重点十:招标代理机构的法定代表人，当还是不当

任何一家招标代理机构，不管是新成立的还是兼并重组的，或者要去“新三板”挂牌、去沪深证券交易所上市等，都会有一个容易被忽视，但又完全不可避免的一个问题，谁来当法定代表人?而不管谁来当，都会面临哪些人可以当法定代表人，哪些人不能当法定代表人，当法定代表人有哪些法律风险，以及有无措施控制该等法律风险等众多问题，只有把这些问题看个明明白白后，才能综合决定谁来当法定代表人。

一、哪些人可以当法定代表人

(一)法定代表人不是法人也不完全是法人代表

先说“法人”。法人是相对于自然人而言的，自然人就是如你我的大众。著名民法学家王泽鉴教授在其《王泽鉴法学全集第十一卷——民法总则》中称:“法人指自然人以外，由法律创设，得为权利义务的主体。自然人之为权利主体，系本诸人的伦理性。法人为法律所创造，在使法人得与社团的社员或财团的财产分离，而以独立的单一体，经由其机关从事法律交易。”以及根据《民法通则》第三十六条的规定:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”和第三十七条的规定:“法人应当具备下列条件:(一)依法成立;(二)有必要的财产或者经费;(三)有自己的名称、组织机构和场所;(四)能够独立承担民事责任。”可知，法人是相对于自然人而言的权利义务主体。

再说“法定代表人”。根据《民法通则》第三十八条的规定:“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”可知，法定代表人是代表法人行使职权，也就是代表公司对外、对内行使权利、履行义务，是法人的代表人，而法人并不是法定代表人的简称，法定代表人是自然人，法人不是自然人。

最后说“法人代表”，参考百度百科对“法人代表”的解释:“法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人，它不是一个独立的法律概念。法人代表依法定代表人的授权而产生，没有法定代表人的授权，就不能产生法人代表。作为民事权利主体的法人，其法人代表可以有多个。法人代表对外行使权利都要受到法定代表人授权的限制，他只能在法定代表人授权的职责范围内代表法人对外进行活动，他的行为不是法人本身的行动，而是对法人发生直接的法律效力。”但是，人们通常所说的“法人代表”，更多的情形下，是指“法定代表人”，而不是百度百科的拗口解释。因此，我们可以将“法人代表”视为人们对“法定代表人”的另外一个并不完全准确的别称。

(二)只有公司的董事长、执行董事或者经理才能担任法定代表人

根据《公司法》第二条的规定:“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”所以，我国的招标代理机构分为有限责任公司制的招标代理机构和股份有限公司制的招标代理机构，区分它们的关键是看招标代理机构的全称中是否有“股份”两个字，有“股份”两个字的是股份有限公司制的招标代理机构，否则相反(一人公司、合伙企业、外资企业等不属于本文的探讨范围)。

有限责任公司制的招标代理机构和股份有限公司制的招标代理机构，根据《公司法》的相关规定，它们的法定代表人是不完全相同的，这是因为有限责任公司的组织结构与股份有限公司的组织结构并不完全相同。

根据《公司法》第十三条的规定:“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”可知，法定代表人只能在公司的董事长、执行董事或者经理中产生，并在工商行政管理机关办理了工商登记。根据《公司法》第四十五条规定:“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。本法第五十一条另有规定的除外。”而第五十一条为:“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设立董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。”可知，在有限责任公司制的招标代理机构中，因股东人数或者规模的原因，法定代表人可能由执行董事或者经理担任，在股份有限公司中，是不可能有执行董事一职的。但不管是有限责任公司制的招标代理机构还是股份有限公司制的招标代理机构，公司副董事长或者副经理、监事长、财务总监等都是不能担任公司法定代表人的。

二、哪些人不能当法定代表人

前文已经分析，只有公司的董事长、执行董事或者经理才能担任法定代表人，其他人均不能担任法定代表人。但问题随之而来，是不是任何人都可以担任董事长、执行董事或者经理?也即，哪些人不能担任董事长、执行董事或者经理?因为此三类人有可能担任招标代理机构的法定代表人。

(一)非完全民事行为能力人不得担任招标代理机构的法定代表人

根据《公司法》第一百四十六条的规定:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力……”而对于何为高级管理人员，根据《公司法》第二百一十六条的规定可知:“本法下列用语的含义:(一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员……”因此，非完全民事行为能力人不得担任招标代理机构的董事(董事长、执行董事)、经理，也就不能担任招标代理机构的法定代表人。

