侵犯财产类犯罪

003 刘德俊盗窃案

——通过密码器转走他人账户钱款的定性问题

裁判要旨

盗窃罪中的秘密窃取的认定，只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件。

案例索引

一审：浙江省杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧刑初字第1366号刑事判决（2015年2月10日）；

二审：浙江省杭州市中级人民法院浙杭刑终字第351号刑事裁定（2015年6月24日）。

案情

公诉机关：浙江省杭州市萧山区人民检察院。

被告人：刘德俊。

杭州市萧山区人民法院经审理查明：2013年11月15日，被告人刘德俊以向银行贷款需要银行卡现金流转记录（即银行卡“刷流水”）为由，让被害人邵营军帮其刷资金流水。同年11月17日，被告人刘德俊使用假名“秦峰”，以包养名义骗取江丽信任，让江丽办理了工商银行卡、农业银行卡各1张，开通了手机银行和网上银行，并将绑定手机号码设置为被告人刘德俊所使用的手机号码。相关的银行卡、密码器等均由被告人刘德俊保管。同年11月18日、19日，被告人刘德俊和江丽两次来到杭州市萧山区北干街道被害人邵营军的办公室，将江丽卡号为621226120201224××××的工商银行卡、身份证等均交给被害人邵营军，让被害人邵营军帮忙 “刷流水”，其支付相应手续费。2013年11月20日，被告人刘德俊称自己因故无法前往，便让江丽独自前往被害人邵营军处“刷流水”，被害人邵营军将498000元转入江丽的工商银行卡内。后被告人刘德俊私自通过手机网银转账的方式将该笔钱转入卡号为622858019905607××××的农村合作银行卡内，并指使张乐到萧山颐高数码广场来剑的数码店内，通过POS机刷卡套现的方式将该笔钱取出，并给张乐好处费1万元。

另查明，案发后，公安民警从被告人刘德俊处扣押现金20700元并发还给被害人；来剑退出好处费3800元，张乐退出赃款7300元，均已发还给被害人。

杭州市萧山区人民检察院指控被告人刘德俊犯盗窃罪，要求依法惩处。

被告人刘德俊对起诉书指控的事实和罪名均提出异议。其辩称其没有参与起诉书指控的事实。其称一名叫孙凯（音）的男子让其找人办银行卡，后其找到江丽，并让江丽和张乐一起办了银行卡，银行卡办好后，其将密码器交给孙凯，后孙凯让其帮忙刷资金流水，其帮孙凯到被害人邵营军处刷了2次资金流水，第3次其没有参与，其将孙凯带至张乐处，后其一直在新桥其家附近没有离开，其不清楚第3次刷流水的情况。另，被告人刘德俊还提出即便认定其参与该起事实，其行为也应当是构成诈骗罪而非盗窃罪。

被告人刘德俊的辩护人提出起诉书指控被告人刘德俊犯盗窃罪事实不清、证据不足，提请法庭对被告人刘德俊宣告无罪。还提出即便被告人刘德俊参与了起诉书指控的事实，也应构成诈骗罪，而非盗窃罪。

审判

浙江省杭州市萧山区人民法院经审理后认为：被告人刘德俊以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。被告人刘德俊有盗窃前科，应酌情从重处罚。关于被告人刘德俊及其辩护人提出公诉机关指控的罪名有误，应认定为诈骗罪的辩解和辩护意见，经审理认为，被告人刘德俊指使江丽将身份证、银行卡等交给被害人邵营军，待被害人邵营军将钱款打入江丽账户后，私自使用密码器通过手机银行转账的方式将被害人邵营军打入江丽卡内的钱取走，其主观上有非法占有的故意，客观上采取了秘密的手段取得了他人财物，其行为符合盗窃罪的构成要件，故对上述辩解和辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人刘德俊犯盗窃罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金30000元。

二、尚未追回的被告人刘德俊犯罪所得赃款，继续予以追缴。

一审宣判后，被告人不服提起上诉。

杭州市中级人民法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，被告人的行为符合盗窃罪的构成要件。故裁定驳回上诉，维持原判。

评析

本案在审理中有两种观点：一种观点认为被告人刘德俊的行为应认定为诈骗罪；另一种观点认为被告人刘德俊的行为应认定为盗窃罪。笔者认为被告人刘德俊的行为应认定为盗窃罪。

一、被告人刘德俊的行为不构成诈骗罪

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[1]主观方面行为人具有非法占有公私财物的目的；客观方面表现为行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，使财物所有人或者管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。即诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害。[2]也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识， 进而出于真实的内心意思而“自愿地”处分财产。

