违反合同保护义务的民事责任——兼论与侵权责任的调和
【司法精要】
合同保护义务是指在合同履行过程中，保护合同相对方的人身、财产等固有利益不受损害的义务。合同保护义务是非基于履行的附随义务，其法理基础源于合同的诚实信用原则。确定违反合同保护义务的归责原则及责任范围时，应区别于合同义务群中的其他义务形式。关于归责原则，本文通过研究司法实践案例、比较法上的规定、类比其他先合同义务，从保护义务属于手段义务的实质，结合诚实信用原则的价值内涵确定违反保护义务应采过错归责原则。关于责任范围，本文认为应突破违约责任的完全赔偿原则，苛以义务人与其过错大小相应的责任，在合同法范畴中引入原因力理论，实现对责任范围更为精准的厘定，并为过错与责任相适应的责任认定模式提供客观的裁量标准。同时，违反合同保护义务的责任常与侵权责任相竞合，为寻求违约责任与侵权责任的调和以减少诉累、维护司法的稳定性，避免权利人因选择不同的请求权而导致义务人不同的责任承担，在私法体系内寻求统一的适用路径。
一、问题的提出
案例（以下简称“火灾案”）：甲有东西相连的仓库两幢，将东楼出租于乙，西楼自用，二人签订租赁合同，约定年租金120万元，另约定甲负有防火安全义务。某日，甲欲拆除自用西楼仓库内固定货架，遂与丙商谈，一次性付丙价款5000元，由丙负责拆除相应货架，甲未审查丙是否具有电工作业资质。作业仓库内堆放大量纸盒，丙违规采明火作业，甲对丙采明火作业也未采取必要措施，致西楼仓库失火并蔓延至东楼，将东楼烧毁，致乙财产损失1300万元。现乙诉至法院要求甲承担违反“防火安全”义务的违约责任，并因此赔偿乙全部损失。
现代债法理论认为，在合同履行过程中，除了给付利益（履行利益）受保护外，与给付利益无关的固有利益（完整利益、维持利益）也应该受到保护。[60]合同当事人因为合同的履行而建立起超越一般普通人的“密切接触”，这种“密切接触”给予一方当事人之于对方行为的合理信赖，即对方不至于因为合同的履行而损害其人身、财产等固有利益。因此，合同中保护相对方该固有利益不受侵犯的义务即为合同保护义务。
《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）及最高人民法院关于适用《合同法》的两个司法解释均未对保护义务有所规定，而现实中，如果合同当事人将保护义务约定为合同义务，裁判者则无法回避对保护义务的法律适用。“火灾案”中，乙如果选择违约之诉，简单按照现有合同法理论，据违约责任完全赔偿的原则，甲应承担全部赔偿责任；而乙若选择侵权之诉，则甲可以根据侵权行为的过错大小承担责任。显然，如果在违约之诉中不对行为人违反义务的类型、性质进行区分，在苛以责任时不考虑义务人过错与责任范围的因果关系，或将出现结果失衡的状态。
因此，本文拟对与人身、财产等固有利益有关的合同保护义务进行剖析，并在考虑过错的前提下，以归责原则及责任范围为路径，探讨合同保护义务的责任形态问题。
二、合同保护义务的体系定位
（一）理论源起
1.附随义务：诚信原则的具体化
诚信的概念源于罗马法。古罗马的诚信诉讼赋予法官可以斟酌案情，根据诚实信用及公平正义的精神而为恰当的判决。[61]因此，罗马法上关于契约义务的理解，不仅局限于当事人约定于契约的明显意思表示，在约定义务之外仍存在可供法官自由裁量并用以体现“善良与公平”的义务形式。近现代民法将诚信义务发展为诚信原则并规定为民法基本原则，因诚信原则而衍生出的新的合同义务形式被逐渐法定化，例如：权利不得滥用、权利失效、情势变更、忠诚义务、照顾义务及缔约过失责任等。[62]这种由诚信原则具体化的义务即为合同的附随义务。从功能价值而言，附随义务要求合同当事人不仅要履行给付义务，同时要履行对另一方当事人的照顾、保护义务，使当事人的行为更加符合“诚实商人”之标准，最终获得对利益的衡平和调节，实现实质公平。
2.保护义务：非基于履行的附随义务