那么，何为无民事行为能力人呢?根据《民法通则》第十二条第二款的规定可知:“不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”以及第十三条第一款的规定可知:“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。”因此，招标代理机构的自然人控股股东如果自己不想担任法定代表人，但也不能找一个不满十周岁的自己的或者别人的小孩来担任法定代表人，虽然你可以将你家房产证上的所有权人写成自己小孩的名字。

同样，对于何为限制民事行为能力人?根据《民法通则》第十二条第一款的规定可知:“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”以及第十三条第二款的规定:“不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动;其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”

因此，如果招标代理机构的法定代表人虽然已经为十八周岁以上的成年人，但如果在任上时，发病成为不能完全辨认自己行为的精神病人或者不能辨认自己行为的精神病人时，法定代表人就得及时予以更换。

(二)因犯特定罪且执行期满后未达一定年限的人不得担任招标代理机构的法定代表人

根据《公司法》第一百四十六条的规定:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……(二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年……”

对于何为“刑罚”?管制算不算刑罚?罚金算不算刑罚?根据《刑法》第三十二条的规定可知:“刑罚分为主刑和附加刑。”同时根据其第三十三条的规定可知:“主刑的种类如下:(一)管制;(二)拘役;(三)有期徒刑;(四)无期徒刑;(五)死刑。”以及第三十四条的规定可知:“附加刑的种类如下:(一)罚金;(二)剥夺政治权利;(三)没收财产。附加刑也可以独立适用。”

对于何为“破坏社会主义市场经济秩序”?根据《刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节至第八节可知，犯“生产、销售伪劣商品罪”“走私罪”“妨害对公司、企业的管理秩序罪”“破坏金融管理秩序罪”“金融诈骗罪”“危害税收征管罪”“侵犯知识产权罪”“扰乱市场秩序罪”等均属于“破坏社会主义市场经济秩序”。

(三)因在其他破产清算的公司担任特定职务且对导致破产清算负有个人责任的人未达一定年限不得担任招标代理机构的法定代表人

根据《公司法》第一百四十六条的规定:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……(三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年……”

对于何为“破产清算”?根据《企业破产法》第二条第一款的规定可知:“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”以及第七条第三款的规定可知:“企业法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算。”因此，如果在其他破产清算公司担任过董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起三年内，不得担任招标代理机构的法定代表人。

(四)因在其他被吊销营业执照、责令关闭的公司且负有个人责任的人未达一定年限不得担任招标代理机构的法定代表人

根据《公司法》第一百四十六条的规定:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……(四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年……”

早在2005年，国家工商行政管理总局就下发了《国家工商行政管理总局关于建立全国工商系统黑牌企业数据库的通知》(工商企字［2005］129号)，要求建立全国黑牌企业数据库。黑牌企业数据库由全国工商行政管理系统2001年1月1日以来吊销营业执照的企业信息汇总而成。具体数据包括企业名称、营业执照注册号、吊销原因(违法事实)、吊销依据、吊销日期和吊销机关，以及吊销企业法定代表人姓名及其身份证号码，投资人名称(姓名)及其营业执照注册号(身份证号码)，2004 年7月1日(含)以后吊销的企业是否注销。

同时，在已经被废止的《国家工商行政管理总局关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复》(工商企字［2002］123号)中，对我们理解何为“负有个人责任”，具有一定的参考意义，具体规定为:“企业逾期不接受年度检验，被工商行政管理机关依法吊销营业执照，该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人，未履行法定的职责，应负有个人责任，但年检期间法定代表人无法正常履行职权的除外。”

(五)个人负债较大且到期未清偿的人不得担任招标代理机构的法定代表人

根据《公司法》第一百四十六条的规定:“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿……”

如何判断有负债?一是可以通过国家个人征信中心查询;二是可以通过中国执行信息公开网(http://shixin.court.gov.cn/)予以查询。前者查询看其是否负有债务，及其债务金额，同时关注其是否已到期未偿还。后者查询其是否属于不诚信的“老赖”欠账不还。经核实个人所负数额较大的债务到期未清偿的，不得担任招标代理机构的法定代表人。当然，对于何为“数额较大”，法律未予以详细规定。

