考虑到微信群的相对封闭性、参赌人员的相对固定性，以聚众赌博型赌博罪定罪处罚较为合适。
本文同意第二种意见，并认为代包手周丹莲、陈娟作为共犯，其行为同样构成赌博罪。
由于开设赌场与一般的赌博犯罪相比，赌场分工明确具体，参赌人数众多，赌资数额较大，对社会的危害性更大，因此《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从《刑法》第三百零三条中剥离出来而形成一个独立罪名，并将法定最高刑提高到有期徒刑十年。开设赌场，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为；聚众赌博，是指以营利为目的，为赌博提供场所、赌具，组织、招引他人参与赌博的行为。[13]从字面意思上分析，开设赌场与聚众赌博都涵盖了为赌博提供场所、组织他人进行赌博之义，但从近年来审理的开设赌场案件中可以看出，开设赌场有一个显著特征——行为人对整个赌博活动具有明显的控制力——这也是区分开设赌场与聚众赌博的关键所在。
（一）对赌博场所的控制
开设赌场中，行为人提供的场所具有固定性的特点，即赌场的地理位置相对固定且在行为人的实际控制之下。开设赌场之所以比一般的赌博有更大的社会危害性，就在于赌场能在行为人的实际控制之下不断地发展、壮大，吸引越来越多的赌客参与赌博。固定性不要求赌场的位置永远不能发生变化，而是即使赌场位置经常变动，行为人仍能实际控制赌场。审判实务中，经常会出现行为人为了逃避抓捕而频繁更换赌场地点，从而形成“流动赌场”的情况，在此种情况下，虽然行为人变换了地点，但会及时通知赌客，大部分赌客也都能知道变动情况从而前往新的赌场赌博。而在聚众赌博中，行为人对赌博场所的控制性相对较弱甚至没有，“打一枪换一个地方”，赌博地点往往是临时确定的，没有固定的场所。
（二）对赌博内部组织的控制
行为人对赌场规模的控制一般表现为赌场内部有专门的工作人员，有明确的分工安排。行为人一般会雇用服务人员在赌场内专门从事看场、放哨、抽头、理手、接送等事务并支付报酬，受雇人员听组织者指示、服从组织者的工作安排，从而形成一套严密的组织体系和工作体系。而在聚众赌博中，组织者（俗称“赌头”，下同）通常利用自己的人际关系在小范围内组织他人赌博，成员相对固定同时“赌头”也参与赌博，人员关系较为松散，没有严密的组织性。如本案中，代包手周丹莲、陈娟每次代发完固定的40个红包（根据二人的供述，其每天只能发40个红包）即会退群，等下一次抢红包时，周叶瑜又会电话联系二人是否有空代发然后再将其拉入群内，发完又退群，如此循环。故周叶瑜对周丹莲、陈娟二人是没有实际控制力的，三人之间亦没有形成严密的组织体系。
（三）对赌博活动的控制
对赌博活动的控制主要包括赌博场所的隐蔽性与否及赌博时间的确定性与否。
1.赌博场所的隐蔽性。开设赌场中发挥纠集他人进行赌博作用的主要是“赌场”，即只要赌场在一定范围为相关人所知悉，那么赌场就会自动吸引赌客前来赌博，而并不需要行为人每次赌博前向他人发出赌博的邀请。[14]也正是基于此特点，赌场会相对固定且公开，隐蔽性不强，赌客流动性较大。与场所发挥聚众效应相对应的，聚众赌博中则需要“赌头”发挥聚众作用。“赌头”在每次赌博前，需要分别招引他人，如打电话、参赌人员相互传达等，其赌博场所并不具有自动吸引赌博人员的特点。因此，聚众赌博具有较大的隐蔽性，参赌人员相对固定。本案中，被告人周叶瑜通过个人的人际关系拉赌客入微信群，入群之后才能参与抢红包，赌客之间一般是亲戚朋友、朋友的朋友关系，成员相对固定且微信群相对封闭，故隐蔽性较高。
2.赌博时间的确定性。开设赌场罪中，赌场一般有固定的场次和开赌时间，如每天两场，下午、晚上各一场，部分赌场甚至会明确到几点开赌。正是基于此特点，赌场才会在长时间内不断地为他人所知悉并为赌博活动提供服务，赌客得知赌场开放时间后，便会“不约而同”地前往赌场赌博，赌场慢慢积累了人气，组织者从中的非法获利也会逐渐增加。聚众赌博具有临时性、短暂性的特点，“赌头”仅确定某一次的赌博时间、地点，完成这次赌博后该场所也就不再保持其作为“赌场”的作用，下一次赌博又须“赌头”再组织，且时间、地点都是不确定的。本案中，被告人周叶瑜每次召集赌博时，均先在群内发放福利包以确定当前参与抢红包的人数，然后再决定是否正式开始抢红包赌博，在抢红包结束后，微信群仍作为正常的交流平台使用。
三、赌博罪中的共犯认定
从对赌博场所、赌博内部组织、赌博活动的控制性可以看出，本案被告人周叶瑜的行为构成赌博罪。但对代包手周丹莲、陈娟是否构成赌博罪的共犯，我们认为应当从二人所负责的具体事务出发，衡量其行为对赌博活动的顺利进行所起的作用大小，进而对其性质进行认定。
