第五条

民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。

【条文主旨】

本条是关于自愿原则的规定。

【立法要点及理由】

1.自愿原则的内涵与意义

自愿原则，有的学者称为意思自治原则，也有人称为“私法自治原则”。自愿原则是民法的重要基本原则。自愿原则是指民事主体在民事活动中，充分表达自己的真实意愿，根据自己的意愿设立、变更和终止民事法律关系。[15]对意思自治应从以下几个方面理解：（1）从法哲学、法律社会学层面理解，意思自治是指每一社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。（2）从公法与私法划分的层面理解，意思自治是指私法主体有权自主的实施私法行为，他人不得非法干预；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即私人协议可以变通私法。（3）从冲突法层面理解，意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。[16]

民法上的自愿原则，实质上承担起了“意思自治”民法核心价值的重任，高举着“法无禁止皆可为”的民法旗帜，开创了民事主体最大的自由王国。自愿原则，既是民法的基本原则，也是民法其他基本原则以及民法价值体系和规则体系的历史原点和逻辑起点。虽然西方各国民法典多未明确规定意思自治原则，是因为视其为当然，无须明文规定。[17]

2.自愿原则的表现

自愿原则，首先要求民事主体在民事活动中表达自己的真实意志，虚伪的意思或在受欺诈、胁迫情况下表达的意思都是无效或可撤销的。其次则给予民事主体在从事民事活动中一定的意志自由，这种自由包括：（1）当事人有权依法从事某种民事活动或不从事某种民事活动。（2）当事人有权选择其行为的内容和相对人。（3）民事主体有权选择其行为的方式。[18]总体上看，自愿原则主要有三个维度：一是民事活动的当事人享有自主的决策权；二是法律对违背自愿要求的民事行为不予保护；[19]三是每个人都应对自主做出的行为后果负责。第一个维度是指意思之自由，民事主体以自己的意思形成其民法上的权利义务关系。第二个维度是指意思自由之保护，违背当事人意思自由之行为，在法律上不受保护，以保护意思自由。第三个维度是意思自由有必要之限制。

从民法的各个制度上看，均有自愿原则之贯彻。民法总则第一百三十条规定，“民事主体按照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”

首先在物权法上，所有权人有占有、使用、收益和处分所有物的自由。[20]

其次，在继承法上有遗嘱自由，个人在生前可以通过遗嘱的方式处分其财产，决定其死亡以后，财产归谁所有。[21]

第三，在合同法上，契约自由表现得最为明显。[22]当事人可以意思表示一致，而成立合同，形成合同权利义务关系。当事人缔结的合同具有法律效力，而且其效力高于法律的任意性规定。[23]合同自由包括缔结合同的自由、选择缔约相对人的自由、合同内容的自由、合同方式的自由。缔结合同的自由是指缔结合同与否，由当事人自由决定，一方不得强迫另一方缔约。选择缔约相对人的自由，即与何人缔结合同，由当事人自由选择，不得强制。合同内容自由，即由双方通过意思表示自愿确定合同权利和合同义务，包括违约责任。合同方式自由，是指除法律另有特别规定外，当事人只要意思表示一致即可成立合同，无须其他特别的形式。

第四，婚姻自由。婚姻法第一条和第二条规定，实行婚姻自由制度，任何人不得干涉婚姻自由。婚姻自由包括结婚自由和离婚自由。婚姻法第三条规定，“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”第五条规定，“结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。”结婚自由，即指男女双方自由选择自己的结婚对象，不受干涉。离婚自由，是指夫妻双方在感情破裂以后，可以自由地解除夫妻关系。离婚自由是婚姻自由的重要方面，应予尊重和保护。

第五，人格权利自由。人格权是人生而俱来的权利，一般不允许与人身分离。但人格权应有权利自由之意。一方面，人格权中财产性的权利内容，允许当事人使用和处分，以获得收益。如肖像权许可他人为商业上之使用，特别是社会名人的肖像能产生很高的收益。另一方面，人格权利之行使自由不受非法干预。如姓名的决定权，不受法律规定之外的特别限制。[24]民法通则第九十九条规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”。再如人身自由，已经逐步发展为独立的人格权类型。

3.自愿原则适用的特点

自愿原则作为民法的基本原则，在功能上表现出如下特点：

第一，行为自由与权利保护的协同。民事主体只要进行交易或其他民事活动双方的交易等行为不违反法律规定，其他任何机关、团体、个人等第三方都不能干涉。意思自治的正面肯定和表达，意在宣扬民法自由、私权自治的理想和追求，宣示私法精神，强调私权意识。法律排除他人对意思自治的干预，是在制度设计中创造个人自由空间，屏蔽非法干涉，保障个人自由免于非法侵犯的隔离带、防火墙。[25]