结合到本案，被告人刘德俊客观方面的确有采用虚构事实或者隐瞒真相的方式：1.以假名“秦峰”与江丽结识，并以包养江丽为名骗使江丽办理银行卡及开通网上银行、办理密码器等；2.被告人刘德俊与江丽假扮夫妻，并以刷流水为由骗使被害人邵营军向江丽名下的银行卡操作资金流水。但除了行为人“采用虚构事实或者隐瞒真相的方式”以外，诈骗罪客观上还要求被害人基于以上错误认识，从而“自愿地”处分财产。本案中被害人邵营军并没有自愿处分财产的行为，即被害人邵营军并没有基于错误认识“自愿”交付财物给被告人刘德俊。从被害人邵营军的角度看，其实际掌握了涉案的银行卡（即江丽名下的工商银行卡）及江丽的身份证、银行卡密码等信息。尽管被害人邵营军将钱转入江丽的账户内，但其认为其一直控制着涉案款项，且该控制是唯一的、排他的（被告人刘德俊隐瞒了涉案银行卡办有密码器的事实）。被害人邵营军并没有要“处分”涉案款项的意识，亦没有“自愿”向被告人刘德俊交付涉案款项的行为，且其对涉案款项即将受到被告人刘德俊的控制是完全不知情的。综上，尽管被告人刘德俊在一定程度上使用了诈骗手段，但因被害人邵营军主观上没有自愿处分自己财物的意思表示，客观上亦没有处分自己财物的行为，故被告人刘德俊所实施的行为不符合诈骗罪的构成要件，不应认定为诈骗。

二、被告人刘德俊的行为应认定为盗窃罪

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃，入户盗窃，携带凶器盗窃、扒窃的行为。在本案中，要认定被告人刘德俊的行为是否构成盗窃罪，就要先认定被告人刘德俊是否具有非法占有的主观目的和是否采用秘密窃取的方式取得他人财物。

首先，被告人刘德俊具有非法占有的主观目的。其次，被告人刘德俊取得财物的手段符合盗窃罪秘密窃取的构成要件。盗窃行为的本质是侵害他人对财物的占有，即违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。一方面，盗窃行为破坏或者排除了他人对财物的占有；另一方面，盗窃行为建立了新的占有，使行为人或第三者具有类似所有人的地位。而行为是否具有秘密性，并不直接决定是否存在排除占有与建立占有的事实。故盗窃罪的秘密具有主观性，是指行为人主观上自以为财产所有人或占有人不知晓，因此即使在客观上财产所有人或占有人知晓也符合盗窃罪的秘密特征。换言之，客观上的公开窃取行为，仍然可能实现排除他人对财物的占有和建立新的占有的效果。所以，秘密与否，并不影响盗窃罪的成立。日本学者提出：窃取，本来是指秘密取得之意，但即便公然实施也可构成本罪。[3]我国学者周光权认为只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，而不以实施隐秘方法为条件。[4]同时，盗窃罪的秘密具有相对性，是指行为时财产所有人或占有人不知晓，即使财产所有人或占有人事后知晓也应当认为符合盗窃罪的秘密特征。根据这一解释，即使被告人刘德俊的取款行为肯定会被被害人邵营军发现，只要被告人刘德俊在取款当时被害人不知晓，就应当认为是秘密窃取。结合到本案，被告人刘德俊指使江丽办卡，并让江丽一人前往被害人邵营军处刷资金流水，最终利用持有的密码器通过网上转账的方式将被害人邵营军的钱转走，最终邵营军肯定能确定被告人刘德俊就是将其钱转走的人，但在被告人刘德俊取款的当下，被害人邵营军是无法知晓的。故应当认定被告人刘德俊的行为系秘密窃取。

最后，涉案的款项的所有权、支配权均属于被害人邵营军。虽然被告人刘德俊是利用自己持有的密码器，将被害人邵营军打入江丽银行卡内刷流水的钱通过网上银行的方式转走，但结合本案实际情况，应认定钱款的所有权、支配权均属于被害人邵营军。被害人邵营军给江丽卡内转款是为给银行卡做资金流水，并没有给付钱款的意思表示。同时，为保证资金安全，江丽自愿将银行卡、其本人身份证、银行卡密码及绑定的手机均交付给被害人邵营军，由被害人邵营军实际控制该账户，该行为可视为江丽自愿交付了对其银行账户内资金的支配权。按照双方的约定，江丽或者刘德俊是无法操控其本人的银行账户的。从被告人刘德俊的行为亦能判断，其本人也认可其银行账户内的钱是属于被害人的，且账户内的钱也是受被害人实际控制和支配的。但被告人刘德俊隐瞒了银行卡有密码器的情况，使得被害人邵营军在不知情的情况下钱款被盗。

综上所述，被告人刘德俊在行为过程中虽然有骗的行为，但从其取得钱款的方式分析，被告人刘德俊在被害人邵营军不知情的情况下，利用密码器将江丽卡内的钱转走，更符合盗窃罪的客观要件；且从被害人邵营军的角度分析，其并没有自愿将钱款交付给被告人刘德俊的主观意识，被害人邵营军掌握着江丽的银行卡、身份证及银行卡绑定的手机，被害人邵营军主观上的认知是钱款均在其控制内。故被告人有“骗”的行为，但其取得钱款的主行为是秘密窃取，故本案应认定为盗窃罪为妥。

编写人 浙江省杭州市萧山区人民法院 吴海云