重点十二:投标人采取联合体投标的法律风险控制

一、招标公告(资格预审公告、投标邀请书)发布阶段联合体投标的法律风险控制

(一)是否允许投标人组建联合体投标是招标人的权利

学界对此曾有争论，认为招标人无权拒绝投标人以联合体方式投标，理由为:“首先，从《招标投标法》第三十一条第一款的措辞来看，联合体是可以组成的，也就是联合各方根据自愿的原则组织起来，是联合各参加方的权利;其次，拒绝联合体投标有悖于《招标投标法》公平竞争的精神，强强联合可以使参与投标各方降低风险和成本，增加竞争力，而拒绝联合体投标则会使一些潜在投标人的竞争力下降，降低其中标的机会;第三，联合体各方均应具备单独投标的条件，组成联合体实际上为招标人多增加了一道保险，不会损害招标人的利益;第四，拒绝联合体投标可能会被招标人滥用，滋生腐败，尤其是在政府采购过程中。”[6]

但是，《招标投标法实施条例》自2012年2月1日起施行以来，从法规的角度对招标人是否允许投标人组建联合体投标的权利，予以了明文的规定，详见其第三十七条第一款的规定:“招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。”

(二)投标人必须详细研究招标公告(资格预审公告、投标邀请书)对联合体投标的规定

对此，投标人须予以详细研究，看是否允许联合体投标，如果资格预审公告、招标公告或者投标邀请书未明确规定是否允许联合体投标，建议书面去函招标人或招标代理机构，详细询问此事宜。对于明确规定不接受联合体投标的，无须再费力、费时组建联合体。对于允许联合体投标的，须重点关注以下核心问题:

一是允许组建联合体的单位数量上限。对此，《招标投标法》《政府采购法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等均未对上限予以规定，仅是规定“两个以上”，但投标人如要组建联合体投标，须关注招标公告(资格预审公告、投标邀请书)中对组建联合体单位数量的上限。

二是允许组建联合体的单位性质要求。《招标投标法》允许“法人或者其他组织可以组成一个联合体”，《政府采购法》甚至规定允许“自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体”。但是，投标人须仔细研究，该次招标对投标人组建联合体单位性质的要求，是否仅允许法人组建联合体，而不允许其他组织、自然人共同组建成联合体。

二、寻求合作伙伴组建联合体阶段的法律风险控制

(一)核实合作伙伴的不良行为记录

一是核实合作伙伴在行业行政主管机关是否有相应的不良记录，或者被予以行政处罚。比如:2014年7月9日，住房和城乡建设部办公厅作出了《关于对湖南禹班建设集团有限公司等5家企业资质申报弄虚作假行为的通报》(建办市函［2014］388号)，将其不良行为在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台上予以公布，记入信用档案[7];2014年8月27日，住房和城乡建设部办公厅作出了《关于对2013年以来房屋市政工程质量及转包违法行为典型案例查处情况的通报》(建办质［2014］33 号)，对相应案例中的违法行为实施包括但不限于吊销企业资质证书和安全生产许可证书、暂扣安全生产许可证书、罚款、责令当地住房城乡建设行政主管部门对相关责任企业和人员依法实施行政处罚等[8]。投标人在选择合作伙伴时，对此类对象，须慎重。

二是核实合作伙伴是否有重大诉讼纠纷情况及败诉情况。2013年11月21日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》(法释［2013］26号)，要求自2014年1月1日起，除特殊情况外，人民法院的生效裁判文书，均应当在互联网公布，任何人均可以在中国裁判文书网(http:// www.court.gov.cn/zgcpwsw/)上查询合作伙伴是否涉诉以及涉诉的情况。同时，根据自2013年10月1日起施行的《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》(法释［2013］17号)，失信被执行人名单可在最高人民法院“全国法院失信被执行人名单信息公布与查询库”(http://shixin.court.gov.cn/)中予以查询。

三是核实合作伙伴股权结构、法人治理结构与工商行政处罚信息。对于合作伙伴的控股股东或实际控制人、法定代表人、董事长、总经理等信息，可以在国家工商行政管理总局“全国企业信用信息公示系统”(http://gsxt.saic.gov.cn/)中予以查询。同时，还可以在该系统中查询到企业的行政处罚信息、年报等。

(二)核实合作伙伴的财务状况、相应工作业绩经验等

一是财务报表是投标文件的重要内容之一，财务报表能够反应合作伙伴最近几年财务管理和经营状况。对合作伙伴财务状况的分析，不仅是日趋规范化的招投标市场的需要，也有助于了解合作伙伴在资金垫付、资金投入、资金周转方面的情况。因此，对合作伙伴财务状况的分析应视为不容忽视的重点之一，可提高中标率，降低投标和合作带来的风险[9]。

