(三)共同犯罪
23 共同犯罪中主犯不负刑事责任，并不影响对从犯的定罪量刑——余某抢劫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省信阳市潢川县人民法院(2013)潢刑初字第267号刑事判决书
2.案由:抢劫罪
【基本案情】
2013年7月13日1时许，被告人余某(1996年8月9日出生)伙同王某(另案处理)、祁某某(2000年3月25日出生)经预谋后窜至潢川县航空路“帝王KTV”附近，尾随张某、徐某至潢川县棉纺厂家属院内，趁徐某开门之机，祁某某将张某按倒在地，抢走张某的挎包，包内有现金90元、I phone 4手机一部、OPPO手机一部。经价格认证中心鉴定，涉案物品金额2418元。经法医鉴定:张某损伤属轻微伤。案发后，被抢款物已追退失主，被告人余某的亲属赔偿被害人张某经济损失1500元并取得其谅解。另查，余某的父亲在外打工，母亲在家干农活，无暇照顾余某，其随奶奶生活。余某初中辍学后一人来到潢川县学理发，脱离了家人的监管，加之其缺乏必要的法制观念，自控能力较差，从而走上犯罪道路。通过庭审教育，余某认识到其行为的危害性，表示以后好好做人，请求从轻处罚。其法定代理人俞新明对余某疏于管理很后悔，表示以后对其严加管教。含山县司法局运漕司法所出具社区影响评估意见书，建议对余某实行社区矫正。证人徐某和同案人祁某某、王某的供述能互相印证，证实祁某某是该案的提出者和实际实施暴力的行为人，王某和余某没有实际实施暴力，在该案起帮助和辅助作用。
【案件焦点】
主犯不负刑事责任，从犯如何定罪量刑。
【法院裁判要旨】
潢川县人民法院经审理认为:潢川县人民检察院指控被告人余某犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。经查，同案人祁某某提议抢劫，被告人余某与同案人王某均无异议，即是预谋;在实施抢劫过程中，各行为之间是相互联系、相互配合的。祁某某一人实施抢劫行为，被告人余某与王某未动手，只是在旁边站着，其行为起次要和辅助作用，应当认定为从犯。被告人余某以非法占有为目的，结伙采取暴力胁迫手段抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪，系共同犯罪，其属从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人余某犯罪时已满16周岁未满17周岁，依法应从轻或减轻处罚。其系初犯，当庭认罪，如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。其亲属主动赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。综上，本着“教育、感化、挽救”的方针，对被告人余某应减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下:
被告人余某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币5000元。
【法官后语】
目前我国的未成年人犯罪向低龄化和智能化的趋势发展，无刑事责任能力的人之间、有刑事责任能力的人和无刑事责任能力的人共同实施的犯罪越来越多。对于第一种当然不按犯罪来处理，但如果是第二种情况出现，如不满14周岁的未成年人和具有刑事责任能力的成年人共同实施抢劫，不满14周岁的未成年人是案件的策划者和实施者，具有刑事责任能力的成年人没有实施行为，是辅助和帮助者，这个时候应该如何定性和量刑呢，是按单独犯罪加以处罚，还是按从犯加以处罚?如果按从犯罚，理论依据是什么?这个情况目前在我国的理论和实践上还是一个难点问题。
我认为在该起案件中采取第二种观点是比较适合的。
我国《刑法》上规定“共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪”。这种要求将二人以上作为共同犯罪的构成要件。这中间，各个参与犯罪的人行为应是一个密不可分的整体并且符合犯罪的构成，至于犯罪行为的各个参加人应负什么样刑事责任，就应该对该参加人的年龄、精神状况和主观方面来具体的确定。我国的通说犯罪构成的四要件论是一个平面的耦合结构，如果按照四要件论，犯罪的构成应该是犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面，那么不具有刑事责任能力的人如未满十四周岁的未成年人不构成犯罪，就更不可能构成共同犯罪，坚持通说就会产生类似于上述案件的矛盾，会产生无人对被害人损失负责的现象。因此，对于此类情况，我认为应该按照张明楷教授三要件说来分析，即犯罪构成符合性，客观违法性，以及主观有责性。三要件的观点，共同犯罪是一种违法的形态，各个参加人在客观违法性的方面形成共同犯罪就能成立共同犯罪，各个参加人的责任形态如是否构成犯罪不影响共同犯罪成立。共同犯罪的各个行为人的行为侵害的法益有所不同，那么考虑到共同犯罪时一种特别的违法形态，那么各个行为人的责任也需要区别对待。
因此在本案中，同案人祁某某、王某和被告人余某基于占有为目的共同实施了抢劫的犯罪行为，其行为构成抢劫罪的共同犯罪。祁某某是抢劫行为的提出者和具体实行人，被告人余某默认祁某某提出的抢劫建议并一起寻找目标，因此，在本案中，祁某某的行为应认定为主犯;余某的行为应认定为从犯。本案中，虽然是祁某某的行为导致了侵害结果发生，但其未满十四周岁，行为缺乏有责性，因而不构罪(责任层面上的不构罪，与和他人构成共同犯罪不矛盾)，而本案被告人余某符合抢劫罪的全部构成要件，且不具有责任阻却事由，因此仍以抢劫罪论处。
编写人:河南省信阳市潢川县人民法院 黄志欣
24 运营私服侵犯著作权罪的主从犯分析——张某、唐某侵犯著作权案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省江阴市人民法院(2012)澄知刑初字第25号刑事判决书
2.案由:侵犯著作权罪
【基本案情】
《热血传奇》网络游戏软件由韩国ActozSoftCo.Ltd公司及WeMadeEntertainment-Co.Ltd公司共同开发，于2003年8月18日取得我国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，授权上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)在我国独家运营。
被告人张某为牟取非法利益，于2011年4月至2011年10月期间，未经著作权人许可，从互联网上下载了《热血传奇》网络游戏的服务端程序，并租用浙江、广东、辽宁等地的服务器，在江阴市澄江街道丽岛华都199幢1601室、双牌一村35 幢402室等地登录互联网，仿冒《热血传奇》网络游戏，开设私服“拉登传奇”“世界大战”“奥巴马传奇”“坦克大战”等网络游戏非法经营，并搭建充值平台，通过出售游戏币“元宝”从中非法牟利，非法经营数额人民币231600余元。其中，被告人张某向钱佳卿提供《热血传奇》网络游戏的服务端程序，帮助钱佳卿租用服务器，通过掌握钱佳卿银行卡等方式，运营私服的非法经营数额40000余元。
被告人唐某为牟取非法利益，于2011年6月至10月期间，未经著作权人许可，向被告人张某提出需要《热血传奇》网络游戏的服务端程序，被告人张某在明知被告人唐某欲在互联网上非法运营《热血传奇》网络游戏私服的情况下，向被告人唐某提供了《热血传奇》网络游戏的服务端程序。被告人唐某利用上述《热血传奇》网络游戏的服务端，租用江苏、辽宁、广东等地的服务器，在江阴市城东街道锦隆三村50幢某室登录互联网，仿冒《热血传奇》网络游戏，开设私服“QQ三国”“大话三国”“热血三国”等网络游戏非法经营，并搭建充值平台，通过出售游戏币“元宝”从中非法牟利，非法经营数额人民币277800余元。
经上海辰星电子数据司法鉴定中心鉴定，被告人张某、唐某、钱佳卿使用的服务器硬盘中的网络游戏服务器端程序与盛大公司《热血传奇》服务器端程序存在实质性相似。
【案件焦点】
被告人张某在与被告人唐某共同犯罪中是主犯还是从犯。
【法院裁判要旨】
江苏省江阴市人民法院经审理认为:被告人张某、唐某以营利为目的，未经著作权人许可，非法架设私人服务器，通过互联网复制发行他人享有著作权的计算机游戏软件，属有其他特别严重情节，其行为确已构成侵犯著作权罪，应依法惩处。被告人张某除自己单独实施侵犯著作权的行为外，还帮助唐某实施侵犯著作权的行为，与被告人唐某构成共同犯罪。被告人唐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯;被告人张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。
江苏省江阴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十六条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，作出如下判决:
一、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
二、被告人唐某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十四万元。
三、被告人张某的作案工具电脑主机2台及U盘等，被告人唐某的作案工具电脑主机2台、笔记本电脑1台及U盘等，予以没收。
【法官后语】
“私服”系通过从互联网下载正版游戏软件源程序，对正版游戏软件源程序复制、修改、翻译，并架设服务器，通过销售游戏点卡等方式经营“私服”游戏，以获取巨额利润。经营“私服”侵害了游戏软件著作权人的合法权益，情节严重的，构成侵犯著作权罪。但从司法实践情况看，由于私服案件共同犯罪形态及查处情况的多样性和复杂性，法院在认定私服侵犯著作权罪主从犯上也不一致，因此，正确区分主从犯，有利于合理划分不同共犯人应当承担的刑事责任，真正贯彻宽严相济的刑事政策，实行区别对待。
1.关于“私服”侵犯著作权罪的主体。构成“私服”侵犯著作权罪的主体除了直接的私服运营者，通常还包括以下人员:提供支付平台为开设私服游戏的人提供第三方结算服务;为私服经营者租赁服务器，提供游戏服务端程序、游戏登录器，架设服务器端;为经营私服游戏的人及私服游戏玩家提供咨询及充值等客户服务。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条规定:明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供货款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。在审理中，对于把握上述涉案人员认定为私服案件中共犯已不存在障碍。但在实际操作中对涉案人员在私服经营中起主要作用还是帮助作用，是否构成主从犯还存在一定的争议。
2.“私服”侵犯著作权罪中的实施行为和帮助行为。帮助行为是指以帮助他人犯罪的意图，实施犯罪构成客观要件之外的行为。因此，帮助犯在共同犯罪中不可能起主要作用而只能是起辅助作用的从犯。在侵犯著作权共同犯罪中，根据分工，有的行为人提供资金，有的联系租用服务器，有人进行私服维护，有的提供结算平台，这些行为共同构成了一个完整的私服犯罪流程。一般情况下明知他人实施侵犯著作权的行为而出租服务器、提供资金结算业务等服务认定为帮助行为。
本案中被告人张某除自己单独实施侵犯著作权的行为外，还与唐某共同实施侵犯著作权的行为，包括向被告人唐某提供了《热血传奇》网络游戏的服务端程序，帮被告人唐某租用了部分服务器。对该部分犯罪行为已经属于侵犯著作权的实行，但衡量在侵犯著作权罪中的作用主次，不能仅以该行为在共同犯罪中是否可以或缺作为判断标准，实行行为的不可缺失性，并不等同于各实行行为在共同犯罪中所起作用的相当性。因此，应当根据各人在共同犯罪中的作用主次认定主从犯，避免将实行犯均认定为主犯的做法，从而确保罪刑相当。同样，本案中张某的行为虽然为唐某提供方便，但与唐某直接的经营性相比，张某的作用还是相对较小。