第二，意思自治与不真实意思之禁止的协同。意思自治的前提是理性的人可以真实的效果意思设立权利义务，并受其约束，对于违背民事主体真意的意思表示，不受保护。民法规定的因欺诈、威胁、乘人之危、虚伪意思表示等不符合真意的行为，其效力得以撤销而无效。

第三，意思自治与法律补充相协同。民事主体的约定优先于民事任意性法律规范而适用。在合同法有三十一个条文规定了“当事人另有约定的”除外，或者依其约定。民法总则有六个条文明确规定“当事人另有约定的除外”。在当事人意思表示需要补充或者解释时，得以民法规定予以补充或者解释，弥补民事主体意思表示的不足，明确其意思表示之真意。

第四，意思自治与责任负担相协同。当事人可以自由设立、变更、终结民事法律关系，同时要对自己的真实意思负责。在民事活动中，只有民事主体的真实意思表示，才能发生法律效力，才应当对该行为后果负责。民法总则第一百一十九条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”当事人对于在意志不自由的情况下造成的后果，原则上也不承担责任。

4.自愿原则的限制

“绝对的自由就是不自由”。自愿原则的作用发挥，受相关条件的限制。

第一，自愿原则以民事主体平等和自由为前提。自愿原则是现代市场经济内在规律的要求，但其功能的发挥，当以当事人的自由平等，及由此而产生的自由竞争及机会均等为前提要件，始终确保契约内容的妥当性。[26]民事主体平等既有形式上的平等，更有实质上的平等。因各民事主体在能力、资历、机会方面的差异，影响到自愿原则的作用发挥。因此，法律为保障各民事主体的意思自治，规定了诸多干预条款，以保障意思自治下的实质公平的实现。如民法总则第一百二十八条规定，“法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利保护有特别规定的，依照其规定。”在未成年人权益保障法、老年人权益保障法、劳动法、消费者权益保护法等专门法律中，对未成年人、老年人、妇女、残疾人、劳动者、消费者等特殊主体，都给予特殊之保护规定。

第二，在所有权、知识产权等民事主体支配使用处分中，法律明确规定，权利行使须以不违反法律禁止性规定、不损害公序良俗为条件。物权法第七条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”民法总则第一百一十七条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”民法总则第一百三十二条规定，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”物权法第七章规定，在不动产相邻关系处理中，应当相互给予方便，并不得损害相邻不动产之合理使用，是典型的权利自由的限制。婚姻法第三条规定，“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。”

第三，在与他人之间设立民事权利义务关系时，首先应当遵守诚实信用原则，平等协商、公平设定合同内容，不得损害相对人的合法权益。违背诚实信用的行为，其法律效力受到限制。民法总则第一百四十六条至第一百五十一条明确规定了虚假的意思表示、重大误解的意思表示、欺诈的意思表示、胁迫的意思表示、乘人之危的意思表示均得以撤销之。其次，民事主体之间的合同，不得损害国家利益、社会公共利益、他人利益，不得违反公序良俗。民法总则第一百五十三条规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”第一百五十四条规定，“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。”

【适用指南】

1.意思自治原则与自愿原则的关系

不少学者将自愿原则与意思自治原则等同。但也有学者认为二者存在差异。如学者认为“自愿”与“自治”具有重大区别，自愿原则仅能表达当事人享有参与民事活动的自由，但无法表达意思自治原则最为重要的核心思想，即当事人的意志自由是其权利义务的创设依据。私法自治的概念容易被人们误解，故私法自治宜作为学理解释，不宜作为法定原则。

2.否应强调意思自治原则的消极内容“不受非法干预”

我们认为，自愿原则其实质内涵就是意思自治原则，民法总则和各单行民事法律，都充分体现了民事主体的意志自由、义务自愿、责任自担的全部内容和价值理念，且概无例外地通过法律行为制度、权利概念作为实现意思自治的根本方法，以诚实信用和公序良俗作为平衡自愿原则与公平正义、社会公益关系的隔离带。

【相关规定】

《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十八条、第一百三十条、第一百三十二条、第一百四十六条、第一百五十一条、第一百五十三条、第一百五十四条，《中华人民共和国合同法》第四条，《中华人民共和国婚姻法》第三条、第五条。