二是通过分析合作伙伴已完成工程中主营、兼营项目的个数，合同价格的分类配比，可以判断出该合作伙伴的基本运行情况。同时，从其已完成工程情况中也可分析其历史投标情况，一个企业的投标(中标)历史也是一个企业的发展史;由其中标工程的报价可判断该企业是稳健、激进还是保守;由其中标工程的类别可判断其投标重点及投标决策;由其中标工程的所在区域，可判断其实力范围及影响范围[10]。

(三)选择具备合适的资质、资格的合作伙伴

根据《招标投标法》第三十一条第二款的规定:“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”其目的是防止资质较低的一方借用资质等级较高的一方的名义参加投标，取得中标资格后自行实施中标项目的违规行为。两个以上专业资质类别不同的单位组成的联合体，应当按照联合体的内部分工，各自按其资质类别及等级的许可范围承担工作[11]。因此，在选择合作伙伴时，可采取“优势互补”或“强强联合”的方式，同时又要避免被“按照资质等级较低的单位确定资质等级”的风险。

(四)签订详细的关于组建联合体投标的协议

根据《招标投标法》第三十一条第三款的规定:“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”以及《政府采购法》第二十二条第二款的规定:“以联合体形式进行政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”一旦投标人组建的联合体中标，在对招标人的责任承担上，投标人与合作伙伴之间承担的是连带责任。

同时，根据《民法通则》第八十七条的规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”一旦向招标人承担了连带义务后，可以向合作伙伴追偿，但是对于追偿的份额，需要提前在关于组建联合体投标的协议中予以详细约定。

但是，此处的关于组建联合体投标的协议，并不完全等同于招标人要求联合体提交的“共同投标协议”或“联合体协议书”。关于组建联合体投标的协议，主要约束的是组建联合体的各方，“共同投标协议”或“联合体协议书”暂且按下不表，下文将予以详细分析。

三、编制投标(资格预审申请)文件阶段的法律风险控制

(一)明确投标保证金的缴纳

如果招标人要求提交投标保证金的，对于投标保证金由谁缴纳，须结合招标投标相关法律法规的规定，以及招标人发售的招标文件的规定，予以提交。

一是《招标投标法》《政府采购法》《招标投标法实施条例》等法律、法规未对在联合体投标的情况下，如何缴纳投标保证金予以规定。

二是《工程建设项目施工招标投标办法》第四十五条规定:“联合体投标的，应当以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交投标保证金。以联合体中牵头人名义提交的投标保证金，对联合体各成员具有约束力。”以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条第三款的规定:“联合体投标的，可以由联合体中的一方或者共同提交投标保证金，以一方名义提交投标保证金的，对联合体各方均具有约束力。”

三是《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》第3.4.1条规定:“投标人在递交投标文件的同时，应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和第八章‘投标文件格式’规定的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。联合体投标的，其投标保证金由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表的规定。”《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》第3.4.1条也作了基本相同的规定:“投标人在递交投标文件的同时，应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和第七章‘投标文件格式’规定的投标保证金格式递交投标保证金，并作为其投标文件的组成部分。联合体投标的，其投标保证金由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表的规定。”

因此，对于投标保证金的递交，联合体须仔细核实招标文件的规定，因为法规并未限定必须由牵头人提交，也可以由其他成员提交。但是，招标人可以在招标文件中要求由谁提交，联合体须遵守，如《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》和《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》的规定。

(二)明确“共同投标协议”或“联合体协议书”的提交

根据《招标投标法实施条例》第五十一条的规定:“有下列情形之一的，评标委员会应当否决其投标:(一)投标文件未经投标单位盖章和单位负责人签字;(二)投标联合体没有提交共同投标协议……”以及《工程建设项目施工招标投标办法》第五十条、《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第三十七条、《工程建设项目货物招标投标办法》第四十一条、《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第五十七条等的规定，“共同投标协议”为相当重要之文件，不慎处理将被否决投标。

但是对于“共同投标协议”的格式或内容，《招标投标法》《政府采购法》《招标投标法实施条例》《工程建设项目施工招标投标办法》等均未予以详细规定，只是在《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》和《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》中以“联合体协议书”的名称予以体现，其具体内容大致为:“_______________(所有成员单位名称)自愿组成____________ _(联合体名称)联合体，共同参加____________(项目名称)______________标段施工投标。现就联合体投标事宜订立如下协议。1._______________(某成员单位名称)为____________(联合体名称)牵头人。2.联合体牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，并代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协调工作。3.联合体将严格按照招标文件的各项要求，递交投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。4.联合体各成员单位内部的职责分工如下:__________ ________________。5.本协议书自签署之日起生效，合同履行完毕后自动失效。6.本协议书一式_____________份，联合体成员和招标人各执一份。”因此，“共同投标协议”或“联合体协议书”，应为同一件事物，且其目的是提交给招标人，与主要约束联合体成员内部的“关于组建联合体投标的协议”，形成较大的差别。

