二、与担保相关的司法环境评论

（一）司法活动中形成的对担保制度及担保法律关系的共识

我国与担保相关的司法环境基本上是良好的。如前所述，在没有担保立法的时期，有关担保的法律文件仅表现为最高人民法院的法律意见。在民法通则对担保制度有了规定以后，最高人民法院发布了司法解释将担保法律条文具体化。担保法颁布后，最高人民法院又发布了《担保法司法解释》，集中地归纳、总结了1995年担保法颁布后在法律适用和司法实践中存在的典型问题，并有针对性地进行司法解释。该司法解释篇幅之大是前所未有的，表明了司法部门对担保法及其适用的高度重视。随着担保立法的发展和司法实践的进步，我国司法界在审理担保纠纷案件中基本形成以下共识：

1.担保的目的是为债权实现提供保障，在法律无强制性规定的情况下，当事人之间关于担保的意思自治具有法律效力。

2.担保行为必须符合担保法的规定，担保法规定的保证、抵押、质押、留置、定金五种担保方式，可以普遍适用于各类经济活动，发挥担保债权实现的功能。

3.担保关系在当事人就提供担保的意思表示达成一致并按照担保法的规定履行手续后确立，担保行为带来法律责任。除法律规定或当事人约定的免责情形外，担保行为所招致的法律责任可能有担保责任（担保关系有效）、无效担保的赔偿责任（担保关系无效）、缔约过失责任（担保关系不成立或不生效）和违约责任（担保有效但担保权益不能实现）。

4.担保关系各方当事人系平等主体，应当遵循平等、自愿、诚实信用的原则开展担保活动。债权人在债务人不履行债务时有权要求担保人承担担保责任，担保人也享有担保法规定的各类抗辩权。在债权人采取隐瞒真实情况、不当陈述、与债务人串通等手段欺诈担保人时，担保人依法可以免除担保责任。

5.担保人的担保意思表示被债权人接受后，担保人不得撤销其担保。但担保不能推定，在没有证据证明当事人有提供担保的意思表示时，不能推定当事人为担保人。

6.担保方式区分为人保和物保。保证属于人保，仅在债权人、保证人之间发生效力，保证人以全部责任财产承担保证责任；抵押、质押、留置、定金属于物保，担保人以特定财产承担担保责任。物保不仅在债权人、担保人之间发生效力，而且有对抗第三人的效力，当事人侵占担保物构成侵权，依法产生侵权责任。

7.担保行为的法律效力受担保法的限制。保证行为无效的原因主要来自保证人主体资格的欠缺，担保法禁止国家机关、公益单位、法人的职能部门和分支机构、自治组织等主体作保证人；抵押、质押行为无效的原因主要来自担保物的不合法，担保法禁止国家机关的财产、公益设施、教育医疗设施、土地所有权、集体所有土地使用权、禁止流通物、受强制措施的财产、破产财产作为担保物。

8.抵押权人、质权人、留置权人享有优先受偿权，优先于普通债权人受偿。对抵押物、质物、留置物采取强制措施，必须优先满足抵押权人、质权人、留置权人的权利。在抵押人、出质人、被留置人破产时，担保物不属于破产财产。