我国刑法将被告人的犯罪地位分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并未包括帮助犯，一般认为帮助犯属于从犯的一种。《解释》第四条[15]对赌博罪中帮助犯的构成条件作了“直接帮助”的限制解释，故在认定赌博罪共犯时必须注意两点：一是必须要有共同的犯罪故意，即行为人明知他人在实施赌博犯罪活动，仍然为其提供帮助。二是行为人提供的是“直接帮助”，即对于赌博犯罪的产生和发展来说，这种帮助有直接的促进作用，并非可有可无。[16]司法实务中，为赌博活动提供服务的主要分为两类人：从事送水送饭、打扫卫生等单纯性服务工作的人；从事抽取头薪、望风看场等与赌博活动直接相关的工作的人。本文认为应当围绕“直接帮助”这一限制规定视具体情况区分对待上述两类人。对于前者，他们的行为对赌博活动的持续虽有一定的作用，但却是非常有限且可以替代的，即使少了他们，也并不影响赌博活动的继续进行，因此不宜认定为“直接帮助”行为。但对于后者，他们的存在与否直接影响了赌博活动是否能顺利开展，起到了不可或缺的作用，且从“赌头”处获取的好处费实际来源于“赌头”通过抽头获取的非法利益，故应当追究刑事责任。
本案中，被告人周叶瑜为降低风险，其本人并不直接在群内发红包，而根据游戏规则，参赌人员又不能直接发红包，而是先将228元转给群内的代包手，再由代包手抽取38元头薪后将剩余的190元发出。在此种情况下，周叶瑜邀请周丹莲、陈娟作为代包手在群内专门发红包，若二人拒绝，则周叶瑜会邀请其他的代包手入群。由此可见，代包手在整个微信群抢红包犯罪活动中起到了至关重要的作用，可以说，没有代包手则抢红包无法进行。周丹莲、陈娟明知群内的抢红包规则和性质迥异于作为娱乐活动的抢红包，具有一定的赌博色彩，仍然积极配合周叶瑜的指令，帮助代发红包，主观上与周叶瑜具有共同的犯罪故意，应当以赌博罪的共犯论处。
四、案件反思：赌博罪立法与司法实践的脱节
（一）赌博罪刑罚体系不完善——罪责刑不相适应
根据《刑法》第五条[17]的规定，罪责刑相适应是我国刑法的基本原则。开设赌场因其参赌人数众多、赌资数额较大、社会影响恶劣从而从赌博罪中剥离出来单独形成一个罪名，且法定最高刑是十年。然而，普通的赌博活动仍然存在参赌人数多、涉案金额大的情况，尤其是利用移动通信终端进行的赌博，因其犯罪成本低、蔓延速度快、灵活性强、隐蔽性高等特点，近年来不断滋生并逐渐得到发展。例如，本案的微信群抢红包，不仅可以随时随地将各地的赌客聚集在一起，打破了时间和区域限制，而且极大地缩短了每局的赌博时间，玩一局仅需要几十秒，马不停蹄就来下一局，手机操作、入群即抢、方便快捷，与传统的麻将、扑克相比，规则更简单、上手更快。此外，也正是因为方便快捷，往往一个群一天就能发出上百个红包，赌资每天可达上万元，本案中被告人周叶瑜仅参与10天，涉案赌资就达45.6万元以上，抽取头薪达2.6万元以上。由此可见，利用移动通信终端进行的赌博，其危害性并不小于甚至高于传统赌博，在此种情况下，对赌博罪设置三年以下有期徒刑就显得过低。
（二）单一的地域管辖原则导致对移动网络型赌博犯罪难以有效打击[18]
根据《刑事诉讼法》第二十四条的规定：刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。刑事案件的地域管辖以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅。但移动网络型赌博的特殊之处在于其是以手机等移动通信终端为工具的赌博活动，行为人只要携带手机，就可以在任何时间、任何地点组织赌博。通过对微信群主的手机基站分析，发现群主在整个赌博期间定位的地址在三个以上的占了相当大的比重，这在一定程度上也与群主从事的职业、生活方式有关，有的群主甚至在一天之内更换数个地点，如早中晚分别在ABC三地，但由于手机是随身携带的，因此并不影响其在微信群内组织他人抢红包赌博。在此种情况下，若坚持以犯罪地为主的管辖原则，则ABC三地均有管辖权，容易导致相互推诿或争相管辖，难以对赌博活动进行有效打击。
（三）移动网络型赌博调查取证困难
移动网络型赌博具有较强的隐蔽性，因此调查取证难度相对较高。同时，移动网络型赌博涉及的多为电子证据，无论是在提取、复制还是固定上，都和传统证据有很大的区别，以及电子证据的易毁性、有限性、合法性等问题，都是侦查机关不得不面对的问题。对于一个熟悉计算机、能操纵计算机进行赌博的犯罪嫌疑人来说，要想更换资料、销毁证据是非常简便和容易的，侦查人员也反映，在办案过程中，扣押的电子终端上的电子数据往往是被删减过、修改过的，这在一定程度上也影响了证据的有效性。即使数据没有被销毁，如何将操作这些数据的ID与现实中的人联系起来也是一个难题，如在微信抢红包中，代包手往往会注册十几个微信号，一个微信号使用一段时间就会注销，侦查机关很难固定证据。
编写人 浙江省永嘉县人民法院 王茜 王佳佳