(六)特定情形的个人不得担任拟在“新三板”挂牌或者在沪深证交所上市的招标代理机构的法定代表人

在招标代理行业，已经有招标代理机构在“新三板”挂牌了。根据《关于修改〈证券市场禁入规定〉的决定》(中国证券监督管理委员会令第115号)的规定，下列人员违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，情节严重的，中国证监会可以根据情节严重的程度，采取证券市场禁入措施:(一)发行人、上市公司、非上市公众公司的董事、监事、高级管理人员，其他信息披露义务人或者其他信息披露义务人的董事、监事、高级管理人员;(二)发行人、上市公司、非上市公众公司的控股股东、实际控制人，或者发行人、上市公司、非上市公众公司控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员;(三)证券公司的董事、监事、高级管理人员及其内设业务部门负责人、分支机构负责人或者其他证券从业人员;(四)证券公司的控股股东、实际控制人或者证券公司控股股东、实际控制人的董事、监事、高级管理人员;(五)证券服务机构的董事、监事、高级管理人员等从事证券服务业务的人员和证券服务机构的实际控制人或者证券服务机构实际控制人的董事、监事、高级管理人员;(六)证券投资基金管理人、证券投资基金托管人的董事、监事、高级管理人员及其内设业务部门、分支机构负责人或者其他证券投资基金从业人员;(七)中国证监会认定的其他违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定的有关责任人员。

被中国证监会采取证券市场禁入措施的人员，在禁入期间内，除不得继续在原机构从事证券业务或者担任原上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务外，也不得在其他任何机构中从事证券业务或者担任其他上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。被采取证券市场禁入措施的人员，应当在收到中国证监会作出的证券市场禁入决定后立即停止从事证券业务或者停止履行上市公司、非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务，并由其所在机构按规定的程序解除其被禁止担任的职务。

三、当法定代表人可能承担哪些刑事法律风险

因法定代表人代表招标代理机构，如果招标代理机构犯有单位犯罪，根据《刑法》第三十条的规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”以及第三十一条的规定:“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”虽然《刑法》并没有明确规定“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的具体范畴，但是招标代理机构的法定代表人作为掌握公司核心权力的人物，司法实践通常均将法定代表人认定属于招标代理机构“直接负责的主管人员”，并据此判定法定代表人对公司的行为亦应承担刑事责任。

招标代理机构犯单位犯罪，牵涉到法定代表人承担责任的通常的刑事犯罪包括但不限于如下行为:

(一)虚开发票

根据《刑法修正案(八)》第三十三条的规定:“在刑法第二百零五条后增加一条，作为第二百零五条之一:‘虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。’”

(二)隐匿或故意销毁会计凭证等

根据《刑法》第一百六十二条第二款和第三款的规定:“隐匿或者故意销毁依法应当保存的会计凭证、会计账簿、财务会计报告，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

(三)单位行贿

根据《刑法修正案(八)》第二十九条的规定:“将刑法第一百六十四条修改为:‘为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。’”

四、当法定代表人可能承担哪些民事法律风险

(一)违反忠实、勤勉义务给公司造成损失承担赔偿的风险

根据《公司法》第一百四十七条的规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”以及第一百四十八条的规定:“董事、高级管理人员不得有下列行为:(一)挪用公司资金;(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(七)擅自披露公司秘密;(八)违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”和第二十一条的规定:“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”

另外，如果其他董事、监事、高级管理人员存在违法或侵权行为，损害公司利益，除实施上述行为的相关人员需承担责任外，作为公司的法定代表人如果参与了相关的决策或签署了相关文件，则很可能被认定与相关侵权人构成共同侵权，亦须对公司承担赔偿责任，除非法定代表人在相关股东会、董事会决议表决时已明确提出异议并记载于会议记录，或者法定代表人对相关人员的侵权行为并不知情且无过失。

(二)执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失承担赔偿的风险

虽然根据《民法通则》第四十三条的规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”但根据《公司法》第一百四十九条的规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”而法定代表人如本文前所述，由公司的董事长、执行董事和经理担任。

显然，如果公司的损失是由于法定代表人违反法律、行政法规或公司章程的规定而造成的，即使法定代表人是执行公司职务的行为，在公司对外承担相关责任后，也有权就其损失要求法定代表人予以赔偿。

五、当法定代表人可能承担哪些行政法律风险

根据《民法通则》第四十九条规定:“企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任:

(一)超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的;

(二)向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的;

(三)抽逃资金、隐匿财产逃避债务的;

(四)解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的;

(五)变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的;

