重点八:委托公共资源交易中心招标的合法性分析

一、案例介绍

Z市文化小学综合楼工程建设项目共计4个标段，勘察、设计、监理各划分1个标段，估算金额分别为12万元、30万元、34万元;施工划分1个标段，估算金额900万元，该工程主要设备、主要材料的采购纳入施工承包范围。

在招标前，Z市文化小学向Z市发展和改革委员会报送了《关于Z市文化小学综合楼建设项目招标初步方案核准的请示》(Z市文呈［2013］xx号)。Z市发展和改革委员会收悉后，向Z市文化小学作出《关于Z市文化小学综合楼建设项目招标初步方案核准的批复》(Z市发改审批［2013］xx号，以下简称《批复》)，《批复》对Z市文化小学综合楼工程建设项目招标初步方案核准如下:

我们分析一下，Z市发展和改革委员会的《批复》核准Z市文化小学综合楼工程建设施工项目委托市公共资源交易中心招标，是否合法呢?

二、案例分析

(一)选择招标代理机构是招标人的法定权利，任何人不得非法干涉

1.任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

根据《招标投标法》第十二条第一款的规定:“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”

2.任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜。

一是根据《招标投标法》第十二条第二款的规定:“招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”

二是根据《工程建设项目施工招标投标办法》第二十一条的规定:“招标人符合法律规定的自行招标条件的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。”

3.任何单位和个人(含国家工作人员)不得以任何方式非法干涉招标投标活动。

一是根据《招标投标法实施条例》第六条的规定:“禁止国家工作人员以任何方式非法干涉招标投标活动。”

二是根据《工程建设项目施工招标投标办法》第五条第一款的规定:“工程施工招标投标活动，依法由招标人负责。任何单位和个人不得以任何方式非法干涉工程施工招标投标活动。”

(二)公共资源交易中心不是招标代理机构，不能行使招标代理职责

1.公共资源交易中心属于为招标投标活动提供服务的交易场所，不是招标代理机构。

根据《招标投标法实施条例》第五条的规定:“设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务……”

2.公共资源交易中心属于事业单位，不以营利为目的。

一是根据《招标投标法实施条例》第五条的规定:“……招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。”而招标代理机构是以营利为目的的公司。

二是根据Z市人民政府办公室印发的《市人民政府办公室关于印发〈Z市公共资源交易中心建设实施方案〉的通知》(Z府办发［2012］xx号)的规定:“市交易中心为市人民政府办公室所属财政全额预算管理的正县级事业单位，服从市公管委的领导，接受市公管办及市公共资源交易行政监督部门的监督和指导。”

3.公共资源交易中心不是中介组织，也不是公司企业，依法不能获得工程招标代理机构资格。

一是根据《招标投标法》第十三条第一款的规定:“招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。”

二是根据《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第四条的规定:“从事工程招标代理业务的机构，应当依法取得国务院建设主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门认定的工程招标代理机构资格，并在其资格许可的范围内从事相应的工程招标代理业务。”

(三)地方政策不能违反法律、法规等的规定授予公共资源交易中心承担工程建设项目招投标交易机构职责并剥夺招标人选择招标代理机构的法定权利

1.地方政策不能违反法律、法规等的规定授予公共资源交易中心承担工程建设项目招投标交易机构职责。

Z市发展和改革委员会之所以会作出如此《批复》，主要是依据Z市人民政府办公室印发的《市人民政府办公室关于印发Z市规范政府投资工程建设项目招标工作方案(试行)等三个文件的通知》(Z府办发［2013］xxx号)，其中《Z市公共资源交易管理暂行办法(修订)》第十二条规定:“市交易中心承担工程建设项目招投标交易机构职责。具体包括:(一)为工程招投标的各方主体提供服务，受理招投标事项、发布招投标信息、提供招投标场地、招投标查询和评审专家随机抽取服务、公告招投标结果、对招投标活动进行场内服务和见证，出具工程建设项目招投标鉴证证明，将相关资料及结果报相关主管部门;(二)受市人民政府委托，在政府投资工程建设项目招标阶段行使业主招标职责;(三)收集、存储和发布招标投标法规政策及相关价格、企业、科技和人才信息，并为招标投标交易各方提供信息、咨询服务;(四)为监督部门监督各类交易活动提供服务;(五)负责制定进入市交易中心项目的交易规则，做好进场各方服务工作，维护交易场所内秩序;(六)负责建立招投标集中统一平台，建立各方主体信用和市场不良行为记录体系，并做好交易档案的收集、整理、归档、立卷和管理;(七)负责公共资源电子交易平台建设，推行全程电子化交易和电子暗标评审。”

前文已分析，公共资源交易中心不是中介组织，不是公司企业，不以营利为目的，依法也不能获得工程招标代理机构资格，当然也就不能承担工程建设项目招投标交易机构职责。

2.地方政策不能违反法律、法规等的规定剥夺招标选择招标代理机构的法定权利。

Z市发展和改革委员会作出的《批复》直接要求招标人Z市文化小学委托市公共资源交易中心组织施工招标，主要是依据《市人民政府办公室关于印发Z市规范政府投资工程建设项目招标工作方案(试行)等三个文件的通知》中的《Z市政府投资工程建设项目招标投标管理若干规定(试行)》第四条的规定:“全市范围内依法必须招标的政府投资工程建设项目，项目审批部门在审批可研报告时招标组织形式应当核准为自行招标，由市或各县(市、区)人民政府委托市交易中心组织招投标活动……”

前文已分析，选择招标代理机构是招标人的法定权利，任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构，任何单位和个人不得强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜，任何单位和个人(含国家工作人员)不得以任何方式非法干涉招标投标活动，当然，Z市发展和改革委员会也不能强制招标人Z市文化小学委托市公共资源交易中心组织施工招标。

三、意见与建议

(一)认真研究、充分探讨公共资源交易中心的属性与职能定位

Z市人民政府做出的文件授予公共资源交易中心承担工程建设项目招投标交易机构职责并剥夺招标人选择招标代理机构的法定权利，在全国普遍根据《招标投标法实施条例》的规定建设公共资源交易中心的背景下，在部分招标代理机构确实存在与投标人或潜在投标人的违法行为下，在“虚假招标”“围标”串标屡禁不止的情况下，以及其他众多招标投标违法“乱象”行为下，以公共资源交易中心取代招标代理机构，以市、县人民政府取代招标人，在暂不考虑此种“安排”是否合法的前提下，其是否一定就能“澄清”、规范整个招标投标行业，值得思考;公共资源交易中心的属性与职能定位，也值得进一步研究与探讨。

(二)及时修订、废止与法律、法规等相冲突的规定并严格执行法律、法规等的规定

值得庆幸的是，Z市人民政府在印发《市人民政府办公室关于印发Z市规范政府投资工程建设项目招标工作方案(试行)等三个文件的通知》(Z府办发［2013］xxx号)后，因各种原因，不久即另行发布《市人民政府办公室关于印发Z市规范政府投资工程建设项目招标工作方案(试行)等三个文件的通知》(Z府办发［2013］yyy号)，明文废止了Z府办发的［2013］xxx号文件。但是，Z市发展和改革委员会却仍然作出前述《批复》，这让我们警醒，招标投标法律、法规等的宣传、贯彻、执行，尚须进一步深入。