3.具体应当结合全案情况，综合认定在“私服”侵犯著作权罪中的主次作用。在认定主体作用中具体来说，可考虑如下因素:是否系犯意的发起者，是否参与了全部犯罪活动，实行行为在整个犯罪构成要件行为中的关键程度，是否直接造成严重后果的发生，分赃情况。同时，作案次数的多少固然是考察行为人作用地位的方面之一，但不能认为作案次数多的就一定是主犯。应当把行为人的作用放在每一次具体的犯罪和案件的整体中来衡量，正确加以认定。本案张某虽单独实施了侵犯著作权的犯罪行为，但在与唐某的共同犯罪中提供了仅游戏程序，帮助租用了服务器，但未参与实际经营结算和维护，也未参与分配利润，私服运营的实施者也未提供“私服一条龙服务”，根据“私服”犯罪运营的特点，法院最终认定张某在唐某运营私服的共同犯罪中起次要作用，认定其为从犯。
编写人:江苏省江阴市人民法院 王芳 徐芝若
25 多名行为人明知团体的共同目标、行动实施、利益分配并随机结合共同为行贿人谋利，构成共同犯罪——曹云龙等非国家工作人员受贿案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省太仓市人民法院(2013)太刑二初字第0165号刑事判决书
2.案由:非国家工作人员受贿罪
【基本案情】
2012年7月至12月期间，被告人曹云龙与被告人周某某、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲、张乙，共同利用自己担任玖龙纸业(太仓)有限公司质检员负责原料纸品质量检测、进行指标扣点的职务便利，非法收受原料纸品供应商郭征峰(已判刑)支付的好处费合计人民币282585元，并为其谋取利益。其中，被告人曹云龙涉案金额人民币282585元，被告人周某某涉案金额人民币202360元，被告人刘某某涉案金额人民币202360元，被告人宗某某涉案金额人民币171060元，被告人李某涉案金额人民币170735元，被告人孙某某涉案金额人民币165735元，被告人张甲涉案金额人民币151490元，被告人张乙涉案金额人民币134435元。案发后，被告人曹云龙、周某某、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲、张乙共同退还全部涉案赃款合计人民币282585元。
【案件焦点】
1.被告人曹云龙、周某某、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲、张乙的行为是否构成共同犯罪，以及每个行为人的犯罪数额如何确定;2.该案中区分主从犯是否合适。
【法院裁判要旨】
太仓市人民法院经审理认为:1.关于本案中八名被告人是否构成共同犯罪的问题，在本案这种松散性涉众型犯罪中，八名被告人形成的小团体具有“随机结合行动共同为行贿人谋利”的“形散而神不散”的奇妙特征，应当认定八名被告人为共同犯罪。1.本案中八名被告人分别或共同通过入伙时介绍、一起吃饭时谈论、QQ聊天等方式，形成共同为行贿人谋利并收取好处费的犯意。2.在共同犯意支配下，八名被告人根据公司安排抽签决定具体上岗地点、时间及人员随机性搭配，在共同为行贿人谋利的默契下相互协作配合，共同完成照顾行贿人车辆的行为。在具体的照顾过程中，无论八名被告人谁抽签检测行贿人车辆，也无论八名被告人之间如何搭配，都能做到为行贿人谋利。3.八名被告人根据自己具体照顾行贿人车辆的次数共同分享好处费，每名被告人均明知自己参与一份，并通过第一被告人曹云龙统一分配好处费。综上，在本案这种比较特殊的松散性涉众型犯罪中，因玖龙公司的人员有限，八名被告人实质上已形成了一个相对固定的小团体，他们均具有共同为行贿人谋利的一致想法或认知，并分开随机结合行动，共同完成为行贿人谋利的行为，没有该八名被告人相互之间的默契和配合就无法完成照顾行贿人车辆的行为，应当认定为共同犯罪。那么其涉案金额当以各自加入该团体后的八名被告人所收受的贿赂款的总额计算。
2.关于本案中是否需要区分主从犯的问题，被告人曹云龙在共同犯罪过程中不仅自己具体参与实施少扣点数、收受好处费的行为，且统计人员出勤、照顾车辆及分配好处费情况，在与行贿人对账后统一接收好处费并按照各被告人工作量具体分配好处费，另外，被告人曹云龙在其他七名被告人进入共同犯罪过程中起到积极作用。在本案这种特殊的松散性涉众型共同犯罪中，综合全案各被告人加入犯罪的时间先后、具体实施共同犯罪的次数、收受好处费的金额大小，被告人曹云龙在共同犯罪中的地位和作用明显大于其他被告人，应当认定被告人曹云龙为主犯，其他七名被告人为从犯。
太仓市人民法院认为:被告人曹云龙、周某某、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲、张乙身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，均应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人曹云龙起主要作用，系主犯;被告人周某某、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲、张乙均起次要作用，均系从犯。被告人曹云龙、周某某、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲、张乙均系初犯，被告人曹云龙、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲如实供述自己的罪行，被告人周某某、张乙当庭自愿认罪，且八名被告人已共同退出全部赃款。综上，采纳辩护人相应辩护意见，对被告人曹云龙从轻处罚，对被告人周某某、刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲、张乙均减轻处罚并适用缓刑。据此，对被告人曹云龙依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十九条，第六十四条;对被告人周某某、张乙依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条;对被告人刘某某、宗某某、李某、孙某某、张甲依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人曹云龙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币一万元。
二、被告人周某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
三、被告人刘某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
四、被告人宗某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。
五、被告人李某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年。
六、被告人孙某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
七、被告人张甲犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
八、被告人张乙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
九、暂扣于太仓市公安局的人民币166000元和本院的人民币116585元抵作赃款，予以没收，上缴国库。
【法官后语】
在松散性的涉众型犯罪中，各行为人经过长期的意识联络和沟通，逐渐形成了一个相对固定的小团体，各行为人对该团体的共同目标、行动实施、利益分配均有明确认知，且亦在该认知支配下随机结合共同实现为行贿人谋利的最终效果，应当认定为共同犯罪，各行为人的涉案金额应当以其各自加入该团体后的全部行为人所收受的贿赂款的总额计算。
但为既不放纵犯罪，亦不导致打击过宽，应当视具体案件情况区分主从犯，可根据各名行为人在团体犯罪中所起的地位和作用，具体参考各行为人加入团体犯罪的时间长短、具体实施为行贿人谋利益的行为多少、分配利益的多寡、促成团体犯罪形成的积极作用程度等因素综合考量。这样才能达到法律效果与社会效果的统一。
编写人:江苏省太仓市人民法院 王云超
26 行为人相互分工配合实施电信诈骗应对参与期间犯罪总额承担责任——林志金等电信诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省苏州市吴中区人民法院(2013)吴刑二初字第0141号刑事判决书
2.案由:诈骗罪
【基本案情】
被告人林志金、许毅、朱俊、兰瑜、万孝琼、万孝佳于2011年11月至2012年5月期间，先后在印度尼西亚雅加达市和泰国曼谷市参加他人领导的针对中国大陆公民的电信诈骗组织。该组织通过事先获取中国大陆地区公民的联系方式和身份信息，由一线人员向中国大陆地区不特定多数人拨打电话，冒充被害人所在地公安机关工作人员，谎称被害人名下的银行卡涉嫌洗钱等犯罪。在骗取被害人信任后，将电话转给二线人员，由二线人员冒充被害人“涉嫌犯罪”的案发地公安机关工作人员，套取被害人的家庭、财产和银行账户等情况，再将电话转给三线人员，由三线人员冒充检察机关工作人员或经济犯罪调查科科长，虚构被害人涉嫌洗钱等犯罪，需要对被害人财产进行核查比对等事由，诱骗被害人进行转账或者汇款，骗取被害人钱财。
在共同犯罪中，被告人林志金担任三线人员，并负责培训等工作，被告人许毅、万孝佳担任二线人员，被告人朱俊、兰瑜、万孝琼担任一线人员。被告人林志金参与诈骗金额1266.1万元;被告人许毅参与诈骗金额1349万元;被告人朱俊、万孝佳参与诈骗金额1344.1万元;被告人兰瑜参与诈骗金额1317.7万元;被告人万孝琼参与诈骗金额1292.5万元。归案后，被告人林志金、许毅、朱俊、万孝琼、万孝佳如实供述了上述事实;被告人林志金、许毅、兰瑜、万孝琼退赔了部分赃款。
【案件焦点】
电信诈骗中，组织者、领导者等首要分子以外的犯罪窝点成员是仅对其直接实施的诈骗数额承担责任，还是对其参与诈骗期间整个窝点的全部诈骗数额承担责任。
【法院裁判要旨】
苏州市吴中区人民法院经审理认为:被告人林志金、许毅、朱俊、兰瑜、万孝琼、万孝佳伙同他人以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。公诉机关指控六被告人犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。因上述六被告人明知出国系实施电信诈骗，仍积极加入电信诈骗犯罪团伙，约定了底薪和提成，且在同一地点按照分工扮演不同的角色，互相配合协作，共同针对中国大陆地区不特定多数人实施诈骗，事后分得赃款，是共同犯罪，六被告人应对各自参与期间的犯罪总额承担刑事责任。
在共同犯罪中，被告人林志金积极实施犯罪行为，起主要作用，系主犯;被告人许毅等均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人林志金、许毅、朱俊、万孝琼、万孝佳归案后均如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人兰瑜当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人林志金、许毅、兰瑜、万孝琼归案后退出了部分赃款，可以根据具体退赃情况酌情从轻处罚。各被告人系通过拨打电话发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，应酌情从重处罚。综上，本院决定对六被告人均予以从轻处罚。据此，苏州市吴中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第(一)项之规定，作出如下判决:
一、林志金犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。
二、许毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八万元。
三、朱俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币九万元。
四、兰瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元。