有学者将保护义务认为是附随义务的一种形式。[63]德国债法现代化改革之后，在《德国民法典》第241条明确规定了保护义务。该条规定，“（1）根据债务关系，债权人有向债务人请求给付的权利。给付也可以是不作为。（2）债务关系可以在内容上使任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务。”[64]由此，在德国债法体系中，保护义务与给付义务成为相对应的义务形式，可以认为：调整后的德国民法附随义务被分为两类，一类是和履行相关的附随义务，如照顾义务、报告义务、咨询义务和协商义务，由第241条第1款调整；另一类是与完整性相关的附随义务，即保护义务，由第241条第2款调整。因此，《德国民法典》第241条确定的保护义务是一种独立的附随义务。[65]
概括保护义务发展的理论脉络亦可以发现，保护义务的法理基础是诚信原则，设定除给付义务以外的保护义务，最终目的仍是获得合同履行过程中实质公平的修正。
（二）保护义务与安全保障义务之比较
1.两者之间的同质性
王泽鉴先生认为附随义务中的保护义务，相当于侵权法上的社会安全义务，[66]一方当事人应善尽必要注意，以保护相对人的权益。安全保障义务在我国司法实践被广泛讨论的典型案例最初均在合同法框架下寻求解决路径，例如“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”[67]中，原告之女王翰入住银河宾馆遭犯罪分子杀害。法院认为，银河宾馆违反了对住宿旅客的人身和财产保护应尽的安全义务，构成违约。因此，有学者认为上述安全保障义务属于合同的附随义务，属于违约责任范畴。[68]但立法者最终通过《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条、《中华人民共和国侵权责任法》第37条，将安全保障义务规定为侵权法义务。
2.安全保障义务的限度
尽管安全保障义务被作为侵权法义务，仍不能排除合同承载保护义务的功能。事实上，安全保障义务仅是将主体限定为具有一定公共性质的“公共场所管理人”或“群众性活动组织者”，当这些主体违反保护义务时，法律将其明确为违反安全保障义务的侵权责任。然而，合同的保护义务并非仅限于此。例如“火灾案”并不属于安全保障义务的范畴，对此类情形的处理，立法和实践并无定论。事实上，在租赁、承揽、保管、委托及物业服务等合同中均有保护义务之适用，在合同法框架下寻求妥当的责任承担极为必要。
三、违反合同保护义务的归责原则
《合同法》第107条[69]规定了违约责任承担的原则，但该条规定并未在归责上涉及合同主给付义务、从给付义务、附随义务或是保护义务的区分。
（一）严格责任的适用障碍及突破
严格责任是一种结果责任，在评价行为人责任时仅凭有无违约之事实而不区分有无过错，故其主要为彰显“契约必须严守”的精神，最大限度保护守约方利益并强调当事人的意思自治及风险自担。但合同法的严格责任适用仍有其限度，《合同法》分则规定了部分适用过错责任的情形，例如供电合同（第181条和182条）、赠与合同（第222条）、保管合同（第374条）等。
司法实践对于违反保护义务的案件倾向于适用过错归责。试以“五月花餐厅”案[70]为例，受害者家属要求五月花餐厅同时基于违约和侵权承担责任。关于违约部分，广东省高级人民法院二审认为：五月花餐厅除应全面履行合同约定的义务外，还应履行保护消费者人身、财产不受非法侵害的附随义务……但要求服务员在开启酒盒盖时必须作出存在危险的判断，是强人所难。五月花餐厅通过履行合理的谨慎注意义务，不可能识别伪装成酒瓶的爆炸物，因此不存在违约行为。
该案中，法院一方面认定“五月花”餐厅负有保护消费者人身财产安全的附随义务，另一方面又认为其已经履行合理的谨慎注意义务，不存在违约行为。由此，合同责任不应机械适用严格归责，司法实践的探索提醒我们，合同责任的归责对于给付义务和附随义务应当区分适用。严格责任的实质是为保护合同的履行利益，而附随义务特别是保护义务是与履行无关的义务[71]，应当有更为妥当的责任承担体系。
