第四章　刑罚的具体运用

第一节　量　　刑

第六十一条　【量刑的一般原则】对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。

第六十二条　【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的,应当在法定刑的限度以内判处刑罚。

第六十三条　【减轻处罚】犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。[10]

犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。

注解

如果法定量刑幅度之下有两个及以上量刑幅度,那么减轻处罚只能在法定量刑幅度的下一个量刑幅度之内判处刑罚,而不能隔一个量刑幅度判处刑罚。

应用

27.如何区分减轻处罚与从轻处罚

减轻处罚不同于从轻处罚,前者是在法定刑以下判处刑罚,后者是指在刑法分则条文规定的刑罚幅度内选择较轻的刑种或者较短的刑期。从轻处罚不是一律判处法定最低刑,也不是在犯罪所适用刑罚幅度的中线以下判处刑罚,而是与没有法定从轻处罚情节的行为人相比,在法定刑的限度以内,判处较轻的刑罚。

28.如何理解“在法定刑以下判处刑罚”

根据《最高人民法院研究室关于如何理解“在法定刑以下判处刑罚”问题的答复》的规定,“在法定刑以下判处刑罚”,是指在法定量刑幅度的最低刑以下判处刑罚。刑法分则中规定的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”,是一个量刑幅度,而不是“十年以上有期徒刑”、“无期徒刑”和“死刑”三个量刑幅度。

第六十四条　【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产,应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

第二节　累　　犯

第六十五条　【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。[11]

前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。

注解

本条是关于累犯的规定。《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,增加了不满十八周岁的人不构成累犯的规定。累犯的主观恶性和社会危害性较大,因此刑法规定对累犯要从重处罚,但是考虑到过失犯罪主观恶性小,以及未成年人心智不成熟,应以教育挽救为主,故对于过失犯罪人和未满十八周岁的犯罪人不适用累犯规定。

一般累犯成立的时间条件:(1)对于前罪因适用假释而执行完毕的,5年期间应从假释期满之日起计算,而非假释之日。(2)注意被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的,被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的,以及被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期满后再犯新罪的,都不成立累犯。(3)刑罚执行完毕是指主刑执行完毕,附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。

应用

29.构成累犯的条件是什么

构成累犯须同时具备以下条件:(1)前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚,包括有期徒刑、无期徒刑和死刑,不包括管制和拘役。(2)后罪的发生必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内。对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。(3)前罪和后罪都必须是故意犯罪。过失犯罪人因为没有再次犯罪的故意,主观恶性小,不构成累犯。(4)犯罪分子在犯前罪和后罪时都必须年满十八周岁。如果犯前罪时未满十八周岁,即使犯后罪时已满十八周岁,也不构成累犯。

第六十六条　【特别累犯】危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。[12]

注解

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,原本只有危害国家安全犯罪属于构成特殊累犯的条件,现在增加了恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪。

危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪都是社会危害性极大,犯罪分子主观恶性极大的犯罪,对于这三类犯罪的再犯者按累犯从重处罚,是维护社会秩序、国家稳定的需要。对于特别累犯的构成没有时间限制,在前罪刑罚执行完毕或赦免以后,无论什么时候再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪之一的,均构成累犯。

应用

30.特别累犯的构成有什么条件

特别累犯的构成只需要具备一个条件,即前罪和后罪都是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪之一。前罪和后罪不需要是同一种类的犯罪,比如前罪属于危害国家安全犯罪,后罪防护与恐怖活动犯罪,那么也构成累犯。特别累犯的构成不受刑罚种类的限制,也不受前后罪间隔时间的限制。

第三节　自首和立功

第六十七条　【自首和坦白】犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。[13]

注解

本条是关于自首和如实供述罪行的规定。《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,增加了不满足自首条件,但是如实供述自己罪行的,可以从轻或减轻处罚的规定。坦白从宽是我国一贯的刑事政策,之前是属于酌定量刑情节,刑法修改后明确规定了如实供述罪行可以从轻处罚,因如实供述罪行避免特别严重后果的可以减轻处罚,有利于司法实践中落实坦白从宽的刑事政策,也有利于犯罪分子改过自新、积极协助破案。如果不构成自首只是如实供述了自己的罪行,那么只可能被从轻处罚,而不能获得减轻处罚。但是如果如实供述自己的罪行避免了特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