五、万孝琼犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元。
六、万孝佳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币七万元。
七、暂扣于公安机关的退赔款人民币八万八千六百一十一元及公安机关冻结的赃款人民币二十五万元发还给相关被害人;责令林志金、许毅、朱俊、兰瑜、万孝琼、万孝佳继续共同退赔尚未退赔的赃款给相关被害人。
一审宣判后，被告人均未在法定期限内提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，一审判决发生法律效力。
【法官后语】
“11·29”特大跨国电信诈骗系列案涉案金额巨大，社会关注度较高。其中林志金等6被告人诈骗案，是江苏省迄今审理的单笔犯罪金额最大的一起电信诈骗案，也是“11·29”特大跨国电信诈骗系列案的源头案件，该案的处理结果对于打击、震慑电信犯罪有较大影响。本案的主要的争议焦点是:组织者、领导者等首要分子以外的犯罪窝点成员仅对其直接实施的诈骗数额，还是对其参与诈骗期间整个窝点的全部诈骗数额承担责任，即行为人是否构成共同犯罪。对此可从以下几点进行分析:
第一，从是否存在共谋以及共谋的内容来看，本案被告人明知出国系实施电信诈骗，仍积极加入犯罪窝点，约定分成方式、接受培训，并在行为时有着共同的犯罪对象、范围和目标的，存在共同的预谋。第二，从行为人的行为表现来看，犯罪团伙在同一场所共同生活并实施电信诈骗犯罪行为，且对其他人与自己共同实施犯罪行为有明确认识，成员之间以一个整体方式互相配合、相互支持，存在明显的共同犯罪故意，应认定诈骗窝点在整体上构成共同犯罪。第三，从分赃情况及行为人事后表现来看。行为人根据一线、二线、三线的分工不同事先约定分成方式，并从赃款中提取底薪和提成，各成员对赃款是共同占有、共同分配的，可印证行为人主观故意和客观行为不可分割、相互配合。
综上，犯罪窝点成员有共同的诈骗行为和共同的诈骗故意，某一窝点成员应对其参与诈骗期间整个窝点全部诈骗数额承担责任。
编写人:江苏省苏州市吴中区人民法院 徐澄 姜泽峰
27 共同犯罪主体身份不同引发罪名不一——黄某等帮助犯罪分子逃避处罚案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省泰州市姜堰区人民法院(2013)泰姜少刑初字第0007号刑事判决书
2.案由:帮助犯罪分子逃避处罚罪
【基本案情】
被告人程甲系泰州市姜堰区公安局刑警大队一中队民警，其侄子程乙(已判刑)于2012年10月1日晚涉嫌危险驾驶被泰州市姜堰区公安局交通巡逻警察大队张甸中队查处，找被告人程甲帮忙。2012年10月3日上午，被告人程甲与程乙一起约见承办该案的被告人黄某，请其帮助程乙逃避法律追究。被告人黄某示意被告人程甲和程乙采取调换血检样本、晒血等方法，并告知血检样本的存放地、证物室钥匙存放处及钥匙特征等信息。被告人程甲和程乙随即赶至张甸医院抽取血样。当日下午二人找到被告人朱甲，被告人朱甲打电话叫来其在张甸中队担任辅警的侄子被告人朱乙，商定第二天早晨由朱乙帮忙调换血样。10月4日上午7时左右，被告人朱乙伙同被告人程甲及程乙调换了程乙的待检血样2支，程乙分别给付被告人朱甲、朱乙人民币500元、200元。经鉴定程乙被调换后的血样酒精含量为零。
【案件焦点】
1.共同犯罪中，是否因被告人特定主体身份而触犯不同的犯罪;2.本案四名被告人的行为是认定为帮助犯罪分子逃避处罚还是认定为帮助毁灭伪造证据罪。
【法院裁判要旨】
姜堰区人民法院经审理认为:被告人程甲、黄某身为公安干警，负有查禁犯罪活动的职责，利用职务便利，帮助、示意涉嫌危险驾驶犯罪的程乙毁灭、伪造证据，其行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪;被告人朱甲、朱乙明知程乙是案件的当事人，而帮助其毁灭、伪造证据，情节严重，其行为均已构成帮助毁灭、伪造证据罪，依法均应予以惩处。唯指控被告人朱甲、朱乙犯构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，因被告人朱甲、朱乙不具有查禁犯罪活动职责的国家工作人员身份，与被告人黄某无直接的意思联络，直接故意是帮助毁灭、伪造证据，应当以帮助毁灭、伪造证据罪追究刑事责任。被告人朱甲、朱乙认罪悔罪态度较好，所在社区建议判处非监禁刑，可从轻处罚，并宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第四百一十七条、第三百零七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下:
一、被告人程甲犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处拘役五个月;
二、被告人黄某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处拘役五个月;
三、被告人朱甲犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处拘役四个月，缓刑八个月;
四、被告人朱乙犯帮助毁灭、伪造证据罪，判处拘役三个月，缓刑六个月;
五、被告人朱甲、朱乙退出的非法所得人民币七百元，予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人黄某、程甲不服一审判决，向泰州市中级人民法院提出上诉，泰州市中级人民法院经审理认为，上诉人黄某身为公安干警，负有查禁犯罪活动的职责，其作为程乙涉嫌犯危险驾驶罪一案的承办人，利用职务便利，帮助、示意程乙毁灭、伪造证据，上诉人程甲积极帮助联系上诉人黄某并协助程乙换取血样，其行为均已构成帮助犯罪分子逃避处罚罪，且系共同犯罪;原审被告人朱甲、朱乙明知程乙是案件的当事人，而帮助其毁灭、伪造证据，情节严重，其行为均已构成帮助毁灭、伪造证据罪，依法均应予以惩处。上诉人程甲、原审被告人朱甲、朱乙接受调查时，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系自首，依法可以从轻处罚。原判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十五条第一款第(一)项之规定，于2013年11月14日作出(2013)泰中刑二终字第0078号刑事裁定:
裁定驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
共同犯罪中司法人员在履行侦查、检察、审判、监管职责中，违反职责义务，亵渎司法权力，实施故意犯罪，应适用特别条款的规定，非司法人员因主体、犯意的不同引发与司法人员不同的犯罪。
《刑法》第四百一十七条帮助犯罪犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利。该条“有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员”，是指对犯罪活动负有查禁职责的国家机关工作人员，系针对特定主体单列的罪名，因为其相对于一般主体而言，特定主体实施该犯罪行为更具有危害性;对于从事特定职业的人员(尤其是国家工作人员)而言，其利用手中的职权或职务便利而进行的犯罪行为，相对于一般主体更容易侵害法律所要保护的法益;同时由于是利用职权或职务之便，此种犯罪行为破坏了该职业群体在社会中的应有形象，因此，其危害性更大，应单独成立个罪，这样可以凸显立法的本意和震慑效果。帮助毁灭、伪造证据罪中的司法工作人员，不包括具有查禁职责的司法工作人员，按照特别法优于普通法的规定，被告人黄某、程甲应当优先适用特别法的规定。被告人黄某、程甲主要犯罪故意是帮助犯罪分子逃避处罚，而被告人朱甲、朱乙是帮助毁灭、伪造证据，与司法工作人员之间不存在共同的犯罪故意。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准》规定，“帮助、示意犯罪分子隐匿、毁灭、伪造证据，或者串供、翻供的”、“向犯罪分子泄露案情的”，应当以帮助犯罪分子逃避处罚罪立案，该解释对“通风报信、提供便利”作出了扩张性解释，被告人黄某身为公安干警，负有查禁犯罪活动的职责，其作为程乙涉嫌犯危险驾驶罪一案的承办人，利用职务便利，帮助、示意程乙毁灭、伪造证据，被告人程甲积极帮助联系上诉人黄某并协助程乙换取血样，被告人黄某、程甲的行为符合该解释的规定，且系共同犯罪，构成帮助犯罪分子逃避处罚罪;另两名被告人朱甲、朱乙无查禁职责，明知程乙是案件的当事人，而帮助其毁灭、伪造证据，情节严重，不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件，其行为构成帮助毁灭、伪造证据罪。
编写人:江苏省泰州市姜堰区人民法院 周庆典
28 单位犯罪中可否认定从犯——张立华等合同诈骗案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省徐州市泉山区人民法院(2013)泉刑初字第309号刑事判决书
2.案由:合同诈骗罪
【基本案情】
2007年间，被告人张立华、吴贤华、谢幼忠各出资人民币20万元合伙从苏芳处受让被告单位云龙区绿地社区卫生服务站(以下称绿地卫生站)。2007年9月至2012年10月间，被告单位绿地卫生站与徐州市医保中心签订了《徐州市区城镇居民基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议》，其结算项目为医保门诊费用构成的个人账户及统筹支付、大病救助支付、公务员和参照公务员补助等部分。2009年下半年，经被告人张立华、吴贤华、谢幼忠事前联络，共同预谋决定在被告单位绿地卫生站采取为基本医保参保人实施虚列医保门诊费用、空刷医保卡的方式，套取医保基金统筹部分(包含统筹支付、大病支付、公务员及参照公务员补助)，并约定被告单位绿地卫生站以手续费的名义收取所套取资金的10%-20%，与正常营业收入统一管理、支配，其余返还各参保人，或由参保人购买药品、保健品、小家电。被告人张立华负责被告单位财务审批及重大事项决策，包括空刷医保卡费用的审核;被告人周敏(系被告人张立华之妻)任被告单位绿地卫生站法定代表人、总经理，与被告人吴贤华共同负责绿地卫生站的日常管理工作及空刷医保卡的具体管理工作;2009年夏天至2012年3月份，被告人张庆受雇为被告单位员工，负责空刷医保卡的操作及统计汇总工作。
自2009年11月至2012年7月，被告单位绿地卫生站在履行定点医疗机构医疗服务协议期间，为获取非法利益，由被告人张立华、谢幼忠、吴贤华、周敏、张庆、石玉、张侠等人经手收集或者介绍共计1421人的医保卡，在被告单位绿地卫生站骗取徐州市医保中心医保基金统筹部分共计人民币369万余元。因本案案发，2012年1至7月的空刷卡额尚有10万余元未兑付。其中被告人石玉(系被告人吴贤华之妻)经手收集或者介绍276人的医保卡，骗取医保基金统筹部分共计人民币95万余元，有2.5万余元尚未兑付。经被告人张立华的许可，被告人张侠收集或者介绍340人的医保卡，通过被告单位绿地卫生站骗取医保基金统筹部分共计人民币105万余元，其中4.6万余元尚未兑付。
【案件焦点】
1.对于本案的定性及犯罪数额的认定问题;2.对于各被告人在犯罪中的作用问题。
【法院裁判要旨】
徐州市泉山区人民法院经审理认为:被告单位绿地卫生站作为定点医疗机构与徐州市医疗保险管理中心基于平等地位，签订的《徐州市区城镇居民基本医疗保险定点医疗机构医疗服务协议》，在性质上应属民事合同。定点医疗机构、定点药店及其工作人员在履行合同过程中，以非法占有为目的，伙同医保参保人员及其他人员，采取空刷卡等虚假手段，虚开售药费用、治疗项目和治疗费用，骗取医保资金的行为，符合合同诈骗罪的构成要件。对犯罪数额的认定应以诈骗数额为准，套现后用于购买药品或小家电的行为是对赃款的处置，不影响犯罪数额的认定，医保中心尚未实际兑付的部分数额系犯罪未遂。