但是，对于没有采用《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》和《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》的招标项目，其要求联合体提交的“共同投标协议”或“联合体协议书”，联合体应仔细研究，并按照该招标文件的要求，予以提交。

(三)提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书

对此，《工程建设项目施工招标投标办法》第四十四条规定:“联合体各方应当指定牵头人，授权其代表所有联合体成员负责投标和合同实施阶段的主办、协调工作，并应当向招标人提交由所有联合体成员法定代表人签署的授权书。”以及《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十八条、《工程建设项目货物招标投标办法》第三十八条等也予以相同的规定。联合体投标时，须核实该等文件是否齐备。

四、投标阶段的法律风险控制

(一)资格预审后联合体增减、更换成员将导致投标无效

一是《招标投标法实施条例》第三十七条第二款规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”

二是《工程建设项目施工招标投标办法》第四十三条规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”

三是《工程建设项目货物招标投标办法》第三十九条规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效……”

四是《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十七条第三款规定:“招标人接受联合体投标并进行资格预审的，联合体应当在提交资格预审申请文件前组成。资格预审后联合体增减、更换成员的，其投标无效。”

(二)在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标将导致投标无效

一是《招标投标法实施条例》第三十七条第三款规定:“联合体各方在同一招标项目中以自己名义单独投标或者参加其他联合体投标的，相关投标均无效。”

二是《工程建设项目施工招标投标办法》第四十二条第二款规定:“联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成新的联合体或参加其他联合体在同一项目中投标。”

三是《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十四条第三款规定:“联合体各方之间应当签订共同投标协议，明确约定联合体各方承担的工作和相应的责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标采购单位。联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独在同一项目中投标，也不得组成新的联合体参加同一项目投标。”

四是《工程建设项目货物招标投标办法》第三十八条第二款规定:“联合体各方签订共同投标协议后，不得再以自己名义单独投标，也不得组成或参加其他联合体在同一项目中投标;否则相关投标均无效。”

五是《工程建设项目勘察设计招标投标办法》第二十七条第二款规定:“联合体各方不得再单独以自己名义，或者参加另外的联合体投同一个标。”

五、中标后签订合同阶段的法律风险控制

(一)联合体各方应当共同与招标人签订合同并承担连带责任

在实践中，曾经出现过联合体中标后，只由联合体牵头人与招标人签订合同，而其他联合体成员并没有与招标人签订合同，此种方式对签订合同的牵头人来说，风险较大，所以应由所有成员共同签订。具体法律依据如下:

一是《招标投标法》第三十一条第三款规定:“联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”

二是《政府采购法》第二十二条第二款规定:“以联合体形式进行政府采购活动的，联合体各方不得再单独参加或者与其他供应商另外组成联合体参加同一合同项下的政府采购活动。”

三是《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》等部门规章也作出了相同的规定。

(二)明确履约保证金的缴纳

对于中标签订合同后，关于履约保证金的缴纳，一是《招标投标法》《政府采购法》《招标投标法实施条例》等法律、法规未对在联合体中标的情况下，如何缴纳履约保证金进行规定;二是《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件(2012年版)》第7.4.1条规定:“在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的担保形式和招标文件第四章‘合同条款及格式’规定的或者事先经过招标人书面认可的履约担保格式向招标人提交履约担保。除投标人须知前附表另有规定外，履约担保金额为中标合同金额的10%。联合体中标的，其履约担保由联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交。”以及《中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)》第7.3.1条规定:“在签订合同前，中标人应按投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章‘合同条款及格式’规定的履约担保格式向招标人提交履约担保。联合体中标的，其履约担保由牵头人递交，并应符合投标人须知前附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章‘合同条款及格式’规定的履约担保格式要求。”

因此，联合体在签订合同提供履约保证金时，主要看招标文件的要求，以及联合体成员“共同投标协议”或“联合体协议书”，以及“关于组建联合体投标的协议”中的约定或规定，做到有的放矢。

六、结语

投标人组成联合体投标，法律风险伴随着整个招投标活动过程的始终，并延续到中标签订合同后合同履行期间的法律风险。对此，为了提高投标人的中标率，也为了提高投标人的法律风险控制能力，做到合法、高效、高质量中标，本文仅选取了部分比较重要的法律风险关键点和核心点，予以分析，以期有助各位于万一。