自首的构成须要具备以下两个条件,一是犯罪以后自动投案,二是自动投案以后如实供述自己的罪行。自动投案后隐瞒自己的罪行,对于该罪不构成自首。

另外同时满足以下两个条件也以自首论处:(1)属于人身已经在司法机关控制之下的在案在押人员,即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。对于因实施一般违法行为而被行政拘留的人,主动如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实,也应当以自首论。(2)供述不同种罪行,即如实供述司法机关尚未掌握的与本人被审查处理的罪行属于不同种罪行的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中对贪污贿赂、渎职等职务犯罪案件有关自首、立功等量刑情节的认定和处理作出了新的解释。

应用

31.哪些情况应属于“自动投案”

根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1项,自动投案包括:犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果,委托他人先代为投案,或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉,仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后,主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑,在被通缉、追捕过程中,主动投案的；经查实确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应当视为自动投案。

根据《最高人民法院印发〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的通知》,犯罪嫌疑人具有以下情形之一的,也应当视为自动投案:1.犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的；2.明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的；3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

32.如何认定本条中的“如实供述自己的罪行”

如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,只对如实供述部分犯罪的行为认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人,除如实供述自己的罪行,还应当供述所知的同案犯,主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实,才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的,应当认定为自首。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的,可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。

配套

《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》

第六十八条　【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。[14]

注解

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,删除了“犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚”的规定,因此犯罪后自首又有重大立功表现的犯罪分子,不是必然被减轻或免除处罚了；但是根据案件具体情况,还是可以对其从轻、减轻或者免除处罚。

应用

33.立功包括哪些情况

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,立功包括两种情况:(1)犯罪分子揭发他人的犯罪行为,且查证属实。这里需要注意的是,这里的检举、揭发的是他人的犯罪行为或是同案犯共同犯罪之外的其他犯罪,如果是共同犯罪的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪事实的,不能认定为立功,但可酌情从轻处理。(2)犯罪分子提供重要线索使公安机关侦破其他案件。

34.什么是重大立功

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定,重大立功是指:犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为,经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索,经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；对国家和社会有其他重大贡献等表现。

35.罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节

根据《最高人民法院研究室关于罪犯在刑罚执行期间的发明创造能否按照重大立功表现作为对其漏罪审判时的量刑情节问题的答复》,罪犯在服刑期间的发明创造构成立功或者重大立功的,可以作为依法减刑的条件予以考虑,但不能作为追诉漏罪的法定量刑情节考虑。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》

第四节　数罪并罚

第六十九条　【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。

数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。[15]

注解

数罪并罚制度是为了解决判决宣告前同一犯罪嫌疑人犯了两个或两个以上的罪,如何执行刑罚的问题。《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,对于有期徒刑的最高执行期限进行了调整,并且明确规定附加刑按照种类合并执行,种类不同的分别执行。

数罪并罚的一般原则是:(1)数刑中有一个是死刑或无期徒刑的,应当执行死刑或无期徒刑。这是指虽然对各个犯罪行为分别量刑,但如果其中一个犯罪行为被判处死刑或无期徒刑的,就执行这一种刑罚。(2)对于数罪被判数个有期徒刑、管制、拘役的,按“总和刑期以下,数刑中最高刑以上”执行,同时受“管制最高不超过三年,拘役最高不超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年”的限制。比如,被告人犯了两个罪,分别被判处有期徒刑5年和7年,那么,最终决定执行的刑罚应该是7年以上,12年以下；如果分别被判处15年和7年,那么根据法律规定,最终决定执行的刑罚应该是15年以上,20年以下；如果分别被判处有期徒刑18年和19年的,最终决定执行的刑罚期限应当是19年以上,25年以下。