被告人张立华、吴贤华、谢幼忠三名股东共同决定在本单位实施犯罪行为，属单位犯罪的决策者、批准者、授意者，同时均各自收集大量的医保卡用于套取医保统筹基金;被告人周敏、吴贤华在单位日常运行中直接负责日常管理，包含对单位犯罪行为的日常指挥、管理，属于指挥作用，综上，四被告人均属于单位犯罪中的直接负责主管人员，应对单位的犯罪行为承担刑事责任;被告人张庆作为单位雇用的员工，在单位内部受领导指派，参与实施空刷医保卡及记账、核算犯罪所得数额等具体犯罪行为，属单位犯罪中其他直接责任人员，在单位犯罪过程中起次要作用，系从犯。被告人石玉、张侠非犯罪单位工作人员，出于各自目的，分别与绿地卫生站共谋，收集医保卡在绿地卫生站刷卡套取医保基金，共同实施合同诈骗犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯。
徐州市泉山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(五)项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决如下:
一、被告单位云龙区绿地社区卫生服务站犯合同诈骗罪判处罚金人民币50万元。
二、被告人张立华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币30万元。
三、被告人吴贤华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币25万元。
四、被告人谢幼忠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。
五、被告人周敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币25万元。
六、被告人张庆犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元。
七、被告人张侠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元。
八、被告人石玉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元。
九、被告单位及七被告人违法所得予以没收。
【法官后语】
本案中骗取医保基金的行为，是经单位所有股东共同协商决定实施的，实施过程中由经理周敏、吴贤华等人具体指挥管理，由各类单位人员以单位名义实施，实施获得的非法利益除返还给参保人外，与正常业务收入混同收支由单位统一管理、支配使用，结余部分由股东共同分配。因此完全符合单位犯罪构成要件。
罪犯张庆接受领导安排具体从事空刷医保卡套现的工作，属于单位犯罪中其他直接责任人员，其犯罪地位应与本单位的犯罪地位一致，但如果这样判定其应负的刑事责任不能做到罪行相适应，则本案按照共同犯罪的规定，对其认定从犯，减轻处罚。罪犯张侠、石玉并非犯罪单位的工作人员，其依附于单位的便利条件收集医保卡在犯罪单位套现，从中获取各自的利益，宜认定为单位与单位外的自然人之间的共同犯罪，故对二罪犯的综合考察其在共同犯罪的中的地位和作用后认定为从犯，减轻处罚。
我国的基本医疗保险制度是一项惠及民生的政策，目前在其运行的过程中仍不可避免地存在一些漏洞，本案的发生具有一定代表性，相关涉案人员尚未完全追究刑事责任。个人认为这类犯罪在当时的社会背景下，具有一定普遍性，很多参保人对刷补助的性质没有正确认识，从而实施了收集并帮助亲友同事的医保卡套现的行为，对此类应本着教育与惩罚相结合，以教育为主的原则，适当限制打击范围。
编写人:江苏省徐州市泉山区人民法院 申颖
29 在同一场所先后单独强奸同一被害人是否认定为轮奸——郑林杰强奸案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省潮州市饶平县人民法院(2013)潮平法刑初字第95号刑事判决书
2.案由:强奸罪
【基本案情】
2010年6月16日18时许，被告人郑林杰和一同案人等人请被害人刘某到饶平“客来满”餐馆吃饭、喝酒。当晚7时许，郑林杰及该同案人乘刘某醉酒之机，由同案人驾驶轿车，将被害人刘某载到饶平县黄冈镇侨联大厦，同案人登记开房后离开。郑林杰将刘某扶到侨联大厦202房间的床上后，无视刘某的反抗，强行脱掉刘某的衣裤，对刘某实施强奸。之后，在外等待的同案人又回到侨联大厦，并打电话给郑林杰，郑林杰让同案人进入该房间后离开现场。同案人进入房间后，也对刘某实施强奸。事毕，被告人郑林杰又回到侨联大厦退房，并于同案人一同开车离开。被告人郑林杰辩解称其与同案人并无进行轮奸的共同故意，公诉机关指控其构成轮奸的证据不足。
【案件焦点】
被告人与未到案的同案人在同一场所先后单独强奸同一被害人是否具有轮奸的共同故意，是否符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项所规定的轮奸行为。
【法院裁判要旨】
饶平县人民法院经审理认为:被告人郑林杰及同案人先后强奸被害人的犯罪事实，有被害人的陈述及被告人郑林杰的供述可以相互印证;虽然本案仅有被告人郑林杰归案，且其也拒不承认与同案人合意强奸被害人的事实，但郑林杰与同案人在明知被害人喝醉酒的情况下，由郑林杰提出到侨联大厦开房，同案人主动开好房间，并告知郑林杰的房号，由郑林杰扶被害人到房间，进而对被害人实施强奸，后同案人打电话给郑林杰，确认被告人完事后又进门对被害人实施强奸，后由被告人郑林杰退房;据此可见郑林杰和同案人在主观上均明知对方要强奸被害人，且具有放任对方强奸被害人的故意，对自己及同案人实施强奸的意图、行为以及强奸的先后顺序均有共同的认识;且在对被害人实施强奸的客观行为上互相配合，互为对方提供便利，故郑林杰与同案人在强奸被害人上存在意思联络，有强奸被害人的共同故意，符合强奸罪关于轮奸的规定，故被告人及辩护人的这一意见，据理不足，不予采纳。
饶平县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第(四)项、第二十五条第一款之规定，作出如下判决:
被告人郑林杰犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
【法官后语】
轮奸是强奸罪的加重情节，不是独立的罪名。轮奸必须是共同犯罪，包括事先有预谋的和实行过程中参与犯罪，如果数个先后对同一被害人实施强奸的行为人之间没有意思联络，则只能成立数个单独的强奸，而不构成轮奸。
本案中，被告人郑林杰及同案人先后强奸被害人的犯罪事实，有被害人的陈述及被告人郑林杰的供述可以相互印证，但对于被告人郑林杰与同案人先后强奸被害人的强奸行为能否认定为轮奸，关键在于判断二者事前或在行为发生时是否存在着强奸被害人的意思联络;存在着意思联络的，就应认定为一种轮奸行为，否则，只能认定为强奸。从本案证据及被告人等人的行为可以判断，第一，被告人郑林杰与同案人“阿肥”在主观上存在轮奸被害人的共同故意，郑林杰及同案人“阿肥”将被害人送往案发地点的共同故意，故意不送被害人回自己的宿舍。被告人郑林杰与“阿肥”明知被害人居住在侨汇大厦，但在没有征得被害人同意的情况下将醉酒、神志不清的被害人载到邻近其住所的侨联大厦开房，显然具有主观恶意。而同案人在整个过程中负责开车，对被告人郑林杰的这一举动没有阻止，没有疑问，可以推定同案人是认同被告人的做法的。具有在侨联大厦开房的合意，为强奸被害人提供场所。根据酒店服务人员的证实，实际登记开房并支付了300元住宿费的人是同案人“阿肥”并证实两青年男子在大厦前台没有言语交流的情况下，由”阿肥”登记开房并付款后被告人郑林杰与被害人先上楼，“阿肥”先行离开几分钟后又过来。可见其二人在之前已对开房一事已达成合意。第二，有实施轮奸的共同故意，被告人在强奸完被害人后并没有独自离开现场或将被害人带离现场，而是等到同案人打电话后为其开门后才离开。被告人开门让“肥弟”进入房间这一情节，有被告人庭前供述以及被害人的陈述，且根据当时情况是被告人郑林杰控制支配整个现场，没有被告人开门或让门开着不上锁，同案人不可能进入房间。被告人明知“阿肥”与被害人是第一次见面，在明确自己要离开时将神志不清的被害人留在现场与“阿肥”独处，竟没有加以阻拦甚至追问“阿肥”进入房间的原因;据此，可以判断被告人郑林杰已经明知“阿肥”进入房间与被害人独处的用意。根据被害人陈述，同案人在对被害人实施强奸时，已经知道被告人郑林杰刚强奸被害人，可见同案人“阿肥”是明知被告人先前已经在房间内与被害人发生性关系，不仅只有自己一人要与被害人发生性关系。被告人郑林杰在强奸完被害人后离开侨联大厦，并没有直接在总台退房，而是等到同案人强奸完被害人后再回来退房，可见郑林杰在离开侨联前就明知同案人还将留在202房间。
综上，认为被告人郑林杰是明知同案人“阿肥”将会对被害人实施强奸行为的情形下，仍为其提供便利，同案人“阿肥”亦在明知被告人先前已强奸了被害人的情况下强行与其发生性关系。在本案中，二人先后实施强奸行为但并没有同时在场，无法证明二人有明显的共同故意(即共同强奸被害人的意思联络)，但从二人的客观行为以及结果可以看出:二人都有放任对方实施强奸行为的故意，并都对自己以及同案人实施强奸行为以及强奸的先后顺序有一致的认识;二人在整个犯罪过程中互相配合，互相为对方的强奸行为提供方便，即有协同行为。由此推定二人存在轮奸的意思联络，具有刑法意义上共同犯罪的共同故意。
编写人:广东省潮州市饶平县人民法院 余少琼
30 同案犯死亡后如何确定被告人的入罪身份及量刑——韦某某贪污案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省罗定市人民法院(2013)云罗法刑初字第165号刑事判决书
2.案由:贪污罪
【基本案情】
2011年被告人韦某某在任罗定市罗平镇新村村民委员会支部书记、村委会主任期间，找到时任罗定市移民办主任梁某成(梁在案发前已死亡)，要求上级划拨移民扶持资金支持新村村委大楼和新村小学的建设。经商量，被告人韦某某及梁某成以装修新村小学的名义向罗定市移民办申请2008年和2009年中央大中型水库移民后其扶持结余资金383100元，并约定由罗定市移民办将装修工程挂靠深圳市广汇源水利建筑工程有限公司(下称广汇源公司)获取扶持结余资金，再通过虚开装修工程量的形式侵吞公款。该工程实际是由被告人韦某某施工。在工程结算中，虚报篮球架6000元、乒乓球台等文体用品18000元，加上施工过程中被告人韦某某虚开的水泥款10230元，合共34230元。在上述虚报及虚开的款项中，被告人韦某某分得10230元。案发后，被告人韦某某退出赃款10230元。
【案件焦点】
1.被告人韦某某是以村干部的身份犯入罪还是以时任罗定市移民办主任的国家工作人员梁某成的同案犯入罪;2.在同案犯死亡的情况下能否对被告人韦某某在案中区分主从犯进行量刑。
【法院裁判要旨】
广东省罗定市人民法院经审理认为:被告人韦某某身为村民委员会基层组织人员，与在罗定市移民办的国家工作人员勾结，利用职务上的便利，以工程挂靠合同获批上级扶持移民资金后，利用虚开工程量的手段将公共财物占为己有，其行为已构成贪污罪。在共同犯罪中，与梁某成虚构并套取工程款的预谋得以实现，主要由时任罗定市移民办主任的同案犯梁某成利用职权操控，虽然同案犯梁某成已死亡，但现有证据足以证实移民款项的管理及支取权限不在被告人手中，在侵吞移民款项中起主要作用的是梁某成，被告人韦某某的行为在本案起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人韦某某归案后认罪态度较好，且当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人韦某某已退出赃款10230元，依法可酌情从轻处理。鉴于对被告人韦某某有悔罪表现，且没有再犯罪的危险，故可对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(三)项、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下:
一、被告人韦某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
二、被告人韦某某退出的赃款10230元，予以没收，上缴国库。
【法官后语】
本案处理重点在于被告人韦某某的入罪身份以及能否区分主从犯进行量刑。
1.被告人韦某某在本案中是以村干部的身份犯入罪还是以时任罗定市移民办主任的国家工作人员梁某成的共同犯罪身份入罪?