（二）违反保护义务适用过错归责的正当性
“五月花餐厅”案从司法实践的层面确立了合同保护义务适用过错责任的裁判标准。作为附随义务群中的一种具体义务形式，保护义务之违反采过错归责符合解释论的裁判路径，也符合诚信原则对主观价值判断的内在要求。
1.德国新债法之规定。从比较法上寻找渊源难以成为正当性基础，然民法体系诸多问题可因此正本清源。《德国民法典》第280条第1款：“债务人违反基于债务关系而发生的义务的，债权人可以请求赔偿因此而发生的损害。义务违反不可归责于债务人的，不适用前句的规定。”[72]与该条损害赔偿责任对应的实体法律义务包括第241条的“给付义务”及“保护义务”，该条对违反给付义务及保护义务建立了一致的请求权基础[73]，明确了违反保护义务同违反给付义务均适用过错责任。
2.类比先合同义务。先合同义务与附随义务均源于诚信原则，具有同质性。《合同法》第42条规定的缔约过失责任是违反先合同义务的主要责任形态，该条第1、2项明确要求具备“恶意”或“故意”，从行为方式上对违反先合同义务的行为加以限制，第3项“违反诚信”概括地对除了上述列举的“恶意”或“故意”情形以外的缔约过失情形进行了规定。在“‘违反诚信’与‘过错’的关系上，过错与不诚信在归责标准方面具有一致性，都表现为对毋害他人的正当行为要求的违反，过错本身即属‘违反诚信’。”[74]适用类推原理，合同保护义务的违反应采过错归责为妥。
3.保护义务属于手段义务的属性。当事人订立合同的最根本目的，是为了获得对待给付，这一对待给付应属“给付义务”范畴。而保护义务不同，其与给付义务的履行可能有关联，可能并无关联。合同的给付义务应视为是一种结果义务，未履行结果义务（非法定或约定免责事由）不区分行为人主观过错均认定违约有利于保护交易秩序。而保护义务是一种手段义务，行为人仅对是否尽到义务负责，无法对结果负责。正如“火灾案”中的出租人，可以要求其必须尽到与“防火”相关的一般人可以注意到的义务，但要求其保证任何情况下火灾都不会发生不具有正当性，有过分扩张合同责任之嫌。因此，手段义务与结果义务的差别要求其在归责上区别对待。
4.诚信原则本身属于主观价值判断。保护义务的基础是诚实信用原则。《合同法》规定诚信原则衍生义务履行与否的判断标准时，一般使用“尽力”“合理”“必要注意”及“依交易习惯”等表述，从立法目的来看，立法者并非苛求合同当事人对保护义务的结果负责，而是对履行义务有无过错负责。因此，应适用何种归责原则，最根本的是要考量立法规定的判断该种义务履行与否的严格程度以及合同当事人之间利益衡量的妥当与公平。[75]保护义务依诚实信用原则而产生，在当事人未加约定的情况下并不如一般的合同义务具体明确，该义务必须是善意相对人所必须具有的适当注意义务，必须为当事人所能认知或所应认知，采过错归责原则，更有利于实质公平。
四、违反合同保护义务的责任范围
关于责任范围，根据《合同法》第107条、《民法通则》第112条第1款、《合同法》第113条第1款前段等规则可知：违约损害赔偿以完全赔偿为基本原则。因此，有学者认为，在违反保护义务的情况下，损害赔偿范围的确定也应适用完全赔偿原则。[76]然而，完全赔偿与严格责任归责相对应，而违反保护义务既采过错归责，则确定过错与责任的关联是题中应有之义。
（一）司法实践的裁量标准及重新审视
1.对完全赔偿原则的限制适用
《合同法》第113条第1款确立的可预见性规则被认为是对违约责任完全赔偿原则的限制。该条对于违约损害赔偿范围确定了大致标准：“相当于因违约所造成的损失”“包括合同履行后可以获得的利益”以及“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本文认为，该责任范围主要仍是针对合同履行利益损害，故特以条文明确“包括履行可获得的利益”，对于非履行利益相关的固有利益损害，在适用“可预见性规则”限制责任范围时稍显生硬。