附加刑的合并执行,是指将种类相同的多个附加刑合并执行,不同种类的附加刑不能合并执行,应分别执行。另外附加刑的合并执行不受限制加重原则的限制,没有刑罚的上限。

第七十条　【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

注解

在刑罚执行期间,对漏罪(即判决宣告以前实施而未被判决的犯罪)的并罚方法是“先并后减”,即对漏罪定罪判刑之后,先对数刑合并决定执行刑罚,然后再扣除(减去)已经执行的刑期,从而确定此时仍须执行的刑罚或刑期幅度。

本条中所说的“其他罪”,是指漏罪。漏罪被发现的时间,必须是在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,即指犯罪分子在服刑期间。发现的漏罪必须是司法机关判决宣告之前已经发生的犯罪,并且犯罪应当依法判处刑罚而没有判处的其他罪,不是判决以后新犯的罪。“两个判决判处的刑罚”,是指已经交付执行的判决确定的执行刑期和对犯罪分子在原判决宣告之前的漏罪所判处的刑期。“已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内”,是指重新判决决定执行的刑期应当包括犯罪分子已经执行的刑期。

配套

《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》

第七十一条　【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

注解

在刑罚执行期间又犯新罪(即在判决宣告以后刑罚执行期间的犯罪)的,采取“先减后并”的方法。上条“漏罪”并罚是在并过之后再扣除已经执行的部分；而本条的“新罪”并罚是先扣除已执行的部分之后,再合并刑期,所以称为“先减后并”。

对于在本罪的刑罚执行过程中,罪犯犯新罪的同时又发现有漏罪的情形。这种情况一般采取“先旧后新”的方法。先将漏罪与原判决的罪,根据刑法第70条“先并后减”的方法进行并罚,然后再将新罪的刑罚与前一并罚判决所确定之执行刑的尚未执行完毕的部分,根据刑法第71条“先减后并”的方法进行并罚。

应用

36.在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪的应如何处理

根据《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》,一、对判处有期徒刑并处剥夺政治权利的罪犯,主刑已执行完毕,在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪无须附加剥夺政治权利的,依照本法第71条的规定数罪并罚。二、前罪尚未执行完毕的附加刑剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算,并依照刑法第58条规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算；附加刑剥夺政治权利的效力施用于新罪的主刑执行期间。三、对判处有期徒刑的罪犯,主刑已执行完毕,在执行附加刑剥夺政治权利期间又犯新罪,如果所犯新罪也剥夺政治权利的,依照本法第55条、第57条、第71条的规定并罚。

配套

《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治权利期间犯新罪应如何处理的批复》

第五节　缓　　刑

第七十二条　【缓刑的适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑:

(一)犯罪情节较轻；

(二)有悔罪表现；

(三)没有再犯罪的危险；

(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。[16]

注解

缓刑是一种刑罚执行制度,是指有条件的不执行刑罚。被宣告缓刑的犯罪人被判处了一定的刑罚,同时宣告不予执行,但又在其考验期内保持着执行的可能性。《刑法修正案(八)》对缓刑制度进行了重大修改,使缓刑的适用标准更加明确,并且增加了缓刑禁止令的规定。

“三年以下有期徒刑”,包括一个罪被判处三年以下有期徒刑,也包括数罪并罚决定执行三年以下有期徒刑。但被判处管制的犯罪分子、累犯和犯罪集团的首要分子不能适用缓刑。

在决定对犯罪分子宣告缓刑的同时,法官可以根据犯罪的具体情况,如犯罪的性质、主观恶性的大小、被害人的情况等,决定是否对该犯罪分子作出禁止其在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人的禁止令。

另外,刑罚缓期执行是针对主刑而言,对于附加刑,是不适用缓刑的。被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。

应用

37.适用缓刑须具备哪些条件

同时具备以下条件的可以适用缓刑:(1)被判处拘役、三年以下有期徒刑。管制不适用缓刑,因为管制本身已经属于非监禁刑,没有再缓刑的必要。(2)犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯罪的危险,并且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。(3)不属于累犯和犯罪集团的首要分子。如果同时具备以上条件的犯罪分子,是不满十八周岁的未成年人、或怀孕的妇女,或已满七十五周岁的老年人,应当被宣告缓刑。