被告人韦某某虽为村干部的身份，但自始至终没有以村干部的身份对涉案款项进行管理，其与移民办之间的关系是民事法律关系而不是行政上的委托管理关系，在梁某成的控制下，工程款得以支付给韦某某。依照全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释规定，村民委员会等村基层组织人员只有在协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等七种行为时才能定性为《刑法》第九十三条所规定的“其他依照法律从事公务的人员”，所以，被告人韦某某并不符合刑法第九十三条中作为贪污罪主体的国家工作人员身份。根据相关证据材料，与被告人谋划并私分移民款的同案犯梁某成时任罗定市移民办主任，系国家工作人员，符合贪污罪的主体要求。故依照《刑法》第三百八十二条第三款的规定，“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”被告人与梁某成系共犯，应以贪污罪定罪处罚。
2.在同案犯死亡的情况下能否作出主从犯认定?
对于在共同犯罪中是否认定从犯并不以同案人是否归案或者死亡为考量标准，而应该根据现有证据来查明被告人在认定的犯罪事实中是否起次要或辅助作用，凡能查明被告人起次要作用的就应该认定其为从犯并处以相应的刑罚。本案中，被告人不具备移民款项的管理权限，被告人与梁某成虚构并套取工程款的预谋得以实现主要由时任罗定市移民办主任的同案犯梁某成操控，二人在本案中发挥的作用是存在主次之分的，不能因梁某成的死亡而剥夺被告人被从轻或减轻处罚的权利。所以，本案对被告人韦某某认定从犯是合理合法的。
编写人:广东省罗定市人民法院 陈肖容 关维
31 将自己的钥匙给同伙，为同伙入室盗窃同住人提供便利，行为人与同伙均认定为“入户盗窃”——冯某刚盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市奉贤区人民法院(2013)奉刑初字第679号刑事判决书
2.案由:盗窃罪
【基本案情】
2012年11月27日晚，被告人冯某刚、冯某元经事先预谋，由被告人冯某元提供被害人王某家中钥匙及被害人家中有钱且无人在家的信息，被告人冯某刚得知后至本区四团镇四新南街98弄滨河新苑某被害人王某家中窃得现金人民币125800元及价值人民币1295元的戴尔牌P6200型笔记本电脑1台、数码相机1部(未予鉴定)。嗣后，被告人冯某刚将上述赃款中的人民币19000元分给被告人冯某元，其余赃款用于个人消费。
【案件焦点】
二被告人的行为是否均应认定为入户盗窃。
【法院裁判要旨】
奉贤区人民法院经审理认为:被告人冯某刚、冯某元以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为显已触犯刑法，构成盗窃罪，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的罪名成立。二被告人到案后，能如实供述基本犯罪事实，依法可从轻处罚。庭审中，二被告人均能自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。被害人的经济损失已基本得到挽回，并对被告人冯某元表示了谅解，本院在量刑时一并予以考虑。
上海市奉贤区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人冯某刚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。
二、被告人冯某元犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
三、随案移送三星牌手机二部、黄色金属戒指一枚发还被害人王某。
【法官后语】
本案在审理过程中关于被告人冯某刚与冯某元的行为是共同犯罪，均构成盗窃罪的意见统一，但对于二被告人的行为是否均应认定为入户盗窃，则存在三种意见:第一种意见认为，被告人冯某刚的行为是在被告人冯某元的帮助下进入户内，这一行为不具有破坏性，且被告人冯某元是被害人的同住人，冯某刚进入户内得到了作为同住人的冯某元的许可，不能认定为入户盗窃，同时被告人冯某元的行为也不能认定为入户盗窃;第二种意见则认为，被告人冯某刚的行为是在被告人冯某元的帮助下进入户内，虽然其进入该户内得到了作为同住人的冯某元的许可，但其进入户内的目的是非法的，所以被告人冯某刚的行为应认定为入户盗窃。但被告人冯某元持有钥匙，其与被害人是同住人，其有权进入该户内，故如果冯某元自己实施了从同住的户内盗窃的行为，不能认定为入户盗窃，只能认定为一般盗窃，同理，其把钥匙给其同伙，并提供信息的行为也不能认定为入户盗窃，只能认定为一般盗窃。第三种意见认为，作为同住人冯某元为其同伙提供钥匙和信息，入户对其他同住人实施盗窃的，对于同住人冯某元和被告人冯某刚均应认定为入户盗窃。
合议庭经评议，最终采纳了第三种意见。理由如下:
《刑法修正案(八)》第三十九条修订，增加了“多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃”成立盗窃罪的规定。自此，入户盗窃成为法律规定的盗窃罪的一种特殊的行为类型，正式纳入了刑罚追究的范畴。2013年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，“非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为入户盗窃”，即在刑法修正案(八)以法律形式将入户盗窃纳入追究刑事责任范围的情况下，该司法解释首次明确了入户盗窃的概念范围——关于入户盗窃行为的认定，首先应明确“户”的范围，其次需确定“入”为非法进入。
1.“户”的范围的认定
最早关于入户盗窃规范的法律文件是1993年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》，将“入户盗窃多次”的情节纳入个人盗窃公私财物虽未达到“数额较大”的起点标准但也可追究其刑事责任的范畴，但该文件并未明确规定入户盗窃的概念范围。
1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》，首次明确了“户”的范围，规定“入户盗窃中的‘户’，是指家庭及其成员与外界相对隔离的生活场所，包括封闭的院落、为家庭生活租用的房屋，牧民的帐篷以及渔民作为家庭生活场所的渔船等。”
2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对于“入户抢劫”的认定进行了规范，“入户抢劫，是指为实施抢劫行为而进入他人生活的与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等进行抢劫的行为。”可见，《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》与《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》虽然规范的罪名不同，但对于“户”的认定基本一致，而且对于特征的表述逐渐明朗，即户的特征表现为供他人家庭生活和与外界相对隔离两个方面，前者为功能特征，后者为场所特征。
2013年3月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的关于入户盗窃的规定，其对于“户”的范围的认定，沿用了以往对于“户”的范围确定的精神，强调了户是满足供他人家庭生活、与外界相对隔离的住所两个基本特征。供他人家庭生活，须符合一定的结构和设备，是他人日常生活、起居饮食、繁衍后代、存放财物的私人空间。“户”的日常生活性，应体现为其功能是具有供他人起居、栖息的属性，并不代表居住者必须是某个家庭的全部成员，单身居住或者亲朋、同事等固定人群共同居住均可，但前提是为了家居生活而言。与外界相对隔离，强调了场所的封闭性和排他性，居住者通过对自己居住的、与外界隔离的空间区域行使占有、使用、支配等权利，来保护自己的人身和财产安全。[7]因此，一般情况下，集体宿舍、旅店宾馆、临时搭建工棚等不应认定为“户”，如果确实具有上述两个特征的，也可以认定为“户”。
本案中，王某是自有住房，其与家属在被盗处住房内起居生活，其提供给被告人冯某元居住，不影响将该房屋认定为入户盗窃中的“户”的性质。
2.非法进入的认定
2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》对“入户抢劫”认定意见中，关于“入户”目的的非法性进行了明确，即“进入他人住所须以实施抢劫等犯罪为目的”。抢劫行为虽然发生在户内，但行为人不以实施抢劫等犯罪为目的进入他人住所，而是在户内临时起意实施抢劫的，不属于“入户抢劫”。此处关于入户抢劫之“入户”的理解，不强调行为的形式的非法性，只强调行为的目的非法性，即无论是采用暴力的形式入户，还是由同住人带领或是帮助入户，只是具体行为方式的不同，不应入户抢劫中对入户的认定。[8]那么入户盗窃的“入户”之理解是否同入户抢劫之“入户”?
入户盗窃作为盗窃罪的犯罪形态之一种，其区别于其他盗窃罪状的特点在于犯罪场所的不同，即以入户的方式实施盗窃行为，实现非法获取钱财的目的，故具有非法性。“入户”的目的应具有非法性，否则刑法没有必要对入户行为作出否定性评价，只需对盗窃进行责难，这就与普通盗窃没有区别。并且，该非法目的在进入他人住宅前就产生。当然，这里所说的“非法目的”不限于盗窃目的，还包括基于其他违法或犯罪目的。比如，为实施诈骗、猥亵、强奸甚至抢劫等非法或犯罪目的入户，因家中无人或其他原因而未得逞时，临时起意实施盗窃行为的，应认定为入户盗窃。在此需要指出，“非法目的”针对的是行为人主观上真实的内心想法，而非仅限于外在形式，如以合法形式掩盖非法目的而入户后实施盗窃的行为，也应认定为入户盗窃。但如果在真实合法的情况下进入他人住宅后临时起意，实施盗窃的行为，则不应认定为入户盗窃。如甲应邀去乙家玩，期间趁乙不注意窃取了乙放在茶几上的手机。[9]本案中，被告人冯某元将自己持有的钥匙提供给同伙冯某刚，冯某刚进入被害人家中窃取财物，性质如何认定?