(六)从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。”

据此，根据上述法律规定，如果招标代理机构从事了上诉六项违法行为，法定代表人可能就会承担相应的行政处分、罚款责任。

六、当法定代表人可能承担哪些被采取强制措施的法律风险

(一)公司欠缴税款的情况

根据《税收征收管理法》第四十四条的规定:“欠缴税款的纳税人或者他的法定代表人需要出境的，应当在出境前向税务机关结清应纳税款、滞纳金或者提供担保。未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，税务机关可以通知出境管理机关阻止其出境。”以及《税收征收管理法实施细则》第七十四条的规定:“欠缴税款的纳税人或者其法定代表人在出境前未按照规定结清应纳税款、滞纳金或者提供纳税担保的，税务机关可以通知出入境管理机关阻止其出境。阻止出境的具体办法，由国家税务总局会同公安部制定。”因此，如果公司未结清税款、滞纳金，又不提供担保的，法定代表人可能被限制出境。

(二)公司进入破产程序的情况

根据《企业破产法》第十五条的规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务:(一)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;(二)根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问;(三)列席债权人会议并如实回答债权人的询问;(四)未经人民法院许可，不得离开住所地;(五)不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人;经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。”因此，一旦公司进入破产程序，法定代表人未经人民法院许可，不得离开住所地。

(三)未结民事诉讼或不履行法律文书义务的情况

根据《民事诉讼法》第二百五十五条的规定:“被执行人不履行法律文书确定的义务的，人民法院可以对其采取或者通知有关单位协助采取限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息以及法律规定的其他措施。”以及根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三十七条的规定:“被执行人为单位的，可以对其法定代表人、主要负责人或者影响债务履行的直接责任人员限制出境。”和《公民出境入境管理法》第十二条的规定:“有下列情形之一的，不批准出境……(三)有未了结的民事案件人民法院决定不准出境的……”公司因不履行法律文书确定的义务而被申请强制执行时，人民法院可能会对法定代表人采取限制出境的强制措施。

七、法定代表人的法律风险防范措施有哪些

(一)投保责任险

公司法定代表人可以参考《上市公司治理准则》(证监发［2002］1号)第三十九条的规定:“经股东大会批准，上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律法规和公司章程规定而导致的责任除外。”建议招标代理机构为法定代表人购买责任保险。从而降低法定代表人的法律风险。

(二)投资协议、公司章程中予以特别约定

如果法定代表人同时是招标代理机构的投资人，即是招标代理机构的股东，那么在股东之间签订的投资协议或者公司章程中，对招标代理机构的法定代表人作出特别的约定，即约定法定代表人在招标代理机构的董事会和公司章程规定的其职责范围内的任何行为或不行为无须承担个人法律责任。但是，从公司的利益出发，也是为了限制法定代表人的权利出发，法定代表人的行为构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益的情形要除外。从而达到法定代表人与公司和其他股东之间的利益平衡。

同时，在投资协议或者公司章程中约定，根据上述约定，如果发生任何因与公司经营有关的针对法定代表人个人的索赔或责任，应由公司承担全部责任，但导致该索赔或责任的行为必须是不构成营私舞弊、严重玩忽职守、肆意渎职或故意损害公司利益。如果法定代表人因上述索赔而造成损失，公司应对其损失予以赔偿，并补偿其合理的律师费及其他开支和费用。

(三)集体决策并记录不同意见

《公司法》对股东会、董事会的职权范围进行了约定，而且这些事情对于公司来说都是重大事宜，对于股东会、董事会集体决策的事宜，除非违反法律、法规或公司章程的规定，即视为公司的决策，法定代表人如果执行的是经过公司股东会、董事会通过的决议，法定代表人无需承担责任。但是，如果招标代理机构的法定代表人是股东之一或者董事之一，在参与上述股东会决议或者董事会决议表决时，一定要将法定代表人的不同意见书面记录在股东会决议或者董事会决议里面，以避免相应的法律风险。

总而言之，如何防范招标代理机构法定代表人的法律风险，需要在实践中不断总结、归纳，是属于“革命尚未成功，同志仍需努力”的范畴。但是，任何法律风险防范的设计，都不能使故意违反法律、法规，恶意损害公司及其股东利益的法定代表人逃脱法律的规制。招标代理机构的法定代表人要规避法律风险，关键是依照法律、法规以及公司章程的规定行事，勤勉忠实维护公司合法利益。