配套

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条；《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》

第七十三条　【缓刑的考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。

缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。

应用

38.是否可以单独缩减缓刑考验期

缓刑不能离开原判刑罚独立存在。因此,对缓刑考验期限单独缩减没有法律依据。被判处拘役或者3年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子,如果在缓刑考验期间确有突出的悔改表现或者立功表现,可以参照刑法第71条的规定,对原判刑罚予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限,但是不能单独缩减缓刑考验期。

第七十四条　【累犯不适用缓刑】对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑。[17]

注解

《刑法修正案(八)》增加了犯罪集团的首要分子不适用缓刑的规定。“犯罪集团”,是指本法第26条规定的“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织”。“犯罪集团的首要分子”,是指对在犯罪集团中起组织、领导作用的犯罪分子。累犯和犯罪集团的首要分子的主观恶性较大,社会危害性也较大,不符合缓刑适用的根本精神,不能适用缓刑。

第七十五条　【缓刑犯应遵守的规定】被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规,服从监督；

(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

(三)遵守考察机关关于会客的规定；

(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。

应用

39.职务犯罪分子在哪些情形下一般不适用缓刑或者免予刑事处罚

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》二的规定,以下情形一般不适用缓刑或者免予刑事处罚:(1)不如实供述罪行的；(2)不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的；(3)属于共同犯罪中情节严重的主犯的；(4)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的；(5)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的；(6)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的；(7)受贿犯罪中具有索贿情节的；(8)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的；(9)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

第七十六条　【缓刑的考验及其积极后果】对宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。[18]

注解

在缓刑考验期内,如果没有犯新罪或发现判决宣告以前还有其他罪没有判决,以及违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,原判的刑罚就不再执行。《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,增加了对缓刑犯实施社区矫正的规定。社区矫正可以促进缓刑犯的改造,也能加强对缓刑犯的监督和管理,有利于犯罪分子回归社会。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见》

第七十七条　【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。[19]

注解

被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内有下列情形之一的,缓刑应当被撤销:(1)犯新罪；(2)发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的；(3)违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,情节严重的；(4)违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的。其中对于前两种情形,在撤销缓刑的同时,应对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪依照数罪并罚的规定决定最终执行的刑罚。

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,增加了撤销缓刑、执行原判刑罚的情形,即违反人民法院判决中的禁止令。禁止令是法院在宣告缓刑时,根据犯罪的具体情况,对犯罪分子同时作出的禁止其在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人的命令。缓刑犯必须遵守禁止令的规定,否则如果情节严重将会导致缓刑被撤销。

应用

40.撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期

根据《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》,对被宣告缓刑的犯罪分子撤销缓刑执行原判刑罚的,对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

配套

《最高人民法院关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》；《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见》

第六节　减　　刑

第七十八条　【减刑条件与限度】被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行期间,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现的,或者有立功表现的,可以减刑；有下列重大立功表现之一的,应当减刑:

(一)阻止他人重大犯罪活动的；

(二)检举监狱内外重大犯罪活动,经查证属实的；

(三)有发明创造或者重大技术革新的；

(四)在日常生产、生活中舍己救人的；

(五)在抗御自然灾害或者排除重大事故中,有突出表现的；

(六)对国家和社会有其他重大贡献的。

减刑以后实际执行的刑期不能少于下列期限:

(一)判处管制、拘役、有期徒刑的,不能少于原判刑期的二分之一；

(二)判处无期徒刑的,不能少于十三年；

(三)人民法院依照本法第五十条第二款规定限制减刑的死刑缓期执行的犯罪分子,缓期执行期满后依法减为无期徒刑的,不能少于二十五年,缓期执行期满后依法减为二十五年有期徒刑的,不能少于二十年。[20]