对共同居住情形下财物占有、控制的认定，应当结合居住空间的私有性和整体性两方面进行考量:首先，各居住人基于财物所有权及生活空间的私密性，当然地占有各自生活空间内的财物;其次，由于共同居住空间的统一性，其对外是作为单一空间被整体评价，根据人们对整体性空间安全的一般性认识，各共同居住人均被视为整体空间财物的看管人。[10]即在本案中被告人冯某元作为被害人王某的同住人，在王某及家人不在场的情况下，冯某元具有对整体性空间及内部财物有临时控制力，故如果此时有人进入该空间内，秘密窃取该空间内财物，符合盗窃罪犯罪构成，应当认定为盗窃罪。又因该控制力非排斥性独占，同住人与行为人共谋秘密窃取该空间财物，同住人的行为同样应构成盗窃罪。
从表面上看，被告人冯某刚进入该户并未采取暴力等手段，是经被告人冯某元的许可状态下进入。但被告人冯某刚进入该户的目的在其进入之前就已明确，其与冯某元预谋实施盗窃被害人王某的财物，足见其目的的非法性，因此，无论其进入该户的形式如何，不影响将其行为认定为入户盗窃。那么被告人冯某元的行为是否构成入户盗窃呢?
持否定观点的主要理由是，作为同住人，被告人冯某元持有该房屋的钥匙，对该房屋有控制力，如果其自身在该房屋内盗窃被害人的财物，即在真实合法的情况下在户内临时起意盗窃财物，则应认定为“在户盗窃”，非“入户盗窃”，属一般的盗窃行为。其向被告人冯某刚提供钥匙和信息，由被告人冯某刚具体实施盗窃行为，被告人冯某刚可谓是冯某元的“手”，故可看做是其本人具体实施的盗窃行为，则应将被告人冯某元的行为认定为一般盗窃。合议庭经评议认为，同住人持有共同居住房屋的钥匙，对同住房屋有控制力，该控制力被许可的前提是对房屋有善意管理之目的，即被告人冯某元持钥匙进入该房屋应具有善意管理之意。在无证据证明其有非善意管理之意的情况下，法律推定其有善意管理之意，也就是被告人冯某元如果本人在该同住房屋内实施盗窃行为，法律一般推定其为有对该房屋空间内财物具有善意管理的目的，也就不具有入户的非法性，此时，可认定其盗窃为一般盗窃，而非入户盗窃。但在本案中，已有足够证据证实，二被告人在实施盗窃行为之前已经有所预谋，被告人冯某元将钥匙提供给他人为盗窃所用，违背了对该空间及其内部财物的善意管理之意，即被告人冯某元虽非自身入户，其行为应与同伙的行为整体评价，即入户均具有非法性，均应认定为入户盗窃。
编写人:上海市奉贤区人民法院 许力涛
32 共同犯罪案件中证人前后证词不一致的认定——宋亮等故意伤害案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第一中级人民法院(2013)一中刑终字第3565号刑事判决书
2.案由:故意伤害罪
【基本案情】
被告人宋亮、刘某某于2012年9月2日21时许，在北京市海淀区冷泉村西北街31号移动手机专卖店门口附近，因琐事与张甲(男，殁年45岁)发生争执，后被告人邵家顺闻讯参与其中与宋亮一起对张甲进行殴打，期间刘某某拉拽张甲，三被告人的行为导致张甲因情绪激动、轻微外伤等诱因引发心脏疾病猝死。
被告人宋亮于作案当日向公安机关主动投案;在被告人宋亮的带领下，侦查人员于2012年9月2日将被告人刘某某抓获;在被告人刘某某的带领下，侦查人员于2012年9月2日将被告人邵家顺抓获。
本院审理期间，被告人宋亮、邵家顺、刘某某已缴纳对附带民事诉讼原告人周某某、徐某某、张乙的赔偿款。
【案件焦点】
共同犯罪案件中部分被告人零口供时的证据审查判断问题。
【法院裁判要旨】
北京市第一中级人民法院经审理认为:被告人宋亮、邵家顺、刘某某故意伤害他人身体，致一人死亡，三被告人的行为均已构成故意伤害罪，依法均应予惩处。被告人宋亮在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯;被告人邵家顺、刘某某在共同犯罪中次要作用，均应认定为从犯。鉴于被害人张甲的直接死亡原因是冠心病猝死，是多种因素诱发导致的结果，被告人宋亮能主动投案，到案后亦能如实供述自己的罪行，系自首，且到案后能协助侦查机关抓捕同案犯刘某某，系立功，故依法对其减轻处罚;鉴于被害人张甲的直接死亡原因是冠心病猝死，是多种因素诱发导致的结果，且被告人邵家顺系从犯，故依法对其减轻处罚;鉴于被害人张甲的直接死亡原因是冠心病猝死，是多种因素诱发导致的结果，且被告人刘某某系从犯，到案后亦能协助侦查机关抓捕同案犯邵家顺，系立功，并当庭认罪、悔罪，故依法其减轻处罚，并适用缓刑。因被告人宋亮、邵家顺、刘某某的犯罪行为使附带民事诉讼原告人周某某、徐某某、张乙遭受的经济损失，三被告人依法应予赔偿，但对附带民事诉讼原告人要求三被告人赔偿抚恤金人民币15万元的诉讼请求，因缺乏法律依据，不予支持。对于三附带民事诉讼原告人的其他合理经济损失，酌予考虑。据此，判决:
一、被告人宋亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年;
二、被告人邵家顺犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年;
三、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年;
四、被告人宋亮、邵家顺、刘某某赔偿附带民事诉讼原告人周某某、徐某某、张乙经济损失共计人民币三万九千元。被告人宋亮、邵家顺、刘某某承担连带责任;
五、驳回附带民事诉讼原告人周某某、徐某某、张乙的其他诉讼请求。
【法官后语】
被告人邵家顺、刘某某到案后一直辩解称自己没有参与打被害人张某某，他们只是拉架了。在案有多名证人包括证人创某某、张某英、周某某等人，均可以证明被告人邵家顺、刘某某参与了对被害人张某某的殴打，但各证人所证明的案件事实在细节又多有出入，甚至有的证人自己前后几份证言也自相矛盾。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法部《关于死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第三十二条，对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。根据该规定第十一条，对证人证言应当着重审查证言的内容是否为证人直接感知，证人作证时的年龄、认知水平、记忆能力和表达能力，生理上和精神上的状态是否影响作证，证人与案件当事人、案件处理有无利害关系等。
鉴于与被害人的关系，创某某的证言证明力要高于张某英、周某某。从证据内容上看，创某某与周某某、张某英所证明的案发过程有多处不一致。创某某先后三份证言对被告人刘某某是否参与了殴打被害人有不同的描述，但其对矛盾之处给出了较为合理的解释，并在后两份证言中明确表示只看到刘某某对死者有拉拽、撕扯，没有看到刘某某参与打人。而周某某的证言形成时间晚于其女儿张某英，在周某某的第一份证言中证明只看到被告人宋亮殴打了被害人，而第二份证言与张某英的证言高度雷同，故周某某的证言证明力相比较而言是最低的。综合全案证据看，周某某、张某英关于被告人刘某某参与殴打张某某的情节也没有其他证据予以印证，不应采信。
从邵家顺、刘某某二人的心态上看，刚开始打架的时候有可能看到朋友吃亏了，追着打两拳，后来看到用宋亮用自行车砸要出事又拦架，这种心理也是有可能的。综合全案证据看，邵家顺和刘某某打的行为不是很严重，对被害人的伤害行为明显要轻于被告人宋亮，在共同犯罪中起次要作用，故认定二被告人为从犯。
司法实践中，证人出于或客观或主观的原因向司法机关提供的证言中可能存在不真实的情况，需要法官运用逻辑法则和经验法则来仔细甄别，去伪存真，使依据证据得出的法律真实无限接近客观真实。
编写人:北京市第一中级人民法院 刘用印
33 共同犯罪中主从犯的实质认定——杜林等盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京铁路运输中级法院(2013)京铁中刑终字第10号刑事裁定书
2.案由:盗窃罪
【基本案情】
被告人杜林系石家庄远成物流有限公司雇工，工作中得知其公司仓库存放有五粮液白酒。2012年3月2日下午，杜林与蒋志超、王某虎吃饭时提出盗窃该五粮液白酒，蒋志超、王某虎同意。当日21时30分许，杜林、王某虎乘坐蒋志超驾驶的红色奥拓牌轿车来到石家庄铁路东货场内，杜林与蒋志超在车内望风，王某虎按照杜林的安排进入石家庄远成物流有限公司租用的7股道10号仓库，从该仓库和站台上共搬出45度五粮液白酒12箱(6瓶/箱)，装上汽车运走，共价值人民币64800元。杜林、蒋志超销售给王东振2箱，得款3600元，三人均分;销售给侯玉峰4箱，得款7200元，归杜林所有。杜林将其余6箱白酒售出后，销赃得款归自己所有。2012年12月25日公安人员将被告人杜林、蒋志超、王某虎抓获。案发后，被告人蒋志超、王某虎各退赔损失人民币3600元。
【案件焦点】
王某虎虽然实施了盗窃行为，是否可以作为从犯论处。
【法院裁判要旨】
石家庄铁路运输法院经审理认为:被告人杜林、蒋志超、王某虎采取秘密手段共同盗窃铁路运输物资，盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。杜林利用工作便利提供盗窃线索，提出犯意，指使他人实施犯罪，联系销赃，分得大部分赃款，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯;蒋志超，王某虎在盗窃过程中听从杜林安排，分得赃款少，作用较小，应认定为从犯;杜林、蒋志超曾因犯罪被判处刑罚，在量刑时亦应考虑;杜林、蒋志超、王某虎归案后如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚;蒋志超积极退赔全部损失，主动要求缴纳部分罚金，酌情予以从轻处罚;王某虎积极退赔全部损失，主动要求缴纳罚金，有悔罪表现，且适用缓刑没有再犯罪的危险。故判决:
被告人杜林犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元;被告人蒋志超犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币七万五千元;被告人王某虎犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币七万元;被告人蒋志超退赔的人民币三千六百元，被告人王某虎退赔的人民币三千六百元，共计人民币七千二百元发还石家庄某物流公司;责令被告人杜林退赔人民币五万七千六百元，发还石家庄某物流公司。一审宣判后，石家庄铁路运输检察院提起抗诉。
北京铁路运输中级法院经审理认为:原审被告人杜林、蒋志超、王某虎以非法占有为目的，采取秘密手段共同盗窃铁路运输物资，盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。杜林利用工作便利提供盗窃线索，提出犯意，指使他人实施盗窃行为，联系销赃，分得大部分赃款，在共同犯罪中起主要作用，认定为主犯;蒋志超、王某虎在盗窃过程中听从杜林安排，作用较小，分赃较少，认定为从犯。石家庄铁路运输检察院及北京市人民检察院北京铁路运输分院所提王某虎在共同犯罪中起主要作用，对其适用缓刑不当的抗诉理由及出庭意见，经查，王某虎虽为盗窃行为的实施者，但其实行行为确系处于杜林的安排、支配状态，且杜林提起盗窃犯意、提供作案线索并掌控分赃过程，故杜林在整个盗窃活动中始终处于支配地位，系主犯，王某虎在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。原审法院根据王某虎的犯罪情节和人身危险性对其判处缓刑符合法律规定，故对该抗诉理由及出庭意见，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定:
