重点十一:招标人子公司参加投标的法律两难困境

一、两个典型实例引发的疑问

在提供法律服务的过程中，遇到如下两个实际案例，涉及对《招标投标法实施条例》两个条文之间的理解，并对该项实例工作的推进与实施，构成重大的法律影响。

实例一:

某大型国有独资燃气公司，经过多年的发展，逐渐发展壮大成为以城市管道燃气输配、燃气热力工程规划设计安装、燃气工程等为主要经营领域的集团化公司，近期拟实施某燃气热力工程设计安装工程，该工程规模超过400万元人民币，依法必须进行招标。同时，该燃气集团公司下属某全资子公司具备实施该工程的资质和经验、业绩、能力等，在该燃气集团公司准备发包该工程时，遇到两个问题:第一，如果采取招标发包的方式，其全资子公司可否参加投标，或参加投标是否适当?第二，因其全资子公司具备相应的资质等，是否可以不采取招标发包的方式，而采取直接发包?

实例二:

某大型国有独资高速公路开发集团公司，承担重点公路及其他交通基础设施项目的资本运营和建设经营管理，迄今经营管理着上千公里的高速公路，在建的高速公路也达上千公里，除高速公路的新建外，日常的经营管理，也是集团公司的重要业务。集团公司为便于管理、节约成本等考虑，拟投资成立一家独资的子公司，专门承接集团公司高速公路养护业务，但是养护业务因工程量较大，基本上均超过现行法律规定的依法必须进行招标的规模标准，集团公司在制定设立全资子公司的可研报告时，也遇到两个问题:第一，设立全资子公司后，当全资子公司具备承接高速公路养护的相应法定资质后，是否可以不经过招标发包而直接发包给全资子公司;第二，如果必须采取招标发包时，集团公司设立的全资子公司参与投标时，是否有重大法律障碍?

以上两个实例，均为当集团公司作为项目的招标人时，招标人的全资子公司，可否参与投标或参与投标是否妥当，并是否可以不采取招标发包而直接发包，这直接涉及《招标投标法实施条例》第九条和第三十四条的规定，也构成法律二难困境。法律的具体规定为:1.《招标投标法实施条例》第九条:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标……(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供……招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”2.《招标投标法实施条例》第三十四条:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标……违反前两款规定的，相关投标均无效。”

二、法律困境之一:子公司与母公司之间的“利害关系”导致的重大不利

对于《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，通常有两种不同的理解:

(一)只要招标是公正的，子公司也可以参与母公司的招投标

对此，虽然子公司由母公司投资设立，在管理关系上，也存在母公司对子公司的管理，但是，只要母公司在项目的招标投标过程中，一视同仁，“一碗水端平”，没有实施不公正的行为，子公司也没有实施不公正的行为，子公司就可以参加母公司的招标投标，其投标也不会无效。因为《招标投标法实施条例》第三十四条明确规定，即使招标人与投标人之间存在利害关系，但是此种利害关系如果不影响招标公正性，投标人也可以投标，《招标投标法实施条例》第三十四条并没有绝对性地规定说只要存在利害关系，均不能投标，投标了也是无效的，而是规定该等利害关系必须是“可能影响招标公正性”。因此，在前述两个实例中，只要招标过程是公正的，全资子公司参加母公司的招标，未尝不可。

(二)子公司与母公司之间的利害关系导致子公司不能投标或投标无效

虽然本文前述第一种意见，从理论上来说，是讲得通的，但是，在实践中，却是行不通的。道理很简单，第一:母公司招标，全资子公司参加投标，由于二者本身存在“利害关系”，如果说他们之间不存在或者说不会存在“可能影响招标公正性”，不要说“跳进黄河也洗不清”，就是“跳进太平洋洗清了”，一旦全资子公司中标，其他投标人将充满“陪太子读书”的心态，也就将实施下属行为，也就是第二:根据《招标投标法》第六十五条的规定:“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”其他未中标的投标人将以《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，向“有关行政监督部门投诉”，而此种投诉，不管是对于作为招标人的集团公司(母公司)，还是作为投标人的全资子公司来说，影响均相当之重大。

三、法律困境之二:子公司与母公司之间的“独立主体”地位导致的重大不利

因《招标投标法实施条例》第三十四条的规定，如果作为投标人的全资子公司参加作为招标人的集团公司(母公司)的招标，即使保证了招标的公正性，但也很难避免被投诉，更难证明中标的全资子公司与集团公司(母公司)之间的“利害关系”不可能会影响招标公正性[1]，同时，可能影响与可能不影响之间，有多大的区别或不同呢?

对此，是否可以适用《招标投标法实施条例》第九条第一款第(二)项的规定，采取直接发包而不是招标发包的方式，解决子公司承接母公司工程的合法通道?但是，对于《招标投标法实施条例》第九条第一款第(二)项的规定，同样有两种不同的理解:

(一)母公司的全资子公司视同为母公司自身，从而合二为一“采购人”

前述两个实例，其母公司与子公司之间，“血统纯正”，并不是控股公司或者参股公司，而是由集团公司独资成立的子公司，全资子公司的财务报表，依法可以并入集团公司之中，全资子公司的经营、管理等，均接受作为唯一股东的集团公司的指导、控制等[2]，因此，全资子公司的资质、经验、业绩等均属于集团公司，既然属于集团公司，集团公司自己的工程，由集团公司自己实施而不交由第三人实施，依据《招标投标法实施条例》第九条第一款第(二)项的规定，集团公司作为“采购人”，其下属全资子公司具备实施和承接该工程项目的资质，也就符合“依法能够自行建设、生产或者提供”而无须招标，可以直接交由全资子公司承接。