注解

减刑,是指对于在刑罚执行期间确有悔罪表现或立功表现的,被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,适当实施减免其刑罚执行期限的一种刑罚执行措施。值得注意的是,无期徒刑罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期不能少于十三年,起始时间应当自无期徒刑判决确定之日起计算。死刑缓期执行罪犯经过一次或几次减刑后,其实际执行的刑期不能少于十五年,死刑缓期执行期间不包括在内。

应用

41.减刑适用于哪些对象

减刑适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。但是被判处拘役或有期徒刑三年以下且被宣告缓刑的犯罪分子,一般不适用减刑。

42.减刑的条件有哪些

减刑的条件分为两种,一种是确有悔罪表现或有立功表现的,可以减刑；一种是有重大立功表现的,应当减刑。根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》,“确有悔改表现”,是指同时具备以下四个方面情形:认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规,接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动,努力完成劳动任务。“立功表现”,是指具有下列情形之一:(1)阻止他人实施犯罪活动的；(2)检举、揭发监狱内外犯罪活动,或者提供重要的破案线索,经查证属实的；(3)协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的；(4)在生产、科研中进行技术革新,成绩突出的；(5)在抢险救灾或者排除重大事故中表现突出的；(6)对国家和社会有其他贡献的。

43.罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理

罪犯被裁定减刑后,因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时,经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。

在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑,决定减刑的频次、幅度时,应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。

第七十九条　【减刑程序】对于犯罪分子的减刑,由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理,对确有悔改或者立功事实的,裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。

第八十条　【无期徒刑减刑的刑期计算】无期徒刑减为有期徒刑的刑期,从裁定减刑之日起计算。

第七节　假　　释

第八十一条　【假释的适用条件】被判处有期徒刑的犯罪分子,执行原判刑期二分之一以上,被判处无期徒刑的犯罪分子,实际执行十三年以上,如果认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险的,可以假释。如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。

对犯罪分子决定假释时,应当考虑其假释后对所居住社区的影响。[21]

注解

假释,是指针对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,在执行一定刑期之后,因其遵守监规,接受教育和改造,确有悔改表现,不致再危害社会,而附条件地将其予以提前释放的制度。假释是一项非常重要的刑罚执行制度。《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,以使修改后的法条可以互相衔接。

本条第1款规定的“特殊情况”,是指与国家、社会利益有重要关系的情况。

应用

44.假释应当符合哪些条件

假释须同时具备下列条件:(1)对象条件。假释的对象必须是被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。但是累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子,不得假释。因上述情形和犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯,被减为无期徒刑、有期徒刑后,也不得假释。(2)刑期执行条件。判处有期徒刑的犯罪分子,已经执行原判刑期二分之一以上,执行原判刑期二分之一以上的起始时间,应当从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。被判处无期徒刑的犯罪分子,已经实际执行刑期十三年以上。但如果有特殊情况,经最高人民法院核准,可以不受上述执行刑期的限制。(3)实质条件。假释的对象必须认真遵守监规,接受教育改造,确有悔改表现,没有再犯罪的危险,假释后不会再危害社会。

配套

《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第15—22条；《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第18条；《最高人民法院研究室关于假释时间效力法律适用问题的答复》

第八十二条　【假释的程序】对于犯罪分子的假释,依照本法第七十九条规定的程序进行。非经法定程序不得假释。

第八十三条　【假释的考验期限】有期徒刑的假释考验期限,为没有执行完毕的刑期；无期徒刑的假释考验期限为十年。

假释考验期限,从假释之日起计算。

第八十四条　【假释犯应遵守的规定】被宣告假释的犯罪分子,应当遵守下列规定:

(一)遵守法律、行政法规,服从监督；

(二)按照监督机关的规定报告自己的活动情况；

(三)遵守监督机关关于会客的规定；

(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经监督机关批准。

第八十五条　【假释考验及其积极后果】对假释的犯罪分子,在假释考验期限内,依法实行社区矫正,如果没有本法第八十六条规定的情形,假释考验期满,就认为原判刑罚已经执行完毕,并公开予以宣告。[22]