驳回石家庄铁路运输检察院的抗诉，维持原判。
【法官后语】
本案在二审阶段的争议焦点在于原审被告人在共同犯罪中的地位作用，特别是王某虎作为盗窃的实行犯是否应当认定为从犯的问题。
笔者认为，这一问题应当从以下两方面进行分析:第一，从规范及法理层面来看，按照共同犯罪中分工的不同，将共同犯罪分为正犯(实行犯)、教唆犯和帮助犯，这仅是一种形式上的区分，无法体现各共同犯罪人的地位作用。进而我国刑法总则对于共同犯罪作出更为实质且具有意义的分类，即按照作用将共同犯罪分为主犯、从犯、胁从犯。应当说，这两种分类是在不同层面，按照不同方式对共同犯罪进行的剖析，因而两者是并行，而非对立、排斥的关系。实行犯按照其在具体共同犯罪案件中的作用，可以是主犯，也可以是从犯。二，从本案的具体案情来看，王某虎在整个盗窃活动中始终处于辅助、次要作用，这主要体现在以下几方面:首先，王某虎并非犯意提起者。杜林由于工作便利知悉远成物流公司承运五粮液白酒，提起盗窃犯意，并提供存放地点、警备状况等信息，可以说整个犯罪计划均在杜林的安排下展开实施;其次，王某虎虽实施具体的盗窃行为，但确系处于杜林的安排、支配下完成。杜林之所以让王某虎去搬运白酒，是因为杜林和蒋志超常混迹于货场，容易被认出。同时，由于杜林熟知货场监控设备的位置，故让王某虎搬运时从货场倒着走出来，这一点充分说明了杜林对整个盗窃实行行为的控制与支配。最后，王某虎未参与销赃，并分得少量赃款。整个销赃环节是由杜林和蒋志超完成，后半部分索性由杜林一人完成。虽然分赃不均系杜林采用欺骗手段，不能仅从分赃比例推断各被告人的地位作用，但杜林操纵、控制赃物赃款是不争的事实。从以上三个方面，我们可以看出杜林在整个犯罪过程中始终处于支配地位，系盗窃犯罪的核心角色，而王某虎在地位、作用方面与杜林明显不同，处于辅助作用。因此，认定杜林为主犯，蒋志超、王某虎为从犯符合三人在犯罪中的客观作用。
在认定王某虎系从犯的前提下，综合考虑王某虎具有坦白，积极退赔并缴纳全部罚金，初犯、主观恶性小等法定酌定从轻情节，符合刑法适用缓刑条件，一审法院判处缓刑适当。
编写人:北京铁路运输中级法院 王鼎
34 共同犯罪中关于部分犯罪共同说的司法适用——赵某某故意杀人、郭某某故意伤害案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
最高人民法院(2013)刑五复25704193号刑事裁定书
2.案由:故意杀人罪、故意伤害罪
【基本案情】
2011年10月27日晚23时30分许，被害人王某(殁年32岁)和孔某某、马某某(均为被害人)酒后到河南省济源市帝昊音乐会所唱歌。当日23时40分许，被告人赵某某和郭某某酒后在该会所许昌厅包间门口聊天。王某经过此处时与郭发生碰撞，双方发生口角，经会所服务员劝解，王某离开，赵某某、郭某某二人随即寻找王某，被服务员劝回。后赵某某、郭某某不听劝阻，分别持刀、啤酒瓶再次寻找王某，在厕所门口遇到王某，双方发生争执、厮打，赵某某持尖刀捅刺王某、孔某某胸腹部等处数下，又刺中马某某胸部，期间郭某某持酒瓶击中王某面部。而后，赵某某、郭某某逃离现场，赵某某逃至被告人程某某家躲藏，程某某为赵某某购买手机卡等，后公安机关在程某某家中将赵某某抓获。王某等三人被送往医院抢救，王某因左锁骨下动脉破裂、左肺破裂致失血性休克，经抢救无效于次日死亡，孔某某经抢救脱险，孔某某、马某某的损伤为轻伤。
【案件焦点】
1.郭某某和赵某某的行为是否成立共同犯罪;2.二人应当在什么范围内成立共同犯罪。
【法院裁判要旨】
河南省济源市中级人民法院经审理认为:被告人赵某某持刀故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪;被告人郭某某故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪;被告人程某某明知赵某某实施了犯罪行为，而为其提供帮助，情节严重，其行为已构成窝藏罪。公诉机关指控三人的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。赵某某酒后因郭某某和被害人发生矛盾持刀朝被害人身上的要害部位捅刺，并致一死二轻伤的后果，主观恶性大，犯罪手段残忍，后果极其严重，案发后不能赔偿被害人亲属的经济损失，无法取得被害人亲属的谅解。郭某某刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。程某某窝藏罪行极其严重的犯罪分子，属于情节严重。根据法律规定，被告人除承担刑事责任外，还应当承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费和被扶养人生活费的要求，符合法律规定，予以支持。其他诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十四条、第三百一十条、第二十五条、第三十六条、第五十六条、第五十七条、第六十五条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决:
一、被告人赵某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身;
二、被告人郭某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年;被告人程某某犯窝藏罪，判处有期徒刑三年;
三、被告人赵某某、郭某某于本判决生效后三十日内赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失231921.30元，二被告人互负连带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
宣判后，被告人赵某某、郭某某、程某某向河南省高级人民法院提出上诉。
河南省高级人民法院二审审理查明的事实与一审相同，认为上诉人赵某某持刀故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪，且致一人死亡二人轻伤，罪行极其严重，依法应予严惩;上诉人郭某某故意伤害他人身体，其行为构成故意伤害罪，且系累犯，应当从重处罚。上诉人程某某明知赵某某实施了犯罪行为，而为其提供帮助，情节严重，其行为构成窝藏罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立。裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院对赵某某的死刑进行核准。
最高人民法院复核确认:被告人赵某某故意非法剥夺他人生命，其行为已经构成故意杀人罪，赵鹏飞酒后在公共场所因被害人王某无意碰撞同案被告人郭某某之事与王某产生矛盾，不顾他人劝阻，两次寻找王某意欲报复，与王某发生争执后持刀行凶，致一人死亡二人轻伤，犯罪手段残忍，情节恶劣，社会危害性大，后果和罪行极其严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。裁定:
核准河南省高级人民法院(2013)豫法刑一终字第82号维持第一审对被告人赵某某以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身的刑事附带民事裁定。
【法官后语】
《刑法》第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一定义概况了共同犯罪的内在属性，体现了主客观相统一的原则，不但为理论上研究共同犯罪指明了方向，而且为有效地惩治犯罪提供了法律标准。与单独犯罪一样，共同犯罪的成立必须以符合犯罪构成为前提，即二人以上必须是符合犯罪主体要件的人;共同故意必须是符合犯罪主观要件的故意;共同行为必须是符合犯罪客观要件的行为。但是，对于共犯的构成要件究竟要相同到何种程度才能成立共犯，理论上存在着完全犯罪共同说和部分犯罪共同说的争议。
我国刑法通说坚持完全犯罪共同说，要求共犯所犯罪名必须一致，如果行为人的构成要件并不绝对相同，就没有构成共同犯罪的可能。从司法实践来看，这种观点并无多少合理性，也难以解释实践中纷繁复杂的共犯现象。结合本案的情况看，应该说部分犯罪共同说是比较合理的理论。
《刑法》第二十五条规定的共同故意犯罪，绝不意味着二人以上的故意内容与行为方式完全相同时才成立共同犯罪，因为不同行为人之间的行为在构成要件上部分相同的，也是共同。只要行为人就部分犯罪具有共同故意与共同行为，不同的犯罪之间具有重合交叉性质时，就共同的部分即在重合的范围与限度内就可以成立共同犯罪，同时，由于犯罪毕竟有一部分并不共同，所以对共犯人存在分别定罪的可能性。如此理解，既符合共犯的一般理论，也不违背刑法规定。另外，新刑法关于共犯人处罚原则的规定，也为部分犯罪共同说扫清了障碍。旧《刑法》第二十三条第二款规定了对于主犯应当从重处罚的原则;第二十四条第二款规定:“对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”显然，在旧刑法时代，采取部分犯罪共同说存在立法障碍。因为既然对从犯必须比照主犯从轻、减轻或者免除处罚，就要求对主犯和从犯适用相同的法定刑。但新刑法取消了“比照”的规定，因此，不管对主犯、从犯是否适用不同的法定刑，对从犯可以根据其法定刑处罚。这从一个方面说明，部分犯罪共同说具有立法上的根据，至少在立法上不存在矛盾与障碍。
根据部分犯罪共同说，故意杀人罪和故意伤害(致死)罪，只存在有没有杀人故意的主观方面的差异，其余的犯罪构成要件要素全都一样。因此，对没有杀人的人，应该解释为在故意杀人罪的共同正犯和故意伤害(致死)罪的共同正犯的构成要件互相重合的限度内，成立比较轻的故意伤害(致死)罪的共同正犯。本案中，虽然赵某某、郭某某在故意伤害罪的范围内成立共同正犯，但赵某某在故意伤害之外，因其另有杀人的故意和行为而单独成立故意杀人罪的单独正犯，即赵某某犯故意杀人罪。对郭某某来说，只因其起因于伤害的故意，在客观上发生杀人这一重大事实的情况下，由于其没有杀人这一重大犯罪的共同正犯的意思，也就没有理由判其成立杀人罪的共同正犯。从最终的结果看，赵某某需要对故意杀人罪承担刑事责任，郭某某只承担故意伤害罪的责任，二人的罪名不同，并不妨害其犯罪的部分构成要件相同，也不妨害二人成立共同犯罪。
编写人:河南省济源市中级人民法院 王艳玲
35 抢劫同案犯未到案的主从犯认定——伍继红抢劫案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖南省韶山市人民法院(2013)韶刑初字第54号刑事判决书
2.案由:抢劫罪
【基本案情】
2013年6月17日10时许，被告人伍继红纠集“山志”(在逃)窜至韶山市银田镇槐星村丰子组被害人向某某租住的屋内，两人用麻绳将向某某捆绑在床上，强行抢走向某某一条金项链、一只金耳环、一部HTC手机和一百元现金。经鉴定以上被抢物品共计价值8040元。
案发后，公安机关已追回HTC手机并退还被害人。
【案件焦点】