当然，如果不是全资子公司，而是集团公司参股的公司，甚至是控股的公司，因有第三方的加入而导致“血统多元”，有可能涉嫌非法“利益输送”，同时，也不可能将控股或参股公司实施真正的“合二为一”，因此也就不能适用《招标投标法实施条例》第九条第一款第(二)项的规定直接发包。

(二)子公司与母公司之间均为独立的法人主体，不符合“采购人”的含义

一是子公司与母公司之间，与分公司与总公司之间并不相同，分公司是不具备独立的法人主体资格，但子公司具备独立的法人主体资格，具体详见《公司法》第十四条的规定:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”

二是采购人为单独的一人，不可能是两个或两个以上独立法人主体资格“合二为一”，即使是联合采购，也仍然是联合。同时，采购人肯定是付款的一方，但是在前述实例中，子公司与母公司之间，母公司符合付款的主体特性，但是子公司却不符合，子公司是收款的一方，收款的主体还能称之为“采购人”吗?

三是即使是全资的子公司，但是全资子公司具备实施某项工程的法定资质，并不意味着作为唯一股东的母公司也可以“用”全资子公司的资质作为母公司自己的资质，母公司具备的法定资质，是母公司的资质，不是其他全资子公司、控股公司等的资质，反之亦然。

因此，虽然从通常的投资、管理、财务并表、税费等考虑，集团公司与下属的全资子公司之间，均为“一家人”，但是，从工程的实施角度来看，“一家人”并不等于“一个人”(“采购人”)。即使集团公司设立的是全资子公司，从《招标投标法实施条例》第九条第一款第(二)项的规定来看，集团公司也不能不经过招标发包而采取直接发包的方式发包给下属全资子公司[3]，当然，这针对的是依法必须进行招标的项目，其他项目例外。

四、现实的需要反思法律的规定并建议做相应的修改

(一)应明确母公司可以将工程直接发包给具备法定资质的全资子公司承接

不管是工程发包中的招标发包，还是直接发包，其核心宗旨均是高效地选择“质优价廉”的承包商[4]。而母公司直接发包给具备法定资质的全资子公司，高效、质优也价廉，具体理由如下:

第一，从效率上来说，直接发包的效率高于招标发包的效率，招标发包必须经过招标、投标、开标、评标、定标、合同谈判、合同签订等系列程序，而直接发包直接进入合同谈判程序，效率更高;

第二，从质量上来说，只要全资子公司具备实施相应工程的法定资质，其工程建设质量从法律上来讲，与其他具有相应资质的公司无异，同时，母公司对全资子公司的控制与管理的力度，远远高于母公司对其他公司的力度，母公司与其他公司之间，可能会存在诉讼、仲裁等纠纷，但母公司与全资子公司之间，会产生诉讼、仲裁吗?

第三，从价格上来说，经过招标发包的合同价格，并不一定就是最低的合同价格，特别是在合同履行过程之中，经常涉及的工程变更与合同内容调整，也就涉及价格的变更，而此种变更，均以协商为起点，但母公司与全资子公司之间的“协商”与母公司与其他公司之间的协商，哪一种成本更低，一目了然。

另外，虽然招标发包能起到阳光“防腐剂”的效果[5]，对腐败的预防与国有资产流失的控制，能起到积极的作用，但是，在母公司与全资子公司之间，第一，不会存在工程发包中的腐败;第二，资产的流动，也是在母公司与子公司之间流动，财务报表上还可以并表计算，无腐败，无资产流失。

(二)依法必须进行招标的项目母公司不能直接发包给非全资子公司

非全资子公司，包括参股公司与控股公司，何为控股，《公司法》第二百一十七条具体规定为:“本法下列用语的含义……(二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东……”

暂且不说参股的子公司，即使是控股的子公司，控股比例达到99%，也不建议母公司可以将依法必须进行招标的工程直接发包给控股公司，核心理由为:虽然是绝对控股的子公司，但并非全资子公司，在子公司中有利益相关方存在，如果采取直接发包的方式，对于腐败、非法利益输送、国有资产流失等，将难以控制。另外，即使控股比例达到99%，但并不意味着分红的比例也是99%，如果子公司的公司章程对利润分配有特别规定的话，是可以将分红比例与持股比例不对等的，对此，《公司法》并未予以禁止。

五、结语

对于依法必须进行招标的项目，在特定条件，即时间、成本、效率、保密等条件下，是可以不用招标，而直接发包的。但是，对于母公司将其工程，是否可以不经过招投标程序，直接发包给具备法定条件、资质的全资子公司承担，法律并未明确，但在现实工作中又实际存在，并存在法律的二难困境:若招标，全资子公司一旦参加投标又中标后，“存在利害关系可能影响招标公正性”就成为母公司与全资子公司“难以承受之重”;若不招标，条件又不符合《招标投标法实施条例》第九条第一款第(二)项的规定。但是，从效率、质量、价格、反腐败、国有资产保值增值等角度出发，母公司直接发包工程给具备法定条件与资质的子公司，又都符合。因此，建议修改相应的法律规定，允许母公司可以直接发包其工程给其具备法定条件与资质的全资子公司承接，但参股或控股公司例外，仍需依法履行招投标程序。