注解

假释有考验期限,如果在考验期内没有发生刑法规定的撤销假释的情形,那么假释期满,视原判刑罚已经执行完毕。假释与缓刑不同,缓刑考验期满是不再执行原判刑罚,但是假释期满后是认为原判刑罚已经执行完毕。因此在假释期间再犯罪的,不构成累犯,而是应当撤销假释,对后罪作出判决,并与前罪实行数罪并罚。

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,对假释犯的监督管理不再由公安机关执行,而是由社区矫正组织对假释犯实行社区矫正。社区矫正更有利于加强对假释犯的教育、管理与监督,促进假释犯回归社会。

配套

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于开展社区矫正试点工作的通知》；《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于在全国试行社区矫正工作的意见》；《社区矫正实施办法》

第八十六条　【假释的撤销及其处理】被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销假释,依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。

在假释考验期限内,发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销假释,依照本法第七十条的规定实行数罪并罚。

被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,应当依照法定程序撤销假释,收监执行未执行完毕的刑罚。[23]

注解

《刑法修正案(八)》对本条规定进行了修改,主要是为了使修改后的法条可以互相衔接。因为对假释犯实行社区矫正,所以被假释的犯罪分子,在假释考验期限内,应当遵守法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定,而不单是国务院公安部门的规定。

被假释的犯罪分子如果在假释考验期内犯有新罪,或者被发现有漏罪,或者有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于假释的监督管理规定的行为,尚未构成新的犯罪的,将被撤销假释。其中对于前两种情况,将分别根据刑法第71条和第70条实行数罪并罚。

应用

45.被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应如何处理

被假释的犯罪分子,在假释考验期限内犯新罪,应当撤销其假释,依照刑法第71条确定的先减后并原则实行并罚,即将前罪没有执行完的刑罚和后罪新判处的刑罚依照刑法第69条的规定实行数罪并罚,确定应当执行的刑期。

46.被假释的犯罪分子,在假释考验期内被发现有漏罪的,应如何处理

被假释的犯罪分子,在假释考验期限内被发现有漏罪的,应当撤销其假释,依照刑法第70条确定的先并后减原则实行并罚,即将前罪的刑罚和后罪新判处的刑罚依照刑法第69条的规定实行数罪并罚后确定应当执行的总刑期,再减去前罪已经执行的刑期,最终确定应当继续执行的剩余刑期。

第八节　时　　效

第八十七条　【追诉时效期限】犯罪经过下列期限不再追诉:

(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的,经过五年；

(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的,经过十年；

(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的,经过十五年；

(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的,经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的,须报请最高人民检察院核准。

注解

法定最高刑:罪行应该适用的法定幅度的最高刑,而不一定都是条文规定的法定最高刑。法定最高刑为“不满”5年、“不满”10年的,不包括5年、10年本数。

我国刑法规定的追诉时效有4种,即5年、10年、15年和20年,确定的标准是具体犯罪行为所对应的最高法定刑。注意“不满”不包括本数,而“以上”包括本数。

追诉期限的计算有三种情况:一般情况下,追诉期限从犯罪之日起计算,注意犯罪之日是指犯罪行为之日,而不是犯罪既遂之日；连续犯或者继续犯,从犯罪行为终了之日起计算；在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算,即犯罪时效的中断。

第八十八条　【追诉期限的延长】在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制。

被害人在追诉期限内提出控告,人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的,不受追诉期限的限制。

注解

本条中的“逃避侦查或者审判”应该以犯罪人的行为是否使司法机关的侦查活动或者使人民法院的审判活动无法进行为标准,即应限于积极的、明显的,致使侦查、审判工作无法进行的逃避行为,主要包括逃跑或者藏匿、使用虚假证明,证明患有精神病或者没有达到刑事责任年龄而使案件被撤销的等。那些在侦查、审判中,作虚假陈述、抵赖否认罪行等行为,不能认为是逃避侦查或者审判的行为。

第八十九条　【追诉期限的计算与中断】追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的,从犯罪行为终了之日起计算。

在追诉期限以内又犯罪的,前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

注解

追诉时效的中断:在追诉期限以内又犯罪的,前罪已经经过的追诉期间无效,时效从犯后罪之日起计算。