（二）司法环境存在的主要不足

我国担保法司法实践所存在的不足之处主要可以归纳为三个方面：1.民事法律责任泛化；2.司法保守；3.法律适用上的不稳定。

1.民事法律责任泛化。所谓民事法律责任泛化指不适当地夸大民事责任的作用和在法律之外创造民事责任类型，在不具备形成民事责任的地方采取民事责任来处理纠纷的现象。法律责任来自法律规定，没有法律规定就没有法律责任，在这一点上，无论是刑事法律责任，还是民事法律责任都是相同的。然而，在民事司法中，目前还存在法官引用某一法律认定当事人承担某种民事责任，但在被援引的法律中却没有规定该种民事责任类型的现象。这就不符合责任法定的原则。落实到担保纠纷案件的审理中，一些法院对无效担保责任的裁判存在泛化民事法律责任的现象，不严格遵循民事责任的构成要件。担保法规定担保无效后担保人有过错的，应当承担相应的民事责任，该责任在理论上属于广义缔约过失责任，无效担保人的责任必须以担保人有过错，且担保人的过错行为与债权人损失之间的因果关系为要件。但一些法院在裁决中忽视因果关系要件，仅以担保人有过错这一要件裁判担保人向债权人承担过错赔偿责任，即便此时债权人也有过错。《担保法司法解释》第7条、第8条也部分存在此种思路。按照该思路处理无效担保纠纷案件，其后果是债权人将自身过错带来的风险转嫁给了担保人，不适当地加重了担保人的负担，助长了债权人的侥幸心理，也可能导致无法准确区分经济纠纷和经济犯罪。债权人、债务人、担保人三方均有过错的情况中也可能包含有三方共同违法的情形，以民事责任来划分三方责任，就可能出现以民事裁判解决刑事责任的问题。例如，双方当事人签订进口汽车零部件合同，实际上约定共同走私汽车，如果第三人在知情的情况下为其中一方提供货款担保，则构成共犯。如果在这种情况下仍然以担保人明知主合同无效而提供担保，裁判担保人向主合同一方当事人承担赔偿责任，等于以民事责任取代刑事责任。

2.司法保守主要体现在对新型担保方式、担保法没有规定的担保方式的拒绝和区分对内担保和对外担保两个主要方面。新型担保方式主要是独立担保。独立担保是国际商会458号《见索即付保函统一规则》（URDG）规定的担保方式，也纳入了《独立担保和备付信用证公约》[19]，但司法审判中仅承认独立担保在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保上有效，对于国内企业、银行之间的独立担保采取否定的态度，不承认当事人对独立担保的约定具有法律效力。比如最高人民法院在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”判决中认为，“担保函中虽然有‘不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任’的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效”。[20]最高人民法院对国内独立担保的不予承认，理由主要是独立担保存在欺诈和滥用权利的弊病，易引起权利失衡。但随着我国加入WTO和国内经济与世界经济的一体化，继续对独立担保采取区别对待的态度已经渐趋保守，不符合经济社会发展的需要。而从国际实践来看，独立担保中存在的欺诈和滥用权利并非其独有，可以借助法律的手段加以遏制。

从法律适用的角度看，担保法是对担保行为的规范，也是对担保行为的认可，但并不能得出担保法没有规定的担保方式就是无效担保的结论。但司法审判中普遍存在对担保法没有规定的担保方式持怀疑态度的认识，一些司法者认为担保法没有规定的担保行为，即属于无效担保行为[21]。这一认识的存在虽然主要因为担保立法的不足，但也有司法保守的问题，不利于非典型担保方式在我国的发展。实际上，担保行为是当事人在实践中选择的债权保障方式，法律有规定的，属于典型担保方式，法律没有规定的，属于非典型担保方式，并不能统统归入无效担保中。肯定非典型担保既符合民法的尊重当事人意思自治的基本原则，又鼓励了制度创新，有利于新型担保方式的尝试和发展，能够在促进金融和经济的繁荣中起到作用。

3.法律适用上的不稳定，主要反映在对同一法律行为的法律后果未作相同的处理。同一行为的法律后果应作相同处理是法治原则的要求，我国司法界当然不会漠视，但在对复杂担保行为的法律后果的认定上，由于涉及多种因素，就存在认定上的不统一。比如，担保法第10条第1款规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”，按照立法结构和文义解释，该款为法律禁止性规定且为一般原则，在法律无例外规定时，分支机构作保证人的保证合同应认定无效。金融机构性质上仍然属于企业，金融机构的分支机构作保证人与一般企业法人的分支机构作保证人应作相同的认定。但司法实践中，不少法院区别对待金融机构的分支机构与一般企业法人的分支机构，认为前者作保证人不受担保法的限制。这种对法律条文的解释属于目的性限缩的主观解释方法，既不符合担保法的文义，也容易导致第三人成功地通过与分支机构串通而向金融机构转嫁风险[22]，不利于防范金融风险。[23]