因《合同法》第114条第1款是合同法体系中唯一可兹援以减轻责任范围的条款，法院在诸多违反保护义务的案例中均采此种说理。例如“上海银河宾馆案”中，原告诉请的损失金额达100余万元，一审法院支持的赔偿金额是8万元，二审予以维持。[77]在“笔架山庄物业服务合同纠纷案”中，犯罪人潜入明某住所将其杀害，后明某家属以物业管理公司在履行物业服务合同中未尽到保护业主生命财产安全的义务为由，要求物业公司承担违约赔偿68万元，该案一审认定的赔偿金额是10万元。[78]
比较“上海银河宾馆案”及“笔架山庄案”的判决理由可以发现，法院在判决中用“一定的违约过失”及“未引起应有的注意”来确定过错归责的裁判标准，并实际上认定了损害发生的最终原因是犯罪人的犯罪行为，确定违反保护义务的违约责任应当“酌情而定”或是“有限”。除此之外，两家法院均通过适用可预见性规则限制违约损害赔偿责任的范围。
因此，实务层面对违反合同保护义务的责任范围一直持有保守态度，纷纷寻求限制责任承担的路径，以此为基点讨论违反保护义务责任范围的一般标准问题尤为必要。
2.与违反给付义务责任范围之比较
违反保护义务与给付义务在责任承担的法律适用上因义务性质不同而存在显著区分。第三人原因致给付义务违反时适用《合同法》第121条，合同当事人在无免责事由时应承担完全的合同违约责任。
“俞建水与中国工商银行股份有限公司上海市鞍山路支行、中国工商银行股份有限公司上海市杨浦支行储蓄存款合同纠纷案”[79]就是第三人原因致给付义务违反的典型案例。该案中，案外人伙同银行工作人员将俞建水账户内2500万元存款通过网银转账的方式转出，后银行到期未能履行兑付义务，故俞建水要求银行承担储蓄合同违约责任，全额赔偿存款损失。该案一审判决支持原告诉讼请求，全额赔偿其损失，二审维持。
上述案例虽然看似与“火灾案”具有同质性，均为由第三人侵权导致财产损害的情形。但事实上，储蓄合同中银行承担的还本付息的义务性质与租赁合同中出租人保护义务的性质并不相同。就储蓄合同而言，还本付息属于合同给付义务，而且基于金钱债务必须完全履行的原则，只要存款人不存在过错，银行概无免责之事由。此种责任承担问题与违反保护义务的责任承担并非属于同一讨论语境。
3.限制完全赔偿与合同相对性的关系
合同相对性的特点决定了在合同纠纷中，确定义务人责任时，仅考虑合同框架内因素及约定内容本身，而不考虑其他因素对义务违反的影响。限制完全赔偿的适用是否会突破合同的相对性是值得探讨的。本文认为，合同相对性主要决定的是责任主体的问题，进而用以判断适格主体责任是否成立，并不涉及责任范围的认定。在违反保护义务的情形中，无论第三人对损害事实的发生有无影响，如果损害本身即构成违约情形，则权利人可根据合同相对性向义务人主张合同责任。因此，合同相对性给予权利人寻求违约救济的请求权基础，但这一请求权与是否构成完全赔偿责任无关。即使在一般的违约场合，法律仍给予减轻赔偿责任的途径，因此，限制完全赔偿并未突破合同相对性。
（二）衡量责任范围的一般标准：原因力理论
原因力理论一般仅在侵权责任语境下述及，只有少数学者认为违约责任成立与责任范围的因果关系应该采二分体系[80]。所谓原因力，是指在导致受害人同一损害后果的数个原因中，各原因对于该损害后果的发生或扩大所发挥的作用力。[81]在违约责任中区分责任成立及责任范围的因果关系，实际是衡量违约行为与赔偿范围的相当性，这种相当性即充分考虑违约行为对损害结果的影响。既然保护义务采过错归责，则在确定违反保护义务的责任范围时应当评价行为人过错对于损失的影响力。引入原因力理论在合同法框架下解决合同责任及侵权责任竞合，特别是存在第三人侵权情形时存在的多因一果问题具有建设性。
1.现有合同法体系中的比较原因力规则
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30条规定，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”因此，在衡量违约责任范围时，如果守约方的过错构成损失发生的原因，可以依据原因力大小来厘定违约方责任，客观地确定当事人责任份额。