同案犯“山志”批捕在逃，已到案的被告人伍继红对其在共同犯罪中的地位提出异议，如何认定主从犯。
【法院裁判要旨】
韶山市人民法院经审理认为:被告人伍继红以非法占有为目的，伙同他人入户抢劫，其行为已构成抢劫罪。湖南省韶山市人民检察院指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人伍继红提出抢劫犯意，确定抢劫地点，将同伙带到作案现场，并在实施抢劫过程中积极作为，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人伍继红只起望风作用，不是主犯的辩解意见，与本院已查明的事实不符，不能成立。被告人伍继红的辩护人肖曙关于被告人为情节较轻的主犯，且家庭贫困，身体状况不好，没有独立生活能力，希望从轻判处的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人伍继红到案以后，自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下:
被告人伍继红犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。
【法官后语】
本案的重点涉及一个问题，在共同犯罪中，只一名被告人到案，且否认其主犯地位的情形下，如何确定主从犯。《人民检察院刑事诉讼规则》规定，共同犯罪的部分犯罪嫌疑人在逃的，应当要求公安机关在采取必要措施保证在逃的犯罪嫌疑人到案后另案移送审查起诉，对在案的犯罪嫌疑人的审查起诉应当照常进行。这一规定导致了司法实践中共同犯罪案件犯罪嫌疑人存在先诉和后诉的情况，本案即属共同犯罪案件部分犯罪嫌疑人后诉的情况。依法保护被告人合法权益，依证据认定事实是处理好此案的首要原则和基本出发点。这是一个司法理念问题，司法理念指导着我们的司法实践，体现在判决中。如本案同案犯虽未到案，但现有证据已能证实已到案的被告人伍继红的犯罪情节，其本人在法庭上对起诉书指控的事实无异议，且其在公安机关的供述与被害人陈述的细节能够相互印证，另有多名证人证言证实，其在共同犯罪中的主犯比较明显，如提出抢劫犯意，确定抢劫地点，将同伙带到作案现场，并在实施抢劫过程中积极作为，而不是所辩解的起望风作用，认定其为主犯是恰当的，其辩解不是主犯，是害怕受到法律的严惩和对法律认识的偏差所致，不能被采信。
编写人:湖南省韶山市人民法院 宋红
36 牵连犯的认定及处断——杨某某盗窃案
【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省金坛市人民法院(2013)坛刑二初字第0075号刑事判决书
2.案由:盗窃罪
【基本案情】
2013年2月6日23时50分许，被告人杨某某到中国邮政储蓄银行金坛市支行河头营业所，采用斧头砸、起子撬等手段，意欲窃取ATM自动取款机内现金，因自动警报器报警而未得逞，造成ATM自动取款机EPP加密键盘、液晶显示器、出钞模块等损坏，合计价值人民币12640元。案发时，被砸ATM自动取款机内存有现金人民币142300元。
【案件焦点】
盗窃行为和故意毁坏自动取款机的行为存在牵连关系时如何定性。
【法院裁判要旨】
金坛市人民法院经审理认为:被告人杨某某以非法占有为目的，试图窃取存有数额巨大现金的自动取款机内的钱财，其行为已构成盗窃罪。公诉机关起诉指控被告人杨某某犯盗窃罪，罪名成立，应予采纳。被告人杨某某采用破坏性手段实施盗窃，应酌情从重处罚。被告人杨某某已着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杨某某在归案后能如实供述所犯罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨某某在庭审中自愿认罪，对其亦可酌情从轻处罚。根据被告人杨某某的犯罪情节、认罪态度和悔罪表现，对其可减轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十二条第一款第(一)项、第十四条之规定，判决如下:
一、被告人杨某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2013年2月9日起至2015年12月8日止。被判处的罚金应于本判决生效后十日内缴纳)。
二、作案工具斧头1把、起子头1个、起子柄1把予以没收。
【法官后语】
牵连犯是我国罪数形态中较为复杂的一种，虽然我国立法中未出现过牵连犯的概念，但在司法实践中，牵连犯却是一个经常运用的概念。对于行为间的牵连关系，我国刑法总则未作规定，但刑法分则和一些单行刑法及司法解释中均有所涉及。可以说，牵连犯是一种客观存在的特殊的犯罪形态，尽管与其他犯罪形态存在一定程度的相似性，但并不能因此掩盖其独有的特性。准确认定具有牵连关系的犯罪行为，对于定罪量刑，实现罪责相适应均具有重大实际应用价值。
本案中，被告人杨某某为实施盗窃行为，而实施的故意毁坏自动取款机的行为，二者之间即存在牵连关系。对此行为的处断应遵循法律或司法解释的规定，法律或司法解释无规定的，应遵循牵连犯处理的一般规则。
1.对本案被告人杨某某实施行为的认定
对本案被告人杨某某行为的定性，公诉机关认定构成故意毁坏财物罪，认为被告人非法占有的意思，存在于行为人主观领域，无其他证据佐证往往难以认定，所以单纯从被告人实施的客观行为即故意毁坏财物认定构成故意毁坏财物罪。这种客观定罪的做法是不可取的。对盗窃罪非法占有目的的认定，并不是只能依靠被告人供述，相反，可以结合被告人实施的客观行为的特征(如时间、地点、对象等要素)进行分析、认定，从而得出合理结论。
其一，本案被告人杨某某具有非法占有的目的。一方面，对被告人主观目的的确定，其供述当然是最容易也是最高效的办法，被告人杨某某在公安机关多次所作的讯问笔录中均供述，实施毁坏自动取款机的目的就是想盗窃;另一方面，从被告人杨某某实施盗窃行为的外在要素来看，本案公诉机关起诉盗窃的事实虽只有一起，但在公安侦查卷中，被告人杨某某却在连续的两天凌晨里，不仅对涉案银行进行过毁坏、盗窃，也对另一家相距较远的银行实施过类似的毁坏、盗窃行为。因此，对被告人实施行为的时间、地点及对象来看，非法占有的目的显露无余。
其二，被告人实施的毁坏自动取款机是方法行为，同时构成故意毁坏财物罪。一般来讲，盗窃罪与故意毁坏财物罪并不难区分，但行为人以破坏性手段实施盗窃时，二者则往往存在牵连关系。盗窃罪的行为是窃取他人占有的财物。窃取是指使用非暴力胁迫手段(平和手段)，违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者占有，具有违背占有人意志转移占有的外在特征。故意毁坏财物罪的客观行为表现为毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节。结合上述被告人非法占有目的的分析，可知被告人是以实施的毁坏财物的行为，达到非法占有财物的目的，且以存有数额巨大的财物为目标，故二行为分别构成故意毁坏财物罪与盗窃罪。
综上所述，本案被告人以非法占有为目的，以毁坏财物的方法实施盗窃，意欲窃取存有数额巨大现金的自动取款机内的钱财，方法行为与目的行为间存在牵连关系，属于牵连犯的范畴。
2.对本案被告人杨某某的具体处断
对牵连犯的处断，目前学界观点可谓众说纷纭、莫衷一是，有从一重处断说、从一重从重处断说、数罪并罚说、灵活处断说等。我国现行刑法总则中没有牵连犯的概念，在刑法分则中对某些具有牵连关系的犯罪形态规定了相应的处罚方法，例如《刑法》二百零八条第二款中“购买增值税票据又虚开的行为按照虚开增值税专用发票定罪”、第三百九十九条第四款“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的从一重处罚原则。也有适用数罪并罚的牵连犯，如刑法第三百一十八条第二款“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚”等。
正是因为现行法对牵连犯处断规定的不统一性，造成了司法应用的混乱，也引起了牵连犯存废的争论。但是对牵连犯确定统一的处罚原则只是一种应然的理想状态，我国刑法虽没有对牵连犯的总则性规定，但并没有完全忽视牵连犯，而是在一些条文和司法解释中做了规定，尽管这些规定对牵连犯的处罚原则不一致，甚至相互矛盾，但在我国刑法未作出修改之前，根据罪刑法定的刑法基本原则，必须严格遵循这些规定。
2013年4月4日正式适用的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，在第十一条第(一)项中规定，采用破坏性手段盗窃公私财物，造成其他财物损毁的，以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的，择一重罪从重处罚。本案中，被告人杨某某以破坏性手段实施盗窃，造成银行自动取款机的EPP加密键盘、液晶显示器、出钞模块等损坏，毁坏财物价值合计人民币12640元，符合故意毁坏财物罪的犯罪构成，其行为同时触犯盗窃罪与故意毁坏财物罪，应以盗窃罪从重处罚，同时，被告人因意志以外的原因而未得逞，应适用未遂犯从轻或减轻处罚，所以，合议庭综合本案具体情节，判处被告人有期徒刑二年十个月。
编写人:江苏省金坛市人民法院 张照鹏
[1]关于正当防卫的“必要限度”问题，在学界和司法实践中有“基本相适用说”、“需要说”和“必要说”三种不同的观点。“基本相适应说”认为，防卫行为同不法侵害在性质、手段、强度和损害后果之间要基本适应才能成立正当防卫;“需要说”认为，防卫是否过当要以是否有利于鼓励和支持公民同不法侵害作斗争的需要为原则。只要防卫者认为需要，无论什么行为，造成什么后果，都是正当的;“必要说”则认为以制止住正在进行的不法侵害所必需的行为作为正当防卫的必要限度，只要防卫是为制止不法侵害必要的，则无论造成的损害后果是轻是重，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止不法侵害，造成不应有危害的，就应认定为防卫过当。
[2]黄祥青:《刑法适用要点解析》，人民法院出版社2011年版，第313页。
[3]《现代汉语词典》，商务印书馆2002年版，第1616页。
[4]刘明祥:《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第370页。
[5]张某与杜某在理论上系任意共犯，但类似于必要共犯中的对象犯。而且该二人成立共犯也经最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》关于共犯问题中确认。
[6]张明楷:《刑法学》，法律出版社2011版，第325页。
[7]许航:“论盗窃罪中‘入户盗窃’行为的司法认定”。华东政法大学2012年硕士论文。
[8]吴小军、万兵:“尹志刚、李龙云抢劫案——提供配好的钥匙给同伙，让同伙入室抢劫共同居住人的，行为人与同伙是否构成入户抢劫”，载《刑事审判参考》第89集，法律出版社2013年版，第44-49页。
[9]许航:“论盗窃罪中‘入户盗窃’行为的司法认定”。华东政法大学2012年硕士论文。
[10]吴小军、万兵:“尹志刚、李龙云抢劫案——提供配好的钥匙给同伙，让同伙入室抢劫共同居住人的，行为人与同伙是否构成入户抢劫”，载《刑事审判参考》第89集，法律出版社2013年版，第44-49页。