上述买卖合同违约责任中对原因力归责的适用，可类比于侵权法上加害人加害行为与受害人行为共同导致损害结果发生的情形，[82]此种情形恰恰是侵权责任适用原因力理论的典型。因此，违约责任范围的确定并非没有原因力理论适用之余地。
2.违约责任、侵权责任竞合且存在第三人侵权时的原因力分析
正如“火灾案”的情形，具体的责任形态包括：出租人甲一方面具有侵权上选任过失的责任，另一方面违反了合同约定的“防火安全”义务而应承担违约责任，并且存在第三人丙的直接侵权责任。
乙的损害是确定的，丙的侵权行为对乙损害的影响力可以依据侵权法原则予以衡量，该影响力只与甲的侵权行为一起受到责任份额评价，并不因甲违反合同义务与否而不一致，故该影响力也是确定的。此时，甲的合同责任范围应与其侵权责任范围一致，否则将造成责任最终承担的逻辑混乱。因此，甲违反合同保护义务的过错表现即为其侵权行为，无论是在合同责任范畴还是侵权责任范畴认定甲的责任，都只依据该原因力。
3.原因力理论与可预见性规则之比较
适用可预见性规则限制违反保护义务的责任范围稍显粗糙。理由是：第一，可预见性规则减轻损害赔偿的主要技术手段是判断合同风险与利益的一致性或者说权利与义务的对等性。此时，合同的利益，应当是指因合同履行而获得的利益，与之相对应的风险也应当是与履行相关的风险，而保护义务与合同履行利益并不相关。第二，可预见性规则的应用指向的是司法自由裁量权，旨在对合同当事人之间的利益、风险进行实质公平的利益衡量，其不能精准判断责任份额，而违反保护义务通常涉及与侵权责任的竞合，还涉及第三人责任，此时明确清晰的责任份额对当事人权利至关重要。第三，可预见性规则是违约责任完全赔偿原则的限制，其仍然是在完全赔偿的基础上发生的裁量权的运用，而违反保护义务采过错归责，责任与过错相适应的逻辑本身已排除了完全赔偿原则的适用。
原因力理论恰可以弥补上述可预见性规则减损的不足，在多因一果的情形中，对责任份额予以明确认定，强化司法裁量的标准和依据，同时与过错责任归责的价值内涵相一致。
4.违约责任与侵权责任的协调适用
与安保责任类似，在侵权责任是最终责任的情形下，受害方之所以偏爱选择合同义务人或是安保义务人作为损害赔偿请求的相对方，有着深刻的现实原因。一是，合同义务人比实际侵权人往往更具有赔偿能力；二是，违约责任采完全赔偿原则，故受害方认为其提出违约之诉将更为便捷地获得完全赔偿。按照一般的思路，合同义务人承担完全赔偿责任后可依据侵权责任份额向第三人追偿。由此，一方面增加了诉累，另一方面可能无限扩大合同当事人的责任，此种畸形的责任承担形式不利于交易秩序，也违反实质公平。
因违反保护义务适用过错归责，以原因力理论来确定责任范围，可以对违反保护义务一方的过错进行客观评价，使得其责任的承担与过错程度相适应；与此同时，适用原因力理论，可以更为客观地确定违约行为与侵权行为对同一损害后果的影响程度，实现违约责任与侵权责任的统一适用。如“火灾案”中，出租人应当承担的违反防火安全义务所造成的承租人火灾损失的范围，应当与第三人侵权行为在原因力上统一评价，尽管权利人选择违约之诉，但是义务人应当承担的合同责任或侵权责任在责任范围上的最终评价应当是一致的。
违反保护义务的行为在一定程度上具有侵权行为的性质，[83]合同的保护义务与侵权法上安全保障义务具有同质性。而安保责任仅是过错范围内的补充责任，在责任程度上属于相对较轻的责任承担方式。从实质公平的层面来讲，违反保护义务的责任不应畸重于安保责任。合同保护义务的责任体系应被重新考量，违反保护义务应采过错归责，并且责任范围的确定应适用与过错相适应的原因力理论来衡量，从而使得违约责任归责系统更为科学、完善，与侵权责任归责系统相得益彰，以实现权利救济的更加公平。
（陈晓君 韩小安 江苏省苏